CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: P&G S.A., ODEAL S.A. y Carlos González Serna, integrantes de la Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia CONTRATO DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO / DECLARATORIA DE CADUCIDAD – actos de trámite y actos definitivos - vulneración al debido proceso administrativo – cosa juzgada administrativa / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – ineficacia del acto unilateral por falta de notificación / PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL – no procede si requiere de la declaración previa de incumplimiento y esto no fue pretendido – DIFERENCIA ENTRE PRETENSIÓN DE INCUMPLIMIENTO Y EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE - se niega cuando no se acredita el daño Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si se configuraron vicios de ilegalidad en las resoluciones que determinaron continuar el procedimiento administrativo sancionatorio que culminó con la declaratoria de incumplimiento y caducidad de un contrato de concesión. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la providencia del 7 de julio de 20171, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda.

Pretensiones 2. El 30 de mayo de 2014, las sociedades P&G S.A., ODEAL S.A. y el señor CARLOS GONZÁLEZ SERNA, integrantes de la Unión Temporal ODEAL, 1 Folio 1150 a 1181 –ambas caras– del cuaderno ppal. 2 Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 2 presentaron demanda2 contra el municipio del Guamo (Tol), con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal incluyendo errores): “PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 009 de 25 de enero de 2012, proferida por el señor Alcalde del Municipio de El Guamo (Tolima), por medio de la cual, con respecto al contrato de concesión suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL ODEAL y el Municipio de El Guamo, se declaró la caducidad, la ocurrencia de siniestro, se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y se inhabilitó a la UNIÓN TEMPORAL ODEAL, y a sus miembros integrantes ODEAL S.A., P&G S.A., y CARLOS GONZÁLEZ SERNA, por el término de cinco (05) años para celebrar contratos con Entidades Estatales.

SEGUNDA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 015 de 01 de febrero de 2012, proferida por el señor Alcalde del Municipio de El Guamo (Tolima), por medio de la cual, dicho ente territorial confirmó en su totalidad lo decidido en la Resolución No. 009 de 25 de enero de 2012. TERCERA: Se declare como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones No. 009 y 015, las cuales se someten a juicio de legalidad, que P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. no están inhabilitados para celebrar contratos con entidades públicas.

CUARTA: Se ordene al Municipio de El Guamo, oficiar, a la cámara de comercio competente y en la Procuraduría General de la Nación solicitando la cancelación de la declaratoria de caducidad que recae sobre P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA, como consecuencia de la revocatoria de los actos administrativos ya discriminados. QUINTA: Se declare la nulidad de la totalidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de El Guamo (Tolima), con fundamento en las Resoluciones No. 009 de 25 de enero de 2012 y No. 015 del 1 de febrero de 2012.

SEXTA: Se liquide judicialmente el contrato de concesión de alumbrado público de 2005, suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL ODEAL en calidad de contratista y el Municipio de El Guamo (Tolima) en calidad de contratante, ordenando el reconocimiento de las siguientes declaraciones y el pago de las sumas dineros que correspondan a los siguientes conceptos: ● Se declare la terminación del contrato en razón a la excepción de contrato no cumplido propuesta por la UNIÓN TEMPORAL ODEAL el 20 de abril del año 2010. ● Se declare y ordene el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria en cabeza del Municipio de El Guamo como consecuencia de su incumplimiento contractual, equivalente al porcentaje fijado en el acto contractual, que deberá ser fijado por el perito que designe el Juez, teniendo en cuenta el valor final del contrato de concesión. ● Se declare y ordene el pago como consecuencia de la mora en el pago de los valores que por concepto de contraprestación económica le correspondían a la contratista y a cada uno de sus miembros integrantes P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. en sumas desiguales teniendo en cuenta su grado de participación en la Unión Temporal, habida cuenta de los intereses que fueron pactados en el contrato y de conformidad con el modelo económico acordado a la suscripción del acto contractual, el valor de los intereses moratorios a la tasa máxima legal, a cargo del Municipio de El Guamo (Tolima) desde el momento en que se presentó su incumplimiento. ● Se reconozcan y se declaren las actividades que fueron realizadas por la UNIÓN TEMPORAL ODEAL, concesionaria dentro del contrato de concesión de alumbrado público hasta tanto tuvo el manejo de la infraestructura del servicio. 2 Folio 222 al 286 del cuaderno ppal. 1, y reforma de la demanda presentada el 18 de junio de 2015 visible en los folios 996 y 997 del cuaderno ppal. 6, admitida por el a quo mediante Auto del 16 de julio de 2015 (fl. 992 c. ppal. 6).

Dicha reforma adicionó el acápite de pruebas en los siguientes términos: “REFORMA LA DEMANDA. Adjunto los siguientes documentos, para qué, en observancia al orden dado a la demanda y el contenido de su acápite de “pruebas”, sub acápite denominado “las que se aportan”, entren a ser parte del material de prueba del expediente como su numeral de prueba número 8ª, así: ● Documentos correspondientes a contratos, adiciones, prórrogas, cesiones, y actas de constitución de formas plurales de participación (de que trata el art. 7 de la ley 80/93), en los cuales participó el Dr. CARLOS GONZÁLEZ SERNA, demandante dentro del presente medio de control”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 3 ● Se declare y ordene el pago a favor de P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. en sumas proporcionales de acuerdo a su porcentaje de participación en la forma asociativa, la siguiente suma de dinero, representada en S.M.L.M.V. para el año 2013, correspondientes a las sumas de dinero estimada y dejada de percibir por la Unión Temporal ODEAL, como consecuencia el déficit generado en el modelo contractual financiero pactado en el contrato, al variar las condiciones económicas existentes al momento de la celebración del contrato, que le correspondían a mis poderdantes en el desarrollo normal de la ejecución del contrato: CONCEPTO VALOR S.M.L.M.V Valores no pagados por el Municipio durante la ejecución del contrato y hasta la fecha en que ODEAL excepcionó por contrato no cumplido $1,515,248,885,oo 2570,396 SÉPTIMA: Se ordene Indemnizar a P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Resoluciones No. 009 y 015 de enero 25 y febrero 01 de 2012, respectivamente, a título de restablecimiento del derecho por los siguientes conceptos y sumas de dinero: ● Por concepto de daño emergente, representado en la totalidad de gastos en que incurrió cada uno de los integrantes de la Unión Temporal, en el trámite de la controversia e impugnación de las actuaciones que a la postre, finalizaron con el procedimiento de la Resolución No. 015 de 01 de febrero de 2012, originaron la declaratoria de caducidad respecto de la cual hoy se solicita su revocatoria: CONCEPTO VALOR S.M.L.M.V P&G S.A. $11.334.000 19,22 ODEAL S.A. $11.334.000 19,22 CARLOS GONZÁLEZ SERNA $11.334.000 19,22 ● Por concepto de lucro cesante a la totalidad de los integrantes de la unión temporal por la suma equivalente a la Utilidad esperada de la concesión que se generaría a partir del año 2014 y cuya expectativa feneció con la declaratoria de caducidad: CONCEPTO VALOR S.M.L.M.V Utilidad esperada de la concesión que se generaría a partir del año 2014 y cuya expectativa feneció con la declaratoria de caducidad $580.639.148,81 984,968 ● Por concepto de lucro cesante por la suma equivalente a la utilidad dejada de percibir en los contratos cedidos forzosamente por parte de P & G S.A. como consecuencia de la declaratoria de caducidad y la inhabilidad que le sobrevino: CONCEPTO VALOR S.M.L.M.V Utilidad de los contratos cedidos forzosamente como consecuencia de la declaratoria de caducidad $3.567.076,096 6.051,019 ● Por concepto de daño emergente y lucro cesante a favor de CARLOS GONZÁLEZ SERNA, por la suma de SEIS MIL TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS ($6.030.850.518), representados en las participaciones en contratos de prestación del servicio de alumbrado público en diferentes municipios del País, monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. ● Se condene al pago del costo de oportunidad y lucro cesante por la sanción que inhabilita a P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. OCTAVA: Se ordene Indemnizar a P&G S.A., como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Resoluciones No. 009 y No. 015 de enero 25 y febrero 01 de 2012, Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 4 respectivamente, a título de restablecimiento de los perjuicios de orden inmaterial, en razón a la afición sufrida por los socios que hacen parte de la sociedad P&G S.A. a consecuencia de la expedición de actos administrativos de declaratoria de incumplimiento y caducidad por las siguientes sumas de dinero: ESTIMACIÓN VALOR S.M.L.M.V Perjuicio moral $400.000.000 678,54 Daño al buen nombre $400.000.000 678,54 TOTAL $800.000.000 1.357,08 Hechos relevantes 3.

Producto de la licitación pública 01 de 2005, fue suscrito entre el municipio del Guamo (Tol) y la Unión Temporal ODEAL el contrato de concesión del servicio de alumbrado público cuyo objeto consistió en el mantenimiento de la infraestructura del servicio, incluyendo el suministro, instalación, reemplazo, renovación, expansión y mantenimiento de las luminarias y de los accesorios eléctricos, el cálculo del consumo de energía, así como todo lo inherente y relacionado con el alumbrado público del municipio. 4.

Se acordó que el concesionario sería retribuido con los recursos provenientes del pago de los tributos por alumbrado público, deducido el costo mensual del consumo de energía eléctrica, y que el recaudo se realizaría mediante el sistema financiero local que sería administrado por una sociedad fiduciaria encargada del manejo de los fondos del contrato; lo anterior durante el plazo de la concesión pactado en veinte (20) años. 5.

Para el mes de mayo de 2006, la UT manifestó al alcalde del municipio que ese ente territorial estaba incumpliendo sus obligaciones contractuales, pues: (i) el municipio no canceló los pasivos por concepto de energía eléctrica a ENERTOLIMA provocando que no se generaran excedentes de recaudo para trasladar a la fiduciaria, de modo que ENERTOLIMA aplicó el excedente a la amortización de la deuda; y, (ii) el Acuerdo municipal no garantizaba el recaudo mínimo requerido para la operación integral del sistema, sobre la base de operar 1474 luminarias según el pliego de la licitación. Para contrarrestar el déficit generado solicitó al municipio formalizar un convenio de pago con ENERTOLIMA y tramitar ante el Concejo municipal, un proyecto de Acuerdo para normalizar y regularizar el ingreso tributario con destino al cumplimiento del contrato de concesión. 6.

En septiembre de 2006 la unión temporal ODEAL reclamó al concedente el desequilibrio financiero pues no había recibido ninguna retribución por la operación del sistema de alumbrado público -sin poder aplicar el Acuerdo 012 de 2005 referido a los tributos que cubrirían el pago de la concesión- y, por cuanto ENERTOLIMA destinó los recursos recaudados por el impuesto de alumbrado público a la cancelación de una cartera que tenía contra el municipio.

Tal situación generaba, asimismo, incumplimiento en la pignoración pactada que otorgaba al concesionario el derecho a percibir unas rentas del valor total mensual de la facturación del impuesto del servicio de alumbrado público. Para octubre de 2006 la UT aún no Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 5 había recibido ni un solo pago del concedente a pesar de haber ejecutado el 80% de lo ofertado para el primer año de repotenciación. 7.

En los años 2007 y 2008 la UT insistió ante el interventor del contrato y ante el Concejo municipal acerca de las situaciones de incumplimiento en la retribución acordada. A su vez, en septiembre de 2008 se realizaron visitas de inspección por autoridades del municipio dejando expresa constancia que el 98% de las luminarias estaba en funcionamiento; en abril de 2009, en una nueva visita, se constató que de 1728 lámparas instaladas sólo 27 no estaban en funcionamiento es decir que se estaba cumpliendo el 98.5 del funcionamiento de las luminarias. 8.

Invocando el artículo 1609 del C.C. la unión temporal ODEAL, en abril de 2010, formuló ante el municipio del Guamo la excepción de contrato no cumplido y suspendió su ejecución hasta tanto éste fuera restablecido financieramente y se garantizara la contraprestación pactada. El municipio se opuso a las razones de la mencionada excepción y mediante Resolución 475 del 7 de mayo de 2010 inició una actuación administrativa para determinar el posible incumplimiento del concesionario respecto de sus obligaciones contractuales. 9.

En el marco de dicho procedimiento, el municipio del Guamo declaró el incumplimiento y la caducidad del contrato de concesión celebrado con la UT ODEAL a través de la Resolución No. 1213 del 20 octubre de 2011, acto que fue recurrido por la concesionaria oponiéndose a la existencia de incumplimiento de su parte y alegando violaciones a su derecho al debido proceso.

Dicho recurso fue desatado mediante Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011 en el que se determinó: (i) revocar la Resolución 1213 de 2011 y no declarar la caducidad, no afectar las pólizas, ni hacer efectiva la cláusula penal; y, (ii) tomar posesión del servicio de alumbrado público y estudiar la posibilidad de liquidar bilateralmente el contrato; concluyendo allí la actuación administrativa. 10.

Posteriormente, el municipio convocó a la audiencia prevista en el art. 86 de la Ley 1474 de 2011, indicando que había subsanado el procedimiento administrativo a través de la Resolución 1658 de diciembre de 2011 –como acto de trámite– y que le correspondía emitir un pronunciamiento de fondo. Así, expidió la Resolución 009 del 25 de enero de 2012 en la que declaró de nuevo la caducidad del contrato de concesión, declaró el siniestro, hizo efectiva la cláusula penal, e inhabilitó a los miembros de la UT ODEAL por cinco (5) años, decisión confirmada mediante Resolución 015 del 1 de febrero de 2012.

Fundamentos de derecho 11. La parte actora señaló que los actos enjuiciados desconocieron los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, el inciso segundo del art. 18 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 62, 63, 66 y 73 del Decreto 01 de 1984. En el concepto de la violación, formuló en cuatro cargos los reproches de ilegalidad contra los actos demandados: (i) Infracción a las normas en que debían fundarse.

Indicó que la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011 agotó la actuación administrativa, por lo que no era Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 6 admisible continuar un procedimiento terminado, o iniciar uno por los mismos hechos, y sancionar al contratista a través de los actos acusados.

(ii) Falta de competencia. Adujo que para el momento en que fueron expedidos los actos enjuiciados no era posible hacer uso de la potestad excepcional que autorizara declarar la caducidad del contrato, en tanto el concesionario ya no detentaba la posibilidad de cumplir el objeto contractual, de cara a la toma de posesión del sistema de alumbrado por parte de la entidad, quedando relevado de su obligación. (iii) Transgresión del debido proceso.

Sustentado en los supuestos indicados en el primer cargo, señaló que con la expedición de los actos demandados se violó la garantía del non bis in ídem pues ya existía decisión de fondo que concluyó en la inexistencia de incumplimiento del contratista. (iv) Falsa motivación. Califica de engañosas las motivaciones expresadas en las resoluciones atacadas, pues no es cierto que la UT ODEAL hubiese incumplido sus obligaciones contractuales, y tal circunstancia fue examinada y definida a través de la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011 a favor del concesionario y al haber reconocido la configuración de la excepción de contrato cumplido por causas atribuibles al municipio; indicó que fue fingida la invocación del art. 86 de la Ley 1474 de 2011 para avanzar hacia un pronunciamiento de fondo, el cual ya existía, y agregó que la Resolución 1658 no era un acto de trámite, como fue planteado por el municipio, sino que, por el contrario, aquel resolvió en forma definitiva el reproche de incumplimiento.

Contestación de la demanda 12. El municipio del Guamo afirmó haber actuado con competencia en la expedición de los actos acusados, puesto que era su deber aplicar la Ley 80 de 1993 y declarar la caducidad del contrato al sobrevenir en su ejecución incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del concesionario. Explicó que la Resolución 1658 de 2011 revocó la Resolución 1213 de 2011 en lo atinente a la declaratoria de caducidad y sus efectos, con el fin de sanear irregularidades que afectaban el debido proceso, pero no para abstenerse de declarar la caducidad. 13.

Indicó que las resoluciones 009 y 015 de 2012 no versaron sobre asuntos ya concluidos, de modo que era procedente declarar la caducidad del contrato ante 1) el grave y frecuente incumplimiento del concesionario, consistente en que: 1.1) no instaló en algunas zonas la luminaria correspondiente a las especificaciones del pliego y de su oferta; 1.2) no cumplió la obligación de disminuir los consumos de energía del sistema de alumbrado público con la instalación de nueva luminaria; 1.3) no cumplió los índices de eficiencia de servicio exigidos en la licitación pública; 1.4) no prestó servicio de calidad; 1.5) incumplió la obligación de repotenciación y modernización de toda la infraestructura alumbrado público; 1.6) no cumplió con la obligación de renovar las pólizas.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 7 14. Asimismo, planteó que: 2) no se afectó el equilibrio económico del contrato, en tanto: 2.1) era de responsabilidad del contratista obtener la financiación para el desarrollo del contrato, 2.2) el concesionario tenía facultades para iniciar el cobro de la cartera del impuesto de alumbrado en mora para evitar el desfinanciamiento, y no lo hizo, 2.3) aún de cara al presunto incumplimiento del municipio en el financiamiento del contrato de concesión, el incumplimiento del contratista fue primero en el tiempo; 3) inexistencia de vulneración al debido proceso en la declaratoria de caducidad del contrato de concesión pues (i) el actor confunde el término “revocar” con el de “abstenerse” de declarar la caducidad, (ii) para la fecha de expedición de la Resolución 009 de 2012 la UT ODEAL estaba en obligación de ejecutar el contrato;

(iii) el demandante consintió en la revocatoria de la Resolución 1213 de 2011 por irregularidades procesales. Alegatos en primera instancia 15. Luego de surtida la etapa probatoria3, el a quo corrió traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales, oportunidad en la que fueron reiterados los argumentos planteados en la demanda y su contestación4.

El municipio del Guamo agregó que los análisis de la consultoría realizada por el ente territorial, relativos al incumplimiento del demandante, no fueron desvirtuados por el dictamen pericial practicado en el proceso, sino que en concordancia con el informe de la Contraloría departamental realizado al contrato de concesión, quedaban probados los motivos que llevaron a la decisión de la Administración municipal; al lado de lo anterior indicó que el actor no probó los cargos formulados contra los actos materia de juicio. 16.

El Ministerio Público al rendir concepto5 solicitó negar las pretensiones de la demanda. Adujo que lo dispuesto en la Resolución 1658 de diciembre de 2011 no resolvía de fondo la situación de incumplimiento del contratista, pues sólo estudió las razones atinentes a la violación de las garantías procesales aducidas por el consorcio. Indicó que tales situaciones imponían declarar la nulidad de lo actuado, pero que, indebidamente, se usó el término revocar en el acto administrativo, en lugar de anular.

Afirmó que las inconsistencias al citar los actos objeto de revocatoria se explican en que (i) el municipio trabajó sobre el documento en que 3 El decreto de pruebas se efectuó en audiencia del 6 de octubre de 2015, incorporando las pruebas documentales aportadas por las partes con la demanda y su reforma, y con la contestación de la demanda, así: 1.

Demanda: documentales aportadas (i) contrato de concesión del servicio de alumbrado público del 30 de diciembre de 2005; (ii) escrito del 20 de abril de 2010 mediante el cual la unión temporal ODEAL presentó ante el alcalde del municipio la excepción de contrato no cumplido; (iii) Resolución 1213 del 20 de octubre de 2010; (iv) Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011;

(v) Resolución 009 del 25 de enero de 2012; (vi) Resolución 015 de 1 de febrero de 2012; (vii) acta de constitución de la unión temporal ODEAL. Otras pruebas del demandante decretadas: a) dictamen pericial a cargo de un experto en ingeniería eléctrica, b) oficio dirigido a la Fiduciaria de Occidente para que certifique la totalidad de los dineros recibidos por la unión temporal ODEAL por concepto de retribución económica en la ejecución del contrato de concesión en los periodos 01/02/2006 al 20/04/2010, c) oficio dirigido al Consejo municipal del Guamo para que remitiera copia auténtica de los Acuerdos aprobados desde 2005 hasta la fecha, que guarden relación con el cobro del servicio de alumbrado público. 2.

Contestación de la demanda: se aportó el expediente administrativo con los antecedentes de la actuación objeto del proceso. El municipio no solicitó la práctica de pruebas, 3. Prueba de oficio a cargo del municipio del Guamo para que certifique la fecha en que dicha entidad territorial retomó la prestación del servicio de alumbrado público, e para que informara si el mismo fue objeto de nueva concesión; en caso afirmativo aportar los soportes respectivos.

Las demás pruebas pedidas por el demandante fueron negadas, sin que se recurriera tal decisión. 4 Los alegatos del actor obran a folios 1118 a 1148 del c. ppal. 7; las alegaciones del demandado a folios 1098 a 1107 ídem. 5 Fls 1108 a 1117 del c. ppal. 7 Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 8 se había proyectado el acto presuntamente revocado, y también (ii) en una limitación innecesaria e incongruente entre la parte motiva y la resolutiva del acto, que se generó al anteponer la palabra “no” al verbo de cada artículo. 17.

Añadió que el municipio, luego de sanear la actuación, tenía competencia para continuar el procedimiento sancionatorio y adoptar la decisión que correspondiera, competencia que aún conservaba así el concesionario planteara la excepción de contrato no cumplido, pues lo que realmente ocurrió fue un abandono del servicio; a su vez, resaltó que la situación de bajo recaudo no era justificativa de tal excepción por cuanto el concesionario tenía atribuciones de cobro que no ejercitó. Concluyó que lo sucedido refleja la actitud de muchos contratistas que luego de la adjudicación sacan a relucir situaciones previsibles o que estaban presentes en la etapa precontractual para obtener ventajas; y que las falencias del dictamen pericial no son prueba idónea para establecer que el contratista sí había cumplido sus obligaciones contractuales al momento en que fue declarada la caducidad.

Fundamentos de la providencia recurrida 18. El a quo al dictar sentencia6, luego de referirse a algunas características del contrato de concesión, al servicio de alumbrado público y a fragmentos del contrato sub lite concluyó, en síntesis, lo siguiente: (i) Que la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011 no corresponde a una decisión de fondo pues allí sólo se subsanaron errores en el proceso administrativo que atentaban contra el debido proceso, y subrayó que la parte resolutiva solo puede leerse en línea con las razones que motivaron el acto.

(ii) Negó la falta de competencia, en la medida que la decisión de terminar el contrato contenida en la Resolución 1213 de octubre 2011 fue revocada por la Resolución 1658 de diciembre de 2011, de modo que la Administración tenía competencia para imponer la caducidad en tanto cumplía el requisito de que el plazo del contrato no hubiera vencido y el vínculo estuviera vigente.

(iii) En línea con el primer cargo de la demanda, y dado que la Resolución 1658 de 2011 se ocupó del saneamiento de vicios de procedimiento, descartó la vulneración del derecho al debido proceso por desconocimiento del non bis in idem, en tanto, a través de los actos acusados se decidió de fondo el procedimiento sancionatorio. (iv) Desestimó el vicio de falsa motivación de los actos acusados pues entre las obligaciones del concesionario se encontraba la de establecer su esquema financiero, realizar las inversiones comprometidas, mantener las pólizas al día, derivar su remuneración del pago del tributo por alumbrado público, todo lo cual asumía bajo su cuenta y riesgo; de modo que al analizar los motivos y pruebas de incumplimiento grave, advirtió que sí había razones que justificaban la declaratoria de caducidad del contrato, reseñando el material probatorio que lo demostraba. 6 Folio 804 al 819 –ambas caras– c. ppal. 5.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 9 Se refirió al dictamen pericial solicitado por la demandante y practicado en curso del proceso, para señalar que éste no lograba desvirtuar los hallazgos señalados por la Contraloría General de la República frente a dicho contrato, ni el concepto de incumplimiento emitido por el consultor contratado por el municipio dentro de la actuación administrativa sancionatoria; por lo que concluyó que el actor no logró demostrar que la motivación de incumplimiento grave fue falsa.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 19. El demandante formuló recurso de apelación7 con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia. Centró su disenso en afirmar que sí se configuraron los 4 cargos de ilegalidad formulados en la demanda contra los actos administrativos enjuiciados, insistiendo en cada uno de ellos, en los siguientes términos: (i) Infracción a las normas en que debía fundarse.

Señala que el a quo desconoció que la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011 no es un acto de trámite sino que fue expedido para resolver el recurso de reposición presentado contra la Resolución 1213 del 20 de octubre del mismo año que declaraba la caducidad del contrato; de modo que aquel pronunciamiento, al revocar la sanción de caducidad y sus efectos, agotó la actuación administrativa, impidiendo la expedición de un acto posterior que se ocupara nuevamente de los mismos hechos para sancionar al contratista.

(ii) Falta de competencia del municipio del Guamo para declarar la caducidad del contrato. Insiste en que para el 25 de enero de 2012 cuando se profirió la Resolución 009 de 2012 demandada y su posterior confirmatoria, existía en firme y ejecutoriado un acto administrativo que, además de revocar la caducidad del contrato estatal, determinó que el municipio tomaba posesión inmediata del servicio público de alumbrado y de su operación, de modo que cuestiona la competencia del ente territorial para declarar la caducidad del contrato, pues el contratista ya no detentaba su control.

(iii) Trasgresión al debido proceso. Por cuanto habiendo quedado clausurado el procedimiento sancionatorio con la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011, el municipio convocó a la audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para declarar la caducidad del contrato de concesión por los mismos hechos que ya habían sido examinados, vulnerando así el principio del non bis in ídem.

(iv) Falsa motivación de los actos administrativos. Fundado en que el municipio, aduciendo la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, argumentó que aún no se había proferido una decisión de fondo, situación que desconoció que la Resolución 1658 fue definitiva. Pide distinguir entre el acto de revocatoria de la caducidad que se profirió al desatar el recurso y la declaratoria de una nulidad procesal, aspecto que pasó por alto el a quo al atribuirle el carácter de trámite a una 7 Folio 1187 al 1220 c. ppal. de segunda instancia. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 10 decisión definitiva; además, ignoró que en el procedimiento administrativo ya se había resuelto el tema del incumplimiento del contratista a su favor mediante el reconocimiento de la excepción de contrato no cumplido, pues éste no obtuvo la contraprestación pactada, lo que llevó a la suspensión de actividades desde el 21 de abril de 2010.

Trámite de segunda instancia 20. Luego de que esta Corporación admitiera el recurso de apelación8, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto9. 21. La parte actora ratificó las manifestaciones que esbozó en su recurso de apelación; el Ministerio Público guardó silencio. 22.

El municipio demandado pidió confirmar la sentencia de primer grado; para el efecto (i) insistió que en los informes de la consultoría contratada por el municipio y en el de la Contraloría se demuestra el incumplimiento del contrato por el concesionario y por ende la legalidad de los actos enjuiciados; (ii) sostuvo que no se probó la existencia del déficit financiero aducido como soporte de la excepción de contrato no cumplido, pues conforme a la licitación los proponentes debían proyectar sus ofertas según el Acuerdo 012 de 2005 que reguló el recaudo del tributo de alumbrado público y así se ofertó indicando que aquel era suficiente; de no serlo, debió presentar los flujos de caja (que nunca entregó) y activar los mecanismos de restablecimiento del equilibrio, demostrando previamente que cumplió su obligación de cobro y recaudo, lo que tampoco acreditó;

(iii) reiteró que no se demostró un incumplimiento de la demandada que impidiera al contratista ejecutar sus obligaciones, y (iv) planteó cuestionamientos respecto a las conclusiones del dictamen pericial practicado por ser insuficiente en relación con las actividades desarrolladas, impreciso frente a los periodos analizados, y porque no determinó el peso porcentual de las utilidades respecto a la repotenciación pactada.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 23. Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad que sustentan la alzada están dirigidos a derrumbar la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados, cuyo centro de debate gira en torno a definir si la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011 constituyó un acto de trámite o uno definitivo en el procedimiento administrativo sancionatorio, la Sala se ocupará de examinar este primer aspecto como plataforma de la decisión, y resolver, a partir de allí, si se configuró alguno de los vicios de ilegalidad sobre los que insiste el censor.

Motivación de la sentencia 8 Mediante proveído del 19 de septiembre de 2017, fl. 1226 c. ppal. de segunda instancia. 9 Folio 1229 ídem. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 11 24. El punto de partida de este análisis impone destacar que la legalidad de los actos enjuiciados debe ser analizada en el marco de un procedimiento administrativo contractual, de orden sancionatorio, cuyo propósito fue definir la existencia o no de un incumplimiento grave y cualificado del contratista que pudiera dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión de alumbrado público, celebrado entre la UT ODEAL y el ente territorial demandado. 25.

La noción de procedimiento administrativo adquiere relevancia en el sub lite, pues es el escenario en el que se produce la construcción razonada, y en etapas sucesivas, de las motivaciones que llevan a la Administración a adoptar sus decisiones. Habrá de decirse, a propósito de lo anterior, que dicho concepto corresponde a la fase de formación del acto administrativo en la que, a través de un conjunto de actuaciones entre la Administración y los particulares, se garantiza el derecho de audiencia y de defensa de éstos últimos y, correlativamente, la legalidad de la función administrativa que despliega el Estado. 26.

Por su objetivo y fines, el procedimiento administrativo se inscribe dentro del sistema de garantías constitucionales que permiten salvaguardar los intereses y derechos de los individuos en su relación con el Estado, pues asegura “la sumisión de la Administración al Derecho [para] hacer efectivo y operante el principio de legalidad y su sanción” 10.

Por ello, la doctrina especializada afirma que “[e]l procedimiento administrativo es la primera de esas garantías, en tanto que supone que la actividad de la Administración tiene que canalizarse obligadamente a través de unos cauces determinados como requisito mínimo para que pueda ser calificada de actividad legítima. El sistema de recursos contra los actos y disposiciones emanados de la administración constituye, en principio, un segundo círculo de garantías puesto que permite a los administrados reaccionar frente a los actos y disposiciones lesivos a sus intereses y obtener, eventualmente, su anulación modificación o reforma”11. 27.

Así, el vínculo natural que une al procedimiento administrativo con el derecho fundamental al debido proceso es apenas evidente; se trata de una estructura que define el modo o iter que debe seguir la Administración en el nacimiento, formación y producción de los actos administrativos, base que afirma la legítima actuación del Estado a través del reconocimiento de los derechos de defensa, prueba y contradicción a favor de todo individuo, y es vehículo de realización del interés general que fundamenta el ejercicio del poder público. 28.

Puntualmente, hay que indicar que el interior de esta plataforma alberga y distingue entre los denominados actos definitivos y los actos de trámite, siendo los primeros aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y ponen fin a una actuación administrativa, y los segundos que corresponden a actuaciones necesarias en la construcción y formación del acto definitivo.

Así, el alcance y contenido del acto mismo es el que determina su naturaleza -conclusiva, de 10 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, “Curso de Derecho Administrativo II”, Décimo quinta edición, Editorial Civitas THOMSON REUTERS, pág. 472. 11 Ídem. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 12 formación o impulso- en un procedimiento administrativo12, más allá del encabezado o rótulo que se le asigne.

Tal distinción es relevante, a su vez, en tanto conduce a definir si el acto es susceptible de examen judicial, de modo que sólo los que se catalogan como definitivos pueden ser escrutados por los mecanismos jurisdiccionales de control, pues ellos contienen de manera cierta y concreta la manifestación de voluntad de la Administración, lo que no sucede con los actos de trámite, y aunque estos últimos traen elementos necesarios para la conformación de la decisión, individualmente no expresan un acto completo y final, “simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el llamado acto definitivo”13. 29.

Al hilo de lo dicho, la Sala pasa a analizar si la legalidad de los actos cuya nulidad se reclama –Resolución 009 del 25 de enero de 2012 y Resolución 015 del 1 de febrero de 2012– se encuentra viciada ante la existencia de un acto definitivo anterior, contenido en la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011; o, si como afirmó el a quo, éste correspondió a un acto de trámite abriendo paso a la adopción de una decisión de fondo para culminar dicho procedimiento. 30.

Como precisión inaugural, advierte la Sala que la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011 no es objeto de enjuiciamiento bajo el sub lite, de modo que su presunción de legalidad, atributo estable y definitivo que acompaña este acto, marca un punto determinante en el presente examen. Con este rumbo y de manera puntual, la Subsección integrará este último acto al contexto decisorio sin cuestionar su contenido, pero sí como eslabón de análisis necesario para resolver los cargos invocados por el censor. 31.

Para claridad del escenario en que aconteció la expedición de las resoluciones demandadas -la 009 de enero de 2012 y la 015 de febrero de 2012- resulta útil precisar los actos relevantes emitidos bajo el citado procedimiento administrativo: Resolución Concepto (se transcribe literal con eventuales errores) 475 del 7 de mayo de 2010 “Por medio de la cual se da inicio a una actuación administrativa"14 1213 del 20 de octubre de 2011 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA UN INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO, SE DECLARA LA CADUCIDAD DEL MISMO Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”15 1658 del 26 de diciembre de 2011 “POR MEDIO DE LA CUAL SE REVOCA DE OFICIO EL NUMERAL 3 DEL RESUELVE DE LA RESOLUCIÓN No. 475 DEL 7 DE MAYO DE 2010 Y SE REVOCA LA RESOLUCIÓN No. 1213 DEL 20 DE DICIEMBRE (sic) DE 2011, DONDE SE DECLARABA UN INCUMPLIMIENTO AL contrato de (sic) CONCESIÓN DEL alumbrado público con la (sic) UNIÓN 12 Distinción que tiene constante reconocimiento en las normas de procedimiento, tanto en el CCA (inc. final del art. 50) como en el CPACA (art. 74 y 75). 13 Corte Constitucional, Sentencia T-945 del 16 de diciembre de 2009;

M.P Mauricio González Cuervo. 14 Referencia que obra en la Resolución 1213 del 20 de octubre de 2011-fl. 3269 del c. de pruebas 2. 15 Fl. 3262 a 3300 del c. de pruebas 2. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 13 TEMPORAL ODEAL, SE DECLARABA LA CADUCIDAD Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”16 009 del 25 de enero de 2012 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO, SE DECLARA LA CADUCIDAD DEL MISMO Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”17 015 del 1 de febrero de 2012 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO”18 Tesis de la decisión 32.

La Sala revocará la sentencia impugnada, pues advierte que el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado bajo la Resolución 475 del 7 de mayo de 2010, fue decidido a través de la Resolución 1658 de diciembre de 2011 la que, como se pasa a demostrar, sí constituyó una decisión de fondo. A tal conclusión se arriba, al considerar: (i) Que el procedimiento administrativo concluye cuando se resuelven los recursos interpuestos19.

(ii) Que verificada la secuencia razonada y coherente de análisis del procedimiento administrativo adelantado, la Resolución 1658 de diciembre de 2011 resolvió el recurso de reposición contra la decisión de declarar la caducidad del contrato de concesión, la que, por su alcance y contenido exhibe que se trató de una decisión definitiva de tal actuación. (iii) Si bien la Administración debe sanear la actuación de posibles vicios de nulidad, una vez resuelva los recursos de reposición no puede luego interpretar que la decisión emitida no lo fue, con el fin de volver a decidir.

(iv) En particular, el procedimiento que se inicia para determinar si hay lugar a declarar la caducidad del contrato estatal (art. 18 de la Ley 80 de 1993) autoriza que “en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará 16 FL. 2118 a 2165 del c. de pruebas 5. 17 Fl 105 a 127 del c. de pruebas 4. 18 Fl. 128 a 139 del c. de pruebas 4. 19 Se trata de una regla prevista tanto en el CCA -con los matices propios del que fuera denominado agotamiento de la vía administrativa- como en el actual CPACA, siendo uno de los eventos en que el legislador prevé la conclusión del procedimiento administrativo.

Así el título III del CCA denominado “CONCLUSIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS” establece en los artículos 62 y 63, lo siguiente: “ARTÍCULO 62. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. (…)” “ARTÍCULO 63. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja”. 2.

A su vez, en el actual CPACA, bajo el título VIII denominado “CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”, determina: “ARTÍCULO 87. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

(…)” Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 14 las medidas de control e intervención necesarias”; y ésta última también será una decisión de fondo en dicha actuación. (v) Lo anterior, no afecta la competencia administrativa en materia sancionatoria, pudiendo la entidad pública iniciar un nuevo procedimiento administrativo cuando haya mérito para ello; pero no continuar uno finalizado, so pena de afectar el debido proceso.

(vi) Todo lo anterior es expresión de una de las garantías fundamentales asociadas al debido proceso, “las formas propias de cada juicio” y desarrolla el concepto de cosa juzgada administrativa. - Resolución 1213 del 20 de octubre de 2011 33. Obra en el expediente la Resolución 1213 del 20 de octubre de 2011, a través de la cual, entre otras determinaciones, se resolvió negar la nulidad de la actuación administrativa solicitada por la UT (artículo primero); no acceder a la terminación bilateral del contrato que solicitó la UT ODEAL (artículo segundo); declarar la caducidad del contrato de concesión del servicio de alumbrado público celebrado entre el municipio del Guamo Tolima y la unión temporal ODEAL y dar por terminado el vínculo contractual (artículo tercero).

Además, se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento (artículo cuarto); se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor equivalente al 10% del contrato (artículo quinto); se inhabilitó a la unión temporal ODEAL y a sus miembros por el término de 5 años (artículo séptimo); se ordenó la toma de posesión inmediata el servicio de alumbrado público en el municipio del Guamo y de la operación de la infraestructura correspondiente (artículo noveno), entre otras decisiones. 34.

En sus fundamentos aludió a las cláusulas del respectivo contrato de concesión para señalar, que “se debe decir sin lugar a equívocos, que el concesionario no ha cumplido, ni con el objeto del contrato, ni con las obligaciones pactadas en el contrato y las demás estipulaciones del pliego de condiciones (…) [y] como se demuestra más adelante, no realizó las inversiones requeridas, ni consiguió la financiación del contrato, desnaturalizando con ello la naturaleza (sic) del contrato (…)”. 35.

En relación con los incumplimientos del concesionario, se remitió a dos medios de prueba para fundamentarlos. El primero, a la consultoría contratada por el municipio en febrero de 2011 a cargo del ingeniero Carlos Fernando Luna Ríos, en la que se trataron 4 aspectos de la ejecución del contrato de concesión “el diagnóstico actual del servicio, inventario actual, evaluación técnica e ingeniera del proyecto y conclusiones de la evaluación técnica”, cuyos análisis fueron transcritos en el acto administrativo (fl. 3277 a 3287), con las siguientes conclusiones: “1) Adolece de un manejo técnico adecuado del sistema. 2) No muestra progreso significativo en la repotenciación de los puntos luminosos en el sistema de HG desde el año 2004.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 15 3) No ha proyectado ni ejecutado obras significativas para ampliar la cobertura del sistema por obras de expansión. 4) No muestra la aplicación del cambio de tecnologías en el sistema. 5) tiene altos costos en su funcionamiento por efecto de los consumos de energía generados por las luminarias aún sin repotenciar sistema de Hg, una cantidad apreciable de lámparas con bombillas del tipo incandescentes totalmente inconvenientes para el alumbrado público y el número considerable de luminarias del tipo abiertas y sus efectos negativos que incrementan los costos de operación. 6) Es evidente la carencia de diseños técnicos en la iluminación de vías importantes que causan la falta de eficiencia en la iluminancia de ellas. 7) No se tiene uniformidad definida siendo muy notoria en vías y sitios. 8) Existen muchos sectores con iluminaciones deficientes y sin continuidad por efectos de la carencia de interdistancia técnicamente normal entre las luminarias. 9) Se hace muy evidente la deficiencia en la iluminancia promedio de la calzada en los puntos donde las luminarias están presentando fallas en su grado de inclinación por efecto de los soportes o brazos de fijación afectados. 10) Los sitios con falta de cobertura son muy notorios y afectan la percepción de eficiencia del servicio en general 11) El número importante de luminarias apagadas causa efectos de inseguridad y desmejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos. 12) Existe una apreciación en la comunidad de inconformismo por la prestación y eficacia del servicio. 13) Es notoria la falta de los mantenimientos preventivos y correctivos en forma más regular y efectiva. 14) Se observa la falta de aplicación del URE al encontrar sitios con cargas excesivas por efectos de falta de diseño técnico de iluminación. 15) En síntesis las regulaciones técnicas no se observan en un promedio generalizado del sistema ni se tiene una información adecuada del alumbrado público del municipio acorde al marco legal (…).” 36.

El segundo, corresponde al informe de auditoría gubernamental con enfoque integral realizado por la Contraloría General de la República, en el cual se reportaron cuatro hallazgos, que se sintetizan, así: (i) infraestructura alumbrado público, por sobredimensionamiento en la cantidad y potencia de luminarias dispuestas, e instalación de reflectores mayores a 150 vatios;

(ii) repotenciación y ampliación, indicando que se requería desmontar las luminarias de 250 vatios sodio por nuevas y reponer 757 de tecnologías diferentes a sodio de alta presión, para cumplir la obligación de reposición del sistema al 100%; indicó que “a abril de 2010 (fecha de suspensión del contrato), el censo de luminarias del sistema de alumbrado del municipio del Guamo, reportado en el SIAP (…) de ENERTOLIMA, estableció un total de 378 luminarias no modernizadas que representan el 21,66% del total de luminarias del sistema de alumbrado público (1745 luminarias) y una carga instalada de 89,48 Kilowatios (…)”;

(iii) obligaciones contractuales del concesionario, adujo como incumplimiento que no se instaló el tipo de luminarias ofrecidas por el contratista en diferentes sectores; cobró los excedentes del impuesto de alumbrado público entre el año 2007 y 2009 por valor de $208,9 millones sin soportes de cumplimiento de sus obligaciones; y no actualizó las pólizas del contrato;

(iv) calidad servicio de alumbrado público, refiriendo que hay zonas que no cuentan con el servicio de alumbrado público pero sí se factura; incumplimiento de las características técnicas establecidas en la norma; bajo nivel de eficiencia en la zona rural al reportar 19,67% y en la zona urbana 55,5%; y, omisión en la poda de árboles, lo que disminuye la visibilidad. 37.

Bajo el título “DEL INCUMPLIMIENTO Y ABANDONO DEL CONTRATO” la Resolución 1213 del 20 de octubre de 2011 concluyó, lo siguiente: Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 16 “el concesionario mediante oficio de abril 20 de 2010 dice formular la excepción de CONTRATO NO CUPLIDO (sic) y suspensión contractual (sic) contrato de concesión alumbrado público municipal, siendo este el pretexto para dejar abandonada la concesión y sustraerse de cumplir con las obligaciones contractuales pactadas.

Tal y como se manifestó en su oportunidad, la administración (sic) municipal no recibió ni aceptó los argumentos expuestos, exhortando al concesionario a cumplir sus obligaciones, situación de la cual se sustrajo y se ha sustraído hasta el día de hoy, pues debe recordarse que el contrato de concesión pactado lo fue a un plazo de 20 años y que en este momento, dicho plazo está transcurriendo (…)”. - Los recursos contra la Resolución 1213 del 20 de octubre de 2011 38.

Los apoderados de los integrantes de la Unión Temporal ODEAL interpusieron recursos de reposición20 contra la Resolución 1213 de octubre de 2011, en cuatro frentes principales, que se resumen así: (i) Cumplimiento de la UT y aplicación de la excepción de contrato no cumplido, ante la imposibilidad de su ejecución por carecer de fuente de recursos;

(ii) Vulneración del derecho de defensa y contradicción, dado que se incorporaron de forma indebida las dos pruebas que fundamentan la actuación, además se impidió a los apoderados el acceso físico al expediente, entre otras irregularidades; (iii) Indebida motivación técnica: (a) al fundar los incumplimientos del concesionario en la desatención de las normas RETILAP, cuando éstas solo entraron a regir en febrero de 2010;

(b) al no analizar los incumplimientos de la entidad concedente en la retribución acordada y su efecto en el sistema; (c) por insuficiencia del informe técnico, pues al referirse a 378 luminarias de otras tecnologías, olvidó señalar que las restantes 1367 sí estaban bien instaladas por cuenta del concesionario, y sin percibir ingresos; d) total desconocimiento en la consultoría contratada por el municipio, respecto de los presupuestos técnicos relevantes en la operación de sistemas de alumbrado público asociados a redes de distribución de energía eléctrica; e) falta de idoneidad del experto que realizó la consultoría pues debió haber sido un ingeniero eléctrico; f) indicó que la poda de árboles no era obligación del concesionario, y que lo solicitó a la Administración en varias oportunidades; y, (iv) Se aportaron pruebas del cumplimiento del concesionario en materia de inversiones. - Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011 39.

Mediante este acto administrativo, se revocó de oficio el numeral 3 de la parte resolutiva de la Resolución No. 475 del 7 de mayo de 2010; además, se revocó la Resolución No. 1213 del 20 de octubre de 2011 21, donde se declaraba el incumplimiento y la caducidad del contrato de concesión de alumbrado público. 20 Fls 2070 al 2111 del c. de pruebas 5. 21 A excepción del artículo noveno de la Resolución 1213 de 2011, relativo a la toma de posesión por parte del municipio.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 17 En su contenido inicial, hizo referencia a las más relevantes cláusulas del contrato y del pliego de condiciones en función de ilustrar, principalmente, las obligaciones del concesionario.

Al lado de lo anterior, efectuó el recuento de las justificaciones que tuvo la Administración para declarar la caducidad y demás decisiones consecuenciales adoptadas en la Resolución 1213 de octubre de 2011 (fl 2125 c. de pruebas 5), haciendo transcripción de los incumplimientos endilgados, así como de los medios de prueba en que se sustentó tal decisión –para el efecto reprodujo los apartes del informe rendido por el ingeniero Luna Ríos en la consultoría contratada en febrero de 2011 por el municipio (fl 2125 a 2133 del c. de pruebas 5) y de la auditoría integral realizada por la Contraloría General de la República (fl. 2124 al 2137 ídem)-. 40.

Seguidamente aludió, uno a uno, a los argumentos planteados en los recursos formulados por los apoderados de los integrantes de la UT ODEAL; y pasó a resolverlos bajo el capítulo que denominó: “Análisis, Estudio y Pronunciamiento del despacho, a lo peticionado en el recurso de reposición que ataca la Resolución No. 1213 del 20 de diciembre (sic) de 2011, donde se declaró el incumplimiento al contrato, caducidad y otras determinaciones a la concesión para el alumbrado público suscrito entre el Municipio (sic) del Guamo Tolima, y la Unión Temporal ODEAL, integrada legalmente por el Sr. Carlos Gonzáles Serna, y las Sociedades (sic) ODEAL S.A., y la empresa P & G, las mismas representadas legalmente por Germán Charry Alcalá” (negrilla original) –fl. 2154 ídem–. 41.

Comenzó con el análisis de las infracciones al derecho de defensa y contradicción que postuló la apoderada de dos de los integrantes de la UT ODEAL (P & G y Odeal S.A.) relativas a irregularidades en la incorporación del informe de consultoría y del informe de auditoría realizado por la Contraloría General; para ello, identificó las carpetas y los folios que integran la actuación administrativa, resaltando que en “la carpeta AA-02, consta (sic) (va el folio 1590 al 1813), efectivamente aparece un trabajo que dice “MUNICIPIO DEL GUAMO TOLIMA / CONSULTORÍA DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPIO DEL GUAMO TOLIMA - CONTRATO DE CONCESIÓN ODEAL / CARLOS FERNANDO LUNA RÍOS;

Ing. Civil (…) Especialista en Gerencia de Proyectos EIC / FEBRERO DE 2011”. Refiere que “a continuación de la Consultoría (sic) aparece al (sic) folio 1683 al 1706, aparece (sic): ´INFORME DE AUDITORÍA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL; Modalidad Especial / ALUMBRADO PÚBLICO DEL MUNICIPIO DE EL (sic) GUAMO – TOLIMA; 2010 / -CDME No. ___;

Abril (sic) de 2011. No aparece suscrito por su autor(es)´” -fl. 2156 ídem-. 42. Sobre el primero de tales documentos, indicó el acto administrativo que, en “efecto, realizado el estudio de las carpetas no aparece la actuación administrativa municipal para que se hiciera un estudio de Consultoría (sic) sobre “ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPIO DEL GUAMO TOLIMA - CONTRATO DE CONCESIÓN ODEAL” con destino a integrarlo como prueba del incumplimiento del contrato y su consecuente caducidad, se tiene en la carpeta AA-01- consta (sic) (va del folio 1272 al 1589), donde inicia la actuación administrativa con la Resolución No. 475 del 7 de mayo de 2010 del folio 1272 al 1278, y aquí no se relaciona la práctica de esa prueba”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 18 43. Avanzando en su análisis, reportó lo acontecido respecto de las peticiones de nulidad incoadas por la UT –las cuales fueron resueltas en auto del 23 de marzo de 2011– concluyendo (se transcribe literal, incluidos errores formales): “Razón le asiste al recurrente en cuanto que no se le dio la oportunidad para ejercer su derecho de defensa, contradicción, publicidad, concretado en el derecho fundamental al debido proceso constitucional pues … [de] los soportes documentales probatorios desde un inicio de la actuación administrativa con la Resolución No. 475 del 10 de mayo de 2010, nunca ordenó un estudio de consultoría sobre “ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPIO DEL GUAMO TOLIMA - CONTRATO DE CONCESIÓN ODEAL”; luego se revoca el auto el 10 de diciembre de 2010 con el auto de 23 de marzo de 2011, lo pedido era una nulidad de lo actuado pero lo que se hizo fue una revocatoria y ordena además incorporar pruebas como la de la consultoría aludida y la de la Auditoría de la Contraloría, ordena correr traslado de lo actuado para alegatos de fondo y nuevamente le cercenan el derecho de obtener copias, controvertir y ejercer en debida forma la defensa, tal como está en las constancias dejadas por la Dra. Olga Isabel Mejía Rondón a quien se le negó el acceso a la totalidad del expediente y a obtener copias del mismo (…)” (fl. 2159 Ibidem). 44.

En relación con el informe de la Contraloría, la Administración cuestionó su utilización en la motivación del acto recurrido pues el mismo tenía fecha de abril de 2011 y no estaba firmado, por lo que ni siquiera había sido entregado a la Administración; censuró que aun así se hubiera pretendido incorporar mediante el auto del 23 de marzo de 2011.

Se transcribe lo pertinente: “(…) tal como aparece en sus comienzos carpeta AA-02 aparece al folio 1683 al 1706, aparece (sic): “INFORME DE AUDITORÍA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL; Modalidad Especial / ALUMBRADO PÚBLICO DEL MUNICIPIO DE EL (sic) GUAMO - TOLIMA; 2010/CGR-CDME No. ______ (sic); (…) y como son los informes del ente Fiscalizador, su informe del año 2010 por obvias razones se hace con unos meses de cumplido el año evaluado, por lo tanto vemos que ni siquiera había sido entregado a la administración (sic) pero que se tomó por el auto de fecha 23 de marzo de 2011, para incorporarse sin ni siquiera existir, es notorio que sucede tan desafortunada apreciación pues en el orden de la foliatura y su descripción del contenido así aparece como prueba” (fl. 2160 del c. 5 de pruebas). 45.

Esta resolución, seguidamente, pasó a referirse a la excepción de contrato no cumplido invocada en el recurso de reposición presentado por el concesionario, memoró sus planteamientos y volvió sobre el documento de abril de 2010 en el que la UT la propuso, según documento denominado “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y SUSPENSIÓN CONTRACTUAL CONTRATO DE CONCESIÓN ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL UNIÓN TEMPORAL ODEAL”, afirmando sobre éste, lo siguiente: (se transcribe in extenso dada su relevancia con el sub examine) “allí el concesionario expuso que: ´1.10 El municipio abandonó el contrato, abandonó el concesionario.

Cesó todo pago, todo arreglo financiero, estranguló económicamente todo servicio. Descuidó jurídicamente la defensa de los intereses del modelo tributario. El municipio y el alcalde municipal tampoco ejercieron ningún nivel de interventoría técnica, administrativa o financiera del servicio. El municipio y el alcalde actuaron como si el servicio no existiera´.

Para ello invocaron el artículo 1609 del Código Civil y el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, adicionan que la carencia de pagos rompe la ecuación contractual artículos 5 y 28 (sic) Ley 80 de 1993, por lo que finalmente en un numeral cuarto aducen que suspenden unilateralmente el contrato de concesión, ´hasta tanto no se restablezca financieramente y se garantice la prestación correspondiente.

Dicha suspensión surtirá efectos a partir del día de mañana (24 de abril de 2011 (sic)). Los daños que sufre el sistema serán de cuenta del ente territorial´ (…). En respuesta de la administración (sic) municipal con oficio fechado el 28 de abril de 2010 (…) se observa que se le da respuesta (sic) a las justificaciones dadas para haber invocado [la excepción citada] del folio 1269 al 1271 de la carpeta 06 de 07, tenemos que se dieron respuestas soportadas en contradicciones de manifestar si era cierto o mentira lo que se decía por parte del concesionario y no se soportó desde el inicio para el otorgamiento de la concesión (pliegos de condiciones, Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 19 adendas, propuestas, etc.) para que se hubiera dado el estrangulamiento contractual, donde el contratante se comprometió a dar una estabilidad financiera sujeta al acuerdo 012 del 20 de septiembre de 2005 suspendido por el Consejo de Estado el 31 de Julio de 2009, hecho que es reconocido por esta misma respuesta en el folio 1271 donde dice “(…) ENERTOLIMA jamás aplicó el acuerdo 012 del 20 de septiembre de 2005 …” y pues la administración (sic) además tendrá en cuenta que se ha solicitado la excepción de contrato no cumplido.

Vemos que la administración (sic) además, a pesar de haber presentado los proyectos para el cobro del costo de alumbrado público hasta (sic), tal como consta en la carpeta de informes ´comité interdisciplinario´, al folio 101 aparece recibido por el Concejo municipal el 12 de diciembre de 2010 donde se presenta el proyecto de acuerdo para el cobro de Alumbrado Público por parte de la Administración y hasta la presente no ha sido aprobado tal proyecto de acuerdo, se ve que sí hubo variación de los ingresos para la sostenibilidad de la concesión otorgada y que lo expuesto por el representante legal de la unión temporal ODEAL era la de que se restablecieran las condiciones de las cláusulas contractuales para continuar con el cumplimiento del objeto contratado.

Hasta aquí no se entabló conversación directa con el concesionario para acordar la mejor solución a los posibles ajustes contractuales de la concesión y por el contrario se tomó lamentablemente una posición conflictiva para declarar incumplimiento del contrato con la correspondiente caducidad” (se subraya). 46. Al referirse a los medios de prueba relacionados con la existencia o no de un incumplimiento contractual por parte del concesionario, la Administración concluyó (se transcribe in extenso dada su relevancia para el caso) (fl. 2160 y ss.): “según las pruebas documentales aportadas en el recurso de reposición [y se refiere a ellas]22 … [concluye que]: “Lo anterior con pruebas permite conocer que sí ha existido una relación de ejecución de trabajo entre el contratista y el contratante de la concesión y que en gran parte justifican el cumplimiento posiblemente irregular del trabajo realizado acorde a las necesidades que se presentan, que no permiten el 100% de cumplimiento de lo ideal del objeto contractual y que dieron como resultado que ante el desequilibrio económico el concesionario unilateralmente alegara la excepción de contrato no cumplido para que se restableciera la ecuación financiera, existe prueba que hasta el mes de abril de 2009 tuvieron en cuenta y analizaron hasta esa fecha los resultados de la labor contractual del concesionario.

(negrilla añadida) 22 “Oficio de fecha Mayo (sic) 15 de 2006, dirigido al Alcalde Municipal (sic), donde se informa sobre la reposición de 364 luminarias y el retiro de otras, se anexa acta de desmonte, se anexan 15 actas de instalación de luminarias; 2. Oficio de fecha 23 de Mayo (sic) de 2006, donde se informa al Alcalde Municipal (sic), que se han instalado 463 luminarias y se han reparado 30, se requiere al Municipio (sic) para que cumpla con lo acordado y se formalice el convenio con EMERTOLIMA, que tramite el proyecto de acuerdo que permita normalizar y regularizar el ingreso tributario con destino al cumplimiento de las obligaciones contractuales requeridas por el Municipio (sic), se anexa acta de instalación de 26 luminarias; 3.

Mediante oficio de fecha noviembre 7 de 2006, se informa el Consejo municipal, que la UNIÓN TEMPORAL ODEAL ha recibido 1244 luminarias, se han retirado 716, sean instalado 828, y se encuentran en operación 1356 luminarias en operación (sic); 4. Se oficia al Ingeniero Jefe de Planeación el 11 de diciembre de 2006, informando sobre la reparación de las redes de alumbrado público, se informa sobre el incremento del número de luminarias instaladas, se anexan 48 actas de instalación de luminarias; 5.

Oficio de fecha septiembre 6 de 2007, donde se informa el Director Administrativo de Planeación Municipal, sobre luminarias reparadas e instaladas a la fecha, se anexan 149 actas, se anexa cuadro de resumen de la obra ejecutada a diciembre de 2008, cuadro de resumen de elementos eléctricos instalados a diciembre de 2008; 6. Mediante acta de VISITA DE INSPECCIÓN AL SISTEMA DE ALUMBRADO PÚBLICO de fecha septiembre 25 de 2008, con la asistencia del ALCALDE MUNICIPAL, PERSONERA MUNICIPAL, PRESIDENTE DE LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL, EL DIRECTOR DE PLANEACIÓN, LOS REPRESENTANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL ODEAL, LA SECRETARÍA DE LA OFICINA DE ALUMBRADO, Y JOSÉ AGUSTÍN CAMPOS INGENIERO ELÉCTRICO, donde se estableció que existían instaladas 1474 lámparas y 32 luminarias apagadas; 7.

Mediante acta de visita de fecha 16 de abril de 2009, con la presencia de LOS SIGUIENTES CONCEJALES (sic): (…), donde se hizo un recorrido del 95% del casco urbano del municipio, donde se encontraron 27 luminarias apagadas, de las 1728 lámparas instaladas, lo que representa un 1.5% del total de las lámparas del municipio, además se determinó reubicar algunas lámparas, que están doblemente instaladas en los postes, para que sean instaladas en sitios donde realmente se necesiten; 8.

Carta dirigida al alcalde, informándole de la suspensión del contrato, mediante carta de fecha 23 de abril de 2010; 9. 11 fotos de la iluminación realizada por la Unión Temporal ODEAL, en diciembre de 2007; 10. Oficio de fecha 7 de noviembre de 2006 … dirigido al Gerente (sic) de ENERTOLIMA; 11. Resumen de movimiento de carga y consumo de alumbrado público del municipio del Guamo; 12.

Cuadro de Movimiento y repotenciación de luminarias en el municipio del Guamo”. (fl 2160 y 2162 del c de pruebas 5). Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 20 Al respecto de las pruebas obtenidas extemporáneamente, sobre el informe de la consultoría, como el informe de auditoría Gubernamental de alumbrado público del Municipio del Guamo, fueron obtenidos a casi un año después de haberse suspendido el contrato de concesión de alumbrado público por lo que se puede observar que el contrato se suspendió y se notificó al Alcalde de su suspensión, mediante carta de fecha 23 de abril de 2010, el informe de consultoría tiene fecha Febrero de 2011, son diez meses después de haberse SUSPENDIDO el contrato, y el informe de Auditoría Gubernamental de Alumbrado público de la Contraloría del año 2010 fue realizado en abril de 2011, son doce meses después de haberse suspendido el servicio de alumbrado por parte de la UNIÓN TEMPORAL ODEAL no siendo objetivos los resultados de las evaluaciones pues dichos elementos están a la exposición de los factores medioambientales (agua, temperaturas, viento, árboles, etc.), también encontramos la intervención del hombre cuando daña el sistema de alumbrado público al hurtarse los elementos necesarios para su funcionamiento y pues finalmente el tiempo que transcurrió hasta que se hicieron esos estudios es considerable para que como se dijo fuera afectado el alumbrado público.

(negrilla añadida) Pero, quién hizo tal examen de la Consultoría a la Concesión? tenemos que se trata del ingeniero civil CARLOS FERNANDO LUNA RÍOS, especialista en Gerencia de proyectos y pues la administración (sic) pasó por alto que se requiere de una persona especializada y capacitada en la materia a evaluar, como lo era un sistema de alumbrado público donde se manejan conceptos especializados y que al no tenerse pueden originar confusión de los resultados obtenidos sin un parámetro de medición, pues mire cómo terminó en aplicar la Resolución No.181331 del 6 de agosto de 2009 que contiene el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público - RETILAP, el cual fue publicado en el Diario Oficial No. 47447 del 20 de agosto de 2009.

Que señala que se viola el RETILAP en el estudio técnico y en la base argumental de la decisión de incumplimiento del contrato. Este entraba en vigencia en febrero de 2010 y todo lo que se había realizado era con normas anteriores a dicha resolución, entonces para el mes de abril de 2010 cuando se invoca la excepción de contrato no cumplido por el concesionario habían pasado dos meses y por lo tanto es exagerado aplicar como justificación este informe de consultoría para el presente acto administrativo recurrido.

Pero por si fuera poco lo anterior, la producción y adopción de dicha prueba se hizo con violación al debido proceso pues nótese cómo se había cerrado la etapa probatoria y ante la solicitud de nulidades se revoca el auto para así poder incorporar pruebas con fechas del mes de febrero de 2011 informe de consultoría, y el mes de abril de 2011 informe de auditoría de la Contraloría, y como para sumar más la irregularidad al expediente negaron la oportunidad de conocer la totalidad del expediente y pedir copias a la Dra. Olga Isabel Mejía Rondón nuevamente para su pronunciamiento de fondo en el supuesto nuevo “subsanado procedimiento”.

Viola así el debido proceso de lo actuado pues no se puede ejercer el derecho de defensa y contradicción contra algo que no se conoce” (negrilla añadida). Las anteriores exposiciones debidamente justificadas permiten inferir razonablemente que estamos ante serias violaciones al debido proceso administrativo donde los derechos y principios como los de defensa, publicidad, contradicción, valoración en conjunto de pruebas, el equilibrio contractual, la lealtad, la transparencia, la economía, la objetividad, la eficiencia etc., se vieron afectados con consecuencias hacia terceros.

La administración (sic) encuentra ajustado a derecho y a la normatividad colombiana corregir como es su deber las actuaciones que vayan en contravía del orden legal administrativo y como quiera que dentro del contrato de concesión está estipulada la forma de solucionar algún conflicto jurídico u otro tema afín, buscará subsanar lo más pronto los inconvenientes surgidos con la Unión Temporal ODEAL. - 47.

A partir de las motivaciones antes expresadas, la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Revocar oficiosamente el numeral 3 del resuelve la resolución No. 475 del 7 de mayo de 2010, por contravenir el derecho fundamental del debido proceso pues no existen constancias de notificación personal en debida forma a los particulares afectados con la decisión o en su defecto la respectiva notificación por edicto de los mismos”.

“ARTÍCULO SEGUNDO: Revocar la Resolución No. 1213 del 20 de diciembre de 2011, en su totalidad a excepción del numeral noveno 23; donde se declaró el incumplimiento al contrato, caducidad y otras determinaciones a la concesión para el alumbrado público del Municipio del Guamo Tolima suscrito con la unión Temporal ODEAL”. 23 El artículo noveno de la Resolución 1213 de 2011 estableció: “Tómese posesión inmediata del servicio de alumbrado público en el municipio del Guamo y de la operación de la infraestructura correspondiente incluyendo el suministro, instalación, reemplazo, renovación, expansión y mantenimiento de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos, en todo el territorio del Municipio (sic)”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 21 “ARTÍCULO TERCERO: No declarar la caducidad del contrato de concesión del servicio de alumbrado público, celebrado entre el Municipio del Guamo Tolima y la Unión Temporal ODEAL, hoy integrada legalmente por el Sr. CARLOS GONZÁLES SERNA, y las sociedades ODEAL S.A., y la empresa P&G, las mismas representadas legalmente por (…); el objeto del contrato es (…) por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia; en consecuencia, se da por terminado el vínculo contractual”.

“ARTÍCULO CUARTO: No Declarar (sic) la ocurrencia del siniestro de incumplimiento amparado por la póliza (…)”.

ARTÍCULO QUINTO: No hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (…)

ARTICULO SEXTO: Notificar la presente Resolución a (…)

ARTICULO SÉPTIMO: No Inhabilitar a la UNIÓN TEMPORAL ODEAL y a sus miembros (…) y por lo tanto pueden celebrar contratos con cualquier entidad pública.

PARÁGRAFO: No, proceder con la liquidación del contrato.

ARTICULO OCTAVO: Tómese posesión inmediata del servicio de alumbrado público en el Municipio del Guamo y de la operación de la infraestructura correspondiente incluyendo el suministro, instalación, reemplazo, renovación, expansión y mantenimiento de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos, en todo el territorio del Municipio. Desde el 24 de abril de 2010 el concesionario notificó a la administración (sic) la excepción de suspensión por contrato no cumplido.

ARTICULO NOVENO: Comunicar la presente resolución al interventor del contrato y a las dependencias y funcionarios encargados de atender su cumplimiento.

ARTÍCULO DÉCIMO: Estudiar la posibilidad de la terminación bilateral del contrato según lo solicitado por el representante legal de la Unión Temporal ODEAL, de la empresa P&G S.A. y ODEAL S.A señor Germán Charry Alcalá.

ARTÍCULO DÉCIMO (sic): La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición. (…)” 48. Más allá de la falta de técnica en la redacción de algunos aspectos de la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011, la Sala encuentra, en atención al contenido sustancial y las temáticas abordadas en este acto administrativo, que con su expedición fueron resueltos por la entidad pública tanto los reproches por la presencia de vicios que afectaron el debido proceso administrativo, como los recursos interpuestos por los apoderados de los miembros de la UT ODEAL, alusivos a temas de fondo, tales como la conducta contractual de ambas partes y el alcance de las pruebas allegadas contra la concesionaria. 49.

Conviene mencionar que el examen de legalidad, materia de actual pronunciamiento, impone valorar la relación de medios a fines establecida en el procedimiento administrativo adelantado, sin que ello suponga una reinterpretación de los actos enjuiciados pues, si bien, de tal contexto se sirve el juez en función de constatar la fase de construcción de la decisión y su coherencia, dicha apreciación no puede conducir a cambiar el sentido del acto administrativo, que es el que se analiza en función del principio de legalidad.

Dicho de otro modo, el juez no está autorizado para modificar el alcance que la Administración atribuyó a sus determinaciones, ni a establecer lo que la entidad estatal “debía” o “quería” decir, sin una base real; pues salvo que se trate llanamente de un dilema de interpretación, tal posición desconocería las garantías Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 22 fundamentales de los individuos frente al Estado, quienes ejercen sus derechos de defensa y contradicción de cara a lo decidido en los actos administrativos emitidos, no sobre argumentos sobrevenidos o que se estimen más plausibles en sede judicial.

Allí la importancia de guardar el equilibrio que deviene de la aplicación de las garantías y finalidades inscritas en el marco del procedimiento administrativo, con mayor énfasis en la esfera sancionatoria. 50. Al analizar la estructura de la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011, se observa que la entidad pública abarcó de manera integral todos los cuestionamientos planteados en los recursos formulados contra la Resolución 1213 de octubre de 2011 y, para hacerlo, vertió en dos aristas sus determinaciones.

Por un lado, se ocupó de analizar los reproches por vicios al debido proceso –aducidos en sede de notificaciones por la impugnante– corolario de lo cual, en el artículo primero de esa decisión “revoc[ó] oficiosamente el numeral 3 de la parte resolutiva de la Resolución No. 475 del 7 de mayo de 2010”; lo anterior, bajo el entendido de que tales vicios le imponían remover la manifestación plasmada en la citada Resolución 475, pues no podía sostener la constancia de haber efectuado la notificación en debida forma en aquel momento, como concluyó al analizar tales reproches. 51.

De otro lado, en el grueso de la decisión, la Administración puso en el marco de sus análisis las justificaciones y medios de prueba que la llevaron a declarar el incumplimiento del contratista y la caducidad del contrato de concesión; sin duda, por esta vía, emprendió el examen de los cargos formulados en los respectivos recursos por los integrantes de la UT ODEAL, y con ese panorama resolvió revocar la decisión contenida en la Resolución 1213 de octubre de 2011. 52.

Nótese que sus fundamentos evidencian el estudio de los reproches de la impugnación; basta remontarse a los temas analizados para advertir, sin hesitación alguna, la existencia de una decisión de fondo que goza de presunción estable de legalidad al no haber sido objeto de enjuiciamiento, en la cual la Administración declinó la existencia de un incumplimiento que diera lugar a la caducidad del contrato –al menos de cara a esta actuación– en tanto: - Determinó irregular la incorporación y aducción de los dos medios de prueba en que se fundaron los incumplimientos atribuidos al concesionario (consultoría de alumbrado público realizada por el ingeniero Carlos Fernando Luna Ríos, e informe de auditoría gubernamental de la Contraloría General de la República sobre el alumbrado público del municipio del Guamo). - En la misma línea, indicó que la Administración pasó por alto la especialidad del consultor pues se requería una persona capacitada para evaluar un sistema de alumbrado público; señaló que bajo tal incorrección fue sustentada una parte central de los incumplimientos endilgados a la UT ODEAL respecto a los reclamos por aplicación del RETILAP en periodos en los que aún no regía tal reglamento, y calificó “exagerado aplicar como justificación este informe de consultoría para el presente acto administrativo recurrido”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 23 - Señaló que los anteriores informes, a los que denominó “pruebas obtenidas extemporáneamente”, fueron realizados casi un año después de la suspensión del contrato por la UT, por tanto, afirmó que en esas condiciones no eran “objetivos los resultados de las evaluaciones pues dichos elementos están a la exposición de los factores medioambientales” y están afectados por “la intervención del hombre cuando daña el sistema de alumbrado público”; descartando, con diversos argumentos, sus conclusiones. - Además, de forma categórica, este acto administrativo desestimó la existencia de un incumplimiento del concesionario con mérito para avanzar en una sanción de caducidad del contrato, y concluyó que a partir de los medios de prueba aportados por la UT al instaurar sus recursos “sí ha existido una relación de ejecución de trabajo entre el contratista y el contratante de la concesión y que en gran parte justifican el cumplimiento posiblemente irregular del trabajo realizado acorde a las necesidades que se presentan, que no permiten el 100% de cumplimiento de lo ideal del objeto contractual”. - A su turno, hizo un reconocimiento de situaciones que podían dar cabida a la suspensión de actividades en abril de 2010, circunstancias que, señala, “dieron como resultado que ante el desequilibrio económico, el concesionario unilateralmente alegara la excepción del contrato no cumplido para que se restableciera la ecuación financiera” a partir de la “variación de los ingresos para la sostenibilidad de la concesión otorgada” (transcripción literal, incluidos yerros formales). 53.

Tales consideraciones exhiben una secuencia razonada en orden a las determinaciones que finalmente se adoptaron en la Resolución 1658 de 2011, pues ante el quiebre del soporte probatorio que sostenía la resolución recurrida, no había otro camino que el de concluir el procedimiento administrativo revocando la decisión inicial (Resolución 1213 de octubre de 2011) por carencia de fundamento y de prueba; así quedó reflejado en los artículos segundo y siguientes del acto definitivo que se ha analizado. 54.

Se agrega a lo anterior, que la elocuencia de cada una de las determinaciones contenidas en la parte resolutiva de la resolución del 26 de diciembre de 2011 concuerda con los razonamientos esbozados en su construcción, por ello, no hay cabida a señalar que se trata de una decisión distinta, aventurada o inconsecuente, a la que simplemente se incorporó la palabra “no”, sin más razón; sino que, como bien lo expresa el acto al resolver los recursos, y para que no hubiese lugar a duda, decidió: “No declarar la caducidad”;

“No declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento”; “No hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria”; “No Inhabilitar”; entre otros aspectos desatados. 55. Sirva este contexto para señalar que erró el a quo en las premisas que lo llevaron a catalogar como acto de trámite a la Resolución 1658 de diciembre de 2011, pues es evidente que el alcance y contenido de sus decisiones escapan a tal categoría, como atrás quedó visto.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 24 Advierte la Sala que el Tribunal, al analizar este acto administrativo, limitó su perspectiva de análisis sólo al primer vértice de la decisión, esto es, al ejercicio de la facultad oficiosa de revocar el numeral 3 de la Resolución 475 del 7 de mayo de 2010 (oficiosidad que se explica en que no fue pedido por los impugnantes un pronunciamiento contra aquella Resolución de apertura) pero cuya génesis, en todo caso, sí provino de cuestionamientos pregonados en la base de los recursos. 56.

Así que el a quo pasó inadvertido el segundo ámbito de la decisión, el más copioso en ella y donde se debatía la existencia y prueba de los incumplimientos atribuidos al concesionario, obviando que tal determinación se hallaba precedida y tuvo por causa la interposición de los recursos formulados por los integrantes de esa unión temporal; de suerte que no es acertada la afirmación del Tribunal conforme a la cual, y como aspecto inaugural, clasificó dicho acto como de trámite al indicar que una vez proferida la Resolución 1213 de octubre de 2011 y “[c]umplida la notificación de la referida decisión administrativa, es la propia entidad territorial que profiere la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011”24 (se subraya) como si se tratara de una actuación promovida motu proprio por la Administración, y de allí entender que se estaba ante una revocatoria con fines de saneamiento, o una decisión de nulidad por esa causa, cuando la determinación recurrida fue revocada al prosperar los argumentos centrales de los recursos de reposición, incluyendo los que desestimaron las bases probatorias del incumplimiento. 57.

Con ese punto de partida, la sentencia de primer grado desconoció la naturaleza de la Resolución 1658 de 2011, al concluir, sin acierto, que correspondía a un acto de trámite cuyo único propósito fue sanear los vicios de procedimiento alegados. Para abonar en dicha tesis, seguidamente, el a quo refirió como motivos de su expedición25 únicamente los siguientes: (i) “no aparece la actuación administrativa (…) para que se hiciera un estudio de consultoría sobre alumbrado público … con destino a integrarlo como prueba del incumplimiento”;

(ii) “se desconocieron las notificaciones a los miembros de la concesionaria” bajo la Resolución 475 de 2010 y al auto que corrió traslado para alegatos; (iii) “ausencia de motivación frente al auto de fecha 19 de noviembre de 2010” sobre la vinculación de los integrantes de la UT; y, (iv) que “se impidió el acceso al proceso para copias a la apoderada” de los miembros de la UT. 58.

Si bien tales vicios se analizaron en la Resolución 1658 de 2011 y fueron tratados en punto a sus incidencias procesales, es de resaltar que sólo correspondieron a una parte de ella, pues dicho acto incursionó en el examen de los cargos que fundaron el procedimiento sancionatorio y, al hacerlo, arribó a conclusiones que dejaban sin soporte de prueba los señalamientos de incumplimiento, en tanto: (i) descartó el informe de consultoría contratada por el municipio, por carencia de especialidad del profesional encargado;

(ii) señaló que los resultados de esa consultoría y del informe de auditoría del ente de control no fueron objetivos; y, (iii) afirmó la existencia de yerros en el análisis y ámbito de 24 Fl. 1163 del c. ppal 3 (pág. 27 del fallo de primera instancia). 25 Fl. 1164 del c. ppal 3 (pág. 29 del fallo de primera instancia). Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 25 aplicación de los reglamentos técnicos RETILAP en que se soportaban reproches de incumplimiento -entre otros asuntos ya advertidos-. 59.

A lo anterior, se suman las conclusiones que llevaron a la Administración a señalar que no había justificación de incumplimiento en el acto recurrido, pues por el contrario, a través de los medios de prueba aportados con los recursos, se advertía una ejecución contractual del consorcio posiblemente irregular “que no permiten el 100% de cumplimiento de lo ideal del objeto contractual” –distinto al estándar de afectación que se debe constatar para llegar a la decisión de declarar la caducidad de un contrato estatal–. 60.

De suerte que no existe fundamento para que el a quo hubiese anclado la naturaleza de la Resolución 1658 de 2011 en un acto de trámite, cuando sus elementos sustanciales y adjetivos no dejan lugar a duda de que se trató del acto conclusivo del procedimiento administrativo sancionatorio que inició con la Resolución No. 475 de mayo de 2010.

Ahora, no pierde de vista la Sala que si el contenido de aquel acto, en verdad, se hubiese contraído a los aspectos asociados a irregularidades que afectaban el debido proceso, tal conclusión, en principio, gozaría de respaldo; pero como la Administración, además de ello, incursionó en análisis relativos al incumplimiento contractual y desestimó la idoneidad misma de la plataforma probatoria de la actuación, su pronunciamiento fue, en el marco de dicho procedimiento, definitivo. 61.

Aquí se subraya la relevancia ius fundamental de las denominadas “formas propias de cada juicio” (art. 29 de la Constitución Política) las que, como parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso constituyen la “garantía de referencia con que cuentan las personas para determinar en qué momentos la conducta de los jueces o de la administración, se sale ilegítimamente de los cauces de la legalidad”26.

Se trata de reglas preestablecidas a las que no puede darse escaso valor, pues más que un parámetro formal, la previa definición de los procedimientos y sus etapas se revela como la base de realización del derecho de defensa de los administrados de cara a las potestades que ejercen las autoridades públicas; por consecuencia, sus reglas de ninguna manera pueden ser reemplazadas al arbitrio de la Administración, de modo que habiendo definido la actuación, no podrá volver sobre ella, para nuevamente decidir. 62.

Este escenario, como adelante será explicado, no riñe ni desconoce la competencia de la contratante en el ejercicio de sus funciones y de las potestades inherentes a la dirección y control del citado contrato estatal, pero habrá de decirse de una vez, que aún en presencia de un posible incumplimiento, ello no autoriza a la entidad a que, por cualquier vía y en desconocimiento de las garantías al debido proceso, pueda llegar a su declaratoria, pues en un Estado de derecho es palmario que el fin no justifica los medios; así que el proceso judicial y el procedimiento administrativo se erigen en postulados ineludibles de la actividad estatal en cualquiera de sus actuaciones. 26 Corte Constitucional, Sentencia SU-429 del 19 de agosto de 1998.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 26 - Nulidad de las resoluciones 009 del 25 de enero de 2012 y 015 del 1 de febrero de 2012 63. No obstante lo anterior, reporta el expediente que mediante Auto del 12 de enero de 201227, el municipio del Guamo citó a audiencia pública a los integrantes de la UT ODEAL para continuar el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado mediante la Resolución 475 de 2010; entre otras, bajo las siguientes consideraciones (se transcribe literal, incluidos errores de redacción): “(…) teniendo en cuenta que mediante la Resolución No. 475 de Mayo 07 de 2010 la administración municipal dio inicio a una actuación administrativa con el fin de determinar el incumplimiento del contrato de concesión de alumbrado público.

Que mediante resolución número 1213 del 20 de octubre de 2011 el municipio del guamo determinó: (…) Declarar la caducidad del contrato de concesión de alumbrado público (…) Que por intermedio de apoderados tanto de la sociedad P&G y ODEAL S.A y CARLOS GONZÁLEZ SERNA interpusieron recursos de reposición contra el acto administrativo ya referido en los siguientes términos: (…) Que la administración municipal decidió REVOCAR oficiosamente, el numeral tercero del resuelve de la Resolución No. 475 del 7 de agosto (sic) de 2010 y la Resolución 1213 del 20 del (sic) hoy 2011 en su totalidad.

Que con la referida revocatoria, dejó sin ningún efecto el acto definitivo que ponía fin a la actuación administrativa, entendiéndose que el procedimiento administrativo se encuentra sin decisión de fondo. Que al analizar la referida resolución, se encuentra que lo que pretendió la administración fue acceder a las supuestas violaciones del debido proceso, profiriendo una decisión en donde se deja sin efecto lo actuado y se acude a la simple anulación o como se dijera, a una simple revocación de la actuación procesal, sin ser esta una revocación directa, resolviéndose así sustancialmente, los vicios que pudieran considerarse nulos en la formación de acto administrativo.

(…)”. 64. Los anteriores argumentos sirvieron a la entidad demandada para anunciar que, en ese momento, le correspondía emitir una decisión de fondo. Al hacerlo, aludió a los antecedentes de la actuación adelantada, y allí, a la maniobra de interpretar que el último acto que había emitido -el de diciembre de 2011- no se trató de una decisión de fondo, sino que, “aclaró” que aquel tenía carácter de trámite, alterando los efectos jurídicos que se habían definido.

A partir de este acto, el municipio buscó abrirse paso hacia una nueva decisión, y tal como se advierte del último de los considerandos arriba transcritos, se propuso explicar, en un acto posterior, lo que quería decir la Resolución de diciembre de 2011. De su simple lectura salta a la vista el intento argumentativo del ente territorial, por demás confuso, de señalar lo que fue y lo que no fue definido en la Resolución 1658, cuando ésta sólo es y puede entenderse conforme a lo que expresamente y de forma puntual en ella se manifestó; ni más ni menos. 65.

Además, dicha actuación, la del 12 de enero de 2012, partió de otra premisa errada al decir que fue la Administración municipal la que decidió oficiosamente revocar tanto el numeral 3 de la Resolución 475 de 2010, como la Resolución 1213 27 Fl 594 a 633 del c. ppal. 3. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 27 del 20 de octubre en su integridad (que declaraba la caducidad), cuando ello no corresponde al verdadero alcance y contenido de la Resolución 1658 de diciembre de 2011, en tanto este acto administrativo se ocupó claramente de dos determinaciones, ambas derivadas del análisis de los cargos formulados en los recursos de reposición instaurados por los integrantes de la UT ODEAL. 66.

Se recordará, como fue analizado en el acápite anterior, que la oficiosidad a la que se refirió la Resolución 1658 al revocar un numeral de la Resolución 475, solo fue un efecto que se desprendió de la prosperidad de algunos cargos formulados en los recursos interpuestos contra la Resolución 1213 de 2011, para hacer coherente la actuación; oficiosidad que bajo ninguna interpretación está presente al revocar la resolución que declaró la caducidad, puesto que en tal pronunciamiento el municipio resolvió los recursos formulados por los impugnantes en el estadio final en que se hallaba la actuación; así que, conforme a los argumentos expuestos el municipio, en ese punto, debía confirmar o revocar la decisión de fondo, materia de impugnación. 67.

Una visión contraria daría a entender que la Administración estaría habilitada para revocar tantas veces la decisión de fondo, como tantos fueran los motivos que, en una o más oportunidades pudieran surgir28 y, en tal punto, volver atrás para nuevamente fallar; lo que llevaría a la incertidumbre de no conocer cuándo la decisión emitida por la Administración sería definitiva, pues terminaría pendiendo de lo que, luego, la entidad pública pueda interpretar. 68.

Este evento no es admisible en tanto la ley marcó un hito central según el cual con la resolución de los recursos se entiende concluido el procedimiento administrativo; premisa que, se itera, se encuentra a tono con las etapas que informan el debido proceso pues, con cariz ius fundamental, su definición está orientada a revelar al administrado el momento culminante de la actuación que sigue el Estado y el conocimiento de sus derechos y garantías frente al mismo.

Tal yerro, así se quiera, no puede pasar inadvertido o tildarse de menor, pues trascendió hacía los actos materia de enjuiciamiento, como se pasa a indicar, al ser el lugar donde germinó la continuación del procedimiento administrativo sancionatorio contra la UT ODEAL. 69. Hay que precisar, en todo caso, que si bien el acto de citación a audiencia corresponde a un acto de trámite, y así lo indicó su artículo cuarto al subrayar que frente a éste no proceden recursos, lo cierto es que sus consideraciones, cargos de incumplimiento y las pruebas en que se sostiene, permiten evidenciar la huella de las irregularidades que se proyectaron a los actos objeto de la pretensión de nulidad, haciendo necesario evidenciarlo, pues en este contexto la Administración resolvió convocar a dicha audiencia a la UT ODEAL “para que se sirvan en los términos de 28 La Sala no desconoce el atributo de revocabilidad del acto administrativo como regla general, tampoco desdice del deber de saneamiento a cargo de la Administración, pero sí debe advertir que en tratándose del punto conclusivo del procedimiento administrativo, la ley reguló los eventos en que éste se entiende finalizado; lo que, además, obra como medida de balance entre las facultades de las entidades estatales y los derechos superiores de los administrados.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 28 la presente citación dar las explicaciones correspondientes frente al posible incumplimiento del contrato de concesión”. 70. Con una precisión adicional, y es que bajo el título III denominado “de las pruebas” indicó que “se incorporan todas las que se encuentran en la actuación administrativa”, entre ellas, el informe de consultoría contratado por el municipio y realizado por el Ing.

Carlos Fernando Luna, y el informe de auditoría con enfoque integral efectuado por la Contraloría General de la República, que habían sido descartados por el municipio con la Resolución 1658 de diciembre de 2011, y nuevamente fueron el centro de prueba, tal como obraban en el expediente. 71. En esa línea, el 25 de enero de 2012 el municipio del Guamo expidió la primera de las resoluciones enjuiciadas, la 009 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO, SE DECLARA LA CADUCIDAD DEL MISMO Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”.

Puntualmente, en el capítulo denominado “Derecho de defensa en la presente actuación”, luego de explicar los principios y bases legales de las potestades de las entidades estatales en materia contractual, se refirió a los argumentos presentados por los apoderados de la UT ODEAL, entre otros, el atinente a la imposibilidad de continuar dicho procedimiento por agotamiento de la vía gubernativa; ante lo cual, negó que ello hubiera acontecido conforme a las siguientes motivaciones (se transcribe in extenso dada la relevancia frente al sub lite; incluidos errores de redacción): “Si bien en la Resolución 1658 de Diciembre 26 de 2011 la administración municipal revocó oficiosamente el acto administrativo que declaraba el incumplimiento y la caducidad del contrato, dejó clara la respectiva resolución la vigencia del respectivo contrato al punto que se determinó (…)

ARTÍCULO DÉCIMO: Estudiar la posibilidad de la terminación bilateral del contrato, según lo solicitado por el representante legal de la unión temporal ODEAL ( ) No es cierta la interpretación que hoy dan los apoderados de los implicados cuando manifiestan que con la Resolución 1658, se hubiera agotado la vía gubernativa y de igual forma la competencia para imponer y aplicar sanciones de la administración frente al referido contrato de concesión. En la resolución referida, la administración declaró oficiosamente la Nulidad de la actuación y producto de ello revocó y dejó sin efectos la Resolución 1213 en donde se impuso la referida sanción, dejando sin decisión de fondo la actuación que venía adelantando en procura de terminar los incumplimientos contractuales, al leer las decisiones tomadas tenemos: (…) En su largo texto de la parte resolutiva tan solo se limitó a revocar como consecuencia de la nulidad, uno a uno los numerales de la Resolución 1213, al punto que en dicha parte Resolutiva, nada dijo sobre las alegaciones formuladas por los implicados a través de sus apoderados, ni mucho menos, señaló que se agotaba el procedimiento de vía gubernativa que se había iniciado.

Si bien se dijo que en contra del acto no procedía recurso alguno, ello se dio por ser éste un acto preparatorio dentro de la actuación administrativa”29. 72. La discrepancia respecto a la naturaleza de trámite o de fondo que ostentaba la Resolución 1658 de 2011 se mantuvo, siendo, asimismo, uno de los motivos de reproche insistidos por el concesionario al formular la impugnación contra la 29 Fl. 110 del c. ppal. 4.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 29 Resolución 009 del 25 de enero de 2012, remarcando en que se había agotado la vía gubernativa a través de la Resolución de diciembre de 2011. Y, al resolver los recursos mediante la Resolución 015 del 1 de febrero de 2012, el municipio demandado confirmó en todas sus partes la Resolución 009 de enero 2012, y señaló, en punto a ratificar la tesis de que el procedimiento no había concluido con el acto proferido en diciembre de 2011, lo siguiente: “a) (…) El plazo de la concesión es de 20 años contados a partir de la fecha de iniciación de la repotenciación prevista en este contrato (…) el contrato fue suscrito el día 30 de diciembre de 2005, iniciando su ejecución en el año 2006, está vigente para la administración, pues estamos tan solo en el año sexto del transcurso del plazo pactado. b) Con la Resolución 1658 del Diciembre (sic) de 2011 la administración municipal revocó oficiosamente el acto administrativo que declaraba el incumplimiento y la caducidad del contrato (…) lo que se declaró fue una Nulidad (sic) con la cual se pretendió sanear, como quedó claramente determinado, la actuación administrativa, dejando la misma sin una decisión de fondo. c) No es cierto que con la Resolución 1658 se hubiera agotado la vía gubernativa y la competencia para imponer y aplicar sanciones de la administración frente al referido contrato de concesión. Se reitera que en la resolución referida, la administración declaró oficiosamente la Nulidad de la actuación y producto de ella revocó y dejó sin efectos la Resolución 1213 en donde se impuso la referida sanción, dejando sin decisión de fondo la actuación (…)”30 73.

La Sala se aparta de la anterior motivación pues lo cierto es que la Resolución 1658 sí revistió el carácter de definitivo en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado con la Resolución 475 de mayo de 2010 –tal como fue detallado en líneas previas, al estudiar la citada Resolución de 2011– lo que tiñe de ilegalidad, por falsa motivación, las razones esgrimidas por la contratante al exponer como justificación de la continuidad de la actuación, argumentos mediante los cuales varió la naturaleza de aquel acto a uno de trámite, para poder retomar un procedimiento que ya había finalizado. 74.

Razón asiste a los miembros de la UT ODEAL, al sostener que con la decisión de la Administración frente a los recursos promovidos, culminaba la actuación. Tal entendimiento, aclara la Sala, es digno de protección en la medida que no se contrae a la simple creencia o deseo de los recurrentes de que allí hubiese finalizado dicho trámite sancionatorio, sino que, de cara a las decisiones adoptadas y en armonía con la estructura del procedimiento, llegaron a ese convencimiento al observar que se habían resuelto los recursos instaurados –en el estadio conclusivo que la doctrina denomina “segundo círculo de garantías” (núm. 36 de esta providencia)–.

Como este escenario correspondió al momento en que la Administración resolvió la actuación, lo que en perspectiva legal y constitucional define la posición que el individuo asume frente al Estado, no puede este último, socapa de cumplir su deber de saneamiento, volver a decidir, o hacerlo cuantas veces lo determine, pues en presencia de un acto definitivo en todas sus características, no será su voluntad la que válidamente autorice a que ésta pueda ser emitida separada de las garantías que impone el procedimiento. 30 Fl. 134 del c. ppal. 4.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 30 75. En tal marco, al acudir a las normas adjetivas vigentes para la época, esto es, al CCA31 (se recuerda que con la Resolución 475 del 7 de mayo de 2010 se inició esta actuación sancionatoria y que la Resolución 1658 fue expedida el 26 de diciembre de 2011) se evidencia que de conformidad con el artículo 59 del CCA el legislador estableció: “ARTÍCULO 59.

Concluido el término para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso. La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes”.

De suerte que el itinerario que se venía desarrollando, hasta la Resolución 1658, lució como el momento o etapa definida por la ley para pronunciarse sobre todos los aspectos de hecho y de derecho formulados en la impugnación y, en general, sobre todas las cuestiones surgidas con motivo del recurso. Referente objetivo que se ubica directamente en lo prescrito en la ley, bajo el capítulo e institución que se denominaba “DECISIONES EN LA VÍA GUBERNATIVA”. 76.

Con el mismo rumbo y entendimiento, los sujetos convocados al procedimiento administrativo sancionatorio pregonaron la improcedencia de renovar o continuar tal actuación a través de las resoluciones 009 del 25 de enero de 2012 y 015 del 1 de febrero de 2012 (confirmatoria de la primera) por configurarse el agotamiento de la vía gubernativa de cara a la firmeza que cobró la Resolución 1658 de diciembre de 2011.

Las normas invocadas en sede administrativa, y que se replican a lo largo de la causa petendi bajo el sub lite, establecen en la Parte Primera, Libro Primero, Titulo III del CCA, titulado “CONCLUSIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”, lo siguiente: “ARTÍCULO 62. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2.

Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. (…)” 77. Entonces, la Resolución 1658 de 2011 lejos de ser un acto de trámite, al ocuparse de resolver los recursos interpuestos, se revela como una decisión de fondo y definitiva tanto en perspectiva sustantiva como adjetiva. Pero si en gracia de discusión se quisiera insistir en que se trató de un acto de saneamiento como lo tildó el a quo, lo cierto es que en tal evento también el procedimiento administrativo estaba llamado al cierre, lo que impedía su continuidad a través de las resoluciones 009 y 015 de 2012, de conformidad con el inciso final del artículo 50 del CCA, que establece: 31 Estatuto aplicable a los procedimientos administrativos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del CPACA, conforme dispuso el art. 308 de esta última normativa al señalar: “RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 31 “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.” 78.

Al tenor de dicha disposición, aun calificando la Resolución 1658 de 2011 como acto de trámite, con su expedición se hacía imposible continuar el procedimiento sancionatorio; ello es así, en tanto en este acto la Administración restó mérito demostrativo a los resultados de los informes rendidos por el consultor contratado por el municipio para evaluar el estado del sistema de alumbrado y el de la auditoria efectuado por la Contraloría General de la República, al concluir que su elaboración, a “casi un año después de haberse suspendido el contrato de concesión de alumbrado público”, hacía que no fuesen “objetivos los resultados de las evaluaciones”, como atrás quedó visto; y a tales valoraciones agregó la falta de firma o nombre de quien elaboró el informe del ente de control, y la falta de idoneidad del profesional que rindió la consultoría. En este punto, debe la Sala remarcar que no está examinando si fueron o no acertadas las conclusiones que la Administración expresó en la Resolución 1658 sobre los informes mencionados, pues –a riesgo de ser repetitivo, pero para precisión del análisis– se ha limitado a conocer el contenido de un acto cuya presunción de legalidad no fue cuestionada, y a reconocer sus efectos en el ordenamiento jurídico, en el caso concreto. 79.

Sin embargo, el contenido de la Resolución 009 del 25 de enero de 2012 tuvo como soporte probatorio de los incumplimientos de las obligaciones de repotenciación, ampliación y modernización del alumbrado público municipal, los dos informes tantas veces aludidos, y allí, aunque con menor extensión, se reprodujeron sus principales conclusiones para sostener los cargos de incumplimiento endilgados al concesionario. 80.

No se percató la Administración que en la Resolución 1658 de diciembre de 2011, fue ella misma quien desestimó tales probanzas, de manera que no es admisible que en la Resolución 009 del 25 de enero de 2012 se tomaran de nuevo como eje probatorio, no sólo porque los integrantes de la UT ODEAL reiteraran sus falencias en los “nuevos descargos”, sino principalmente porque sobre ellos ya el municipio se había pronunciado descartando su origen, idoneidad y objetividad.

Entonces, sin elementos objetivos de prueba, y más allá de que se retrotrajera la actuación a una etapa anterior, ni siquiera en tal estadio se podía continuar el procedimiento, en tanto no hubo otros soportes que fundamentaran el grave incumplimiento que la entidad pública debía acreditar para aducir un escenario de caducidad del contrato, lo que llevaba a la aplicación del inciso final del artículo 50 de CCA. 81.

La Sala debe precisar, como ya lo había anunciado, que la conclusión anterior en manera alguna limita o restringe la competencia de la entidad pública en el ejercicio de su función de dirección y control respecto de la ejecución del negocio jurídico celebrado. Así, en los casos en que se presenten hechos constitutivos de grave incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y de allí se ponga en riesgo de parálisis su realización, la Administración conserva y puede ejercer la Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 32 potestad que le habilita declarar la caducidad de dicho contrato, como lo prevé el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. 82.

Sobresale de esta norma, para los efectos que interesan al sub lite, que el inciso segundo del citado artículo exalta la faz de valoración que debe acometer la entidad estatal en torno a la conveniencia y oportunidad de una declaratoria de caducidad; de ahí que, en el marco de esta potestad, podrá válidamente concluir en abstenerse de hacerlo si estima razonadamente que con la adopción de medidas de control e intervención se garantiza la ejecución del objeto contratado –postulado que descansa en la protección del interés público que inspira el contrato estatal, por cuya virtud, la realización de su objeto es verdaderamente la medida que determina el ejercicio de esta facultad–.

Y deberá sustraerse de declararla, cuando el resultado del procedimiento administrativo adelantado no permita establecer, con la certeza que exige la potestad sancionatoria, la existencia de un incumplimiento cualificado que autorice desembocar en una determinación de tal calibre, o cuando se constate que no ocurrió tal incumplimiento. 83.

Así, la actuación administrativa que fundamenta la eventual aplicación de la caducidad del contrato puede culminar por diversas vías: (i) absteniéndose de declararla, pero adoptando medidas que garanticen su ejecución; (ii) sancionando; o (iii) no sancionando. En cualquier caso, como resultado del procedimiento administrativo adelantado, es decir, con apego y respeto de las garantías constitucionales. 84.

Conforme a estas premisas, el caso concreto se corresponde con la última de tales hipótesis, en tanto la Administración decidió revocar la decisión de declarar la caducidad del contrato al resolver los recursos interpuestos, llegando a tal conclusión por variadas razones, principalmente por (a) falta de elementos de prueba que pudieran concluir en tal escenario, (b) al encontrar un nivel de cumplimiento que si bien no llegaba al 100% esperado, reconocía la necesidad de analizar aspectos relacionados con la existencia y fundamento en que el concesionario planteó la excepción de contrato no cumplido, (c) de cara a los demás medios de convicción aportados por la UT ODEAL al referirse a actas y visitas de campo al sistema de alumbrado, entre otros motivos.

Y aunque se tomaron determinaciones orientadas al saneamiento, lo cierto es que ningún propósito tenía proseguir la actuación, amparado en el llano y posterior señalamiento de la entidad de que el acto proferido fue de trámite pues, aun volviendo atrás, la Resolución 1658 declinó los dos medios de convicción que soportaban de manera central los cargos de incumplimiento. 85.

Que no se diga que la Administración no puede ejercer válidamente el deber de saneamiento de las actuaciones administrativas, pero éste no será un pretexto para que, valiéndose de argumentos que sólo llevan a confusión, emita una decisión para luego decir que no era esa, que fue otra, parcializando lo decidido; entonces se pregunta la Sala, ¿qué pasa con las garantías de los administrados que confiaron Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 33 en lo indicado en la Resolución 1658 de 2011 y en las normas que definieron los eventos que daban por finalizado el procedimiento administrativo? 86.

Esta reflexión lleva a volver sobre las bases que fundamentan el Estado Social de Derecho y a subrayar que en el marco del debido proceso administrativo el centro de protección es, sin duda, el individuo; de modo que, como se expresó líneas atrás, se está en presencia de un sistema de garantías forjado alrededor de un procedimiento legal y constitucionalmente definido, encaminado a controlar el ejercicio del poder público, el que, si bien se presume ajustado al ordenamiento jurídico, es susceptible de censura y remoción cuando se enfrenta a un ejercicio ilegal, caprichoso, o profano de las formas propias de cada juicio. 87.

Por virtud de lo indicado, la lectura que admite la Resolución 1658 del 26 de diciembre de 2011, que no podía ser alterada por un acto posterior –solitario y ajeno al procedimiento del que se quiso hacer parte– corresponde, por sus elementos, naturaleza y alcance, a una decisión definitiva, que a su vez se acompasó con las normas de procedimiento vigentes para la época de su proferimiento, y a partir de la cual, con fundado criterio, los integrantes de la UT ODEAL razonaron en que había culminado la actuación. Entendimiento que encuentra respaldo, asimismo, en el postulado de la buena fe, previsto en el artículo 83 constitucional, que impedía al concesionario entender algo distinto a lo que la Administración de manera expresa había decidido en el acto proferido, sin dobleces, fiándose en la creencia objetiva inscrita en la manifestación de voluntad que fue emitida por el municipio y que quedó en firme. 88.

Lo anterior, ratifica la falsa motivación expresada en los actos enjuiciados al acudir a una justificación descaminada y marginal al ordenamiento jurídico para revivir una actuación que, bien o mal, había concluido. Así, los efectos que se desprendieron de la reinterpretación de la Resolución 1658 vertida en los “nuevos actos” emitidos en 2012, objeto del sub lite, propiciaron el escenario bajo el cual se mutó la naturaleza de un acto definitivo y se volcó su alcance a uno que aparentara ser de trámite, todo para justificar la continuación de un procedimiento concluido. 89.

Entonces, y para precisión del examen, el reproche de ilegalidad que la Sala encuentra configurado no se estructura en sede de competencia –uno de los vértices en que se fundó la impugnación– sino en el falso motivo de haber atribuido a la Resolución 1658 de 2011 una connotación que no tenía, con los efectos indicados; lo que no desdice de la facultad que permanecía en cabeza de la entidad pública para que, de contar con medios de prueba que llevaran eventualmente a demostrar la configuración de una situación de incumplimiento pasible de sanción de caducidad, hubiese podido iniciar una actuación con tal destino. En otras palabras, no se desconoce la competencia de la entidad pública en el ejercicio de los deberes y potestades orientadas a controlar y velar por el cumplimiento del contrato estatal, pero sí exige que su desarrollo esté sujeto al procedimiento administrativo, y en éste, a reconocer uno de los eventos bajo los Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 34 cuales se tenía por concluida la actuación administrativa: “[c]uando los recursos interpuestos se hayan decidido” -numeral 2 del artículo 62 del CCA, ya citado-. 90.

Este punto, junto al reproche esgrimido en relación con el momento de cierre del procedimiento administrativo acontecido con la Resolución 1658, permite a la Sala reflexionar acerca de la existencia de la denominada cosa juzgada administrativa32, figura que ha sido y aún es materia de análisis y debate en la doctrina especializada del acto administrativo33; concepto que se trae de presente, no en perspectiva de afirmar la irrevocabilidad del acto administrativo como regla general, pero sí para abogar, al menos en una de sus perspectivas, por la estabilidad de aquellos actos que se arropan de firmeza y que confieren al particular un derecho que ya se está cumpliendo. 91.

En el caso bajo examen, cuando la Resolución 1658 de 2011 excluyó de certeza e idoneidad los dos informes pluricitados, consolidó frente a la UT ODEAL un estatus particular en la configuración de su derecho a la prueba bajo el procedimiento administrativo, garantía que no podía ser ignorada o revalorada en una posterior manifestación de voluntad de la Administración, como ocurrió en la Resolución 009 de 2012, al hallarse cubierta de presunción estable de legalidad, lo que impedía volver sobre ella o ignorar lo decidido.

En ese escenario, la Sala inscribe a la Resolución 1658 de 2011 en la noción de cosa juzgada administrativa, en la medida que sus determinaciones ya no serían objeto de desconocimiento ni reinterpretación por el municipio, gozando, por consecuencia, de un estado inalterable de legalidad que le atribuyó el ordenamiento jurídico, al menos en sede administrativa -conforme al art. 62 del CCA- a la postre confirmado al no haber sido cuestionada en el ámbito judicial. 92.

Y a pesar de que la reanudación de la actuación sancionatoria se esforzó en cubrir tales incorrecciones -al postularse como una actividad diligente de saneamiento y plantear una especie de nuevo decreto de pruebas- lo cierto es que las resoluciones acusadas no logran evadir la configuración del vicio de falsa motivación que entrañan sus decisiones, pues para ello, bastó examinar las razones allí aducidas bajo el tamiz legal y constitucional del debido proceso administrativo, para que se constate la ilegalidad de sus motivos, llevando a la Sala a declarar la nulidad de los citados actos –Resolución 009 del 25 de enero de 2012 y Resolución 015 del 1 de febrero de 2012–; en esta virtud, no se hace necesario, en 32 Al respecto, entre otros doctrinantes, ver: 1) LINARES, Juan Francisco, “Cosa juzgada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Buenos Aires, Ed. Kraft, 1946, pág. 25 y ss. 2) BIELSA, Rafael, “Derecho administrativo” T. II Buenos Aires, 1921, pág. 565-566. 3) MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de derecho administrativo”, T II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975 pág. 612 y ss. 33 CASSAGNE, Juan Carlos, “El Acto Administrativo”, Bogotá, Ed. Temis, 2013, pág. 321 a 323.

Al respecto señaló: “La construcción dogmática de LINARES fue seguida por casi toda la doctrina posterior (…) como las de Diez, Gordillo y la que escribimos (…) se limita a exponer los dos puntos esenciales que sirvieron para el ulterior desarrollo de la institución de la cosa juzgada administrativa. El primero de esos puntos estriba en la admisión de la cosa juzgada activa (no jurisdiccional) (…) Linares anota que la posición ecléctica (que hunde sus raíces en la obra de Mayer) es la que debe preferirse en virtud de que `la institución de la cosa juzgada jurisdiccional constituye un aspecto del derecho que aflora en todo el orden jurídico y que atañe a la validez y vigencia de las normas jurídicas, pero que en las normas individuales, en cuanto son vigentes y generan para sí una situación de hecho, presentan una modalidad especial´ (…) El otro punto resaltable, en la descripción jurisprudencial y consecuente construcción dogmática que efectuó Linares versó sobre el concepto de acto regular como presupuesto para la extensión de la cosa juzgada al derecho administrativo y, en consecuencia, de la inmutabilidad que cabe atribuir a los actos administrativos, cuando estos han dado nacimiento a derechos subjetivos en cabeza de los administrados”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 35 consecuencia, incursionar en el análisis de los demás cargos de ilegalidad insistidos en la censura. - Ámbito de la apelación frente a otras pretensiones 93. Se impone recordar, en este punto, que los cuatro cargos de la apelación se refieren exclusivamente a cuestionar la decisión del a quo de no acceder a las pretensiones de nulidad de los actos demandados, como fue advertido en el núm. 19 de esta providencia; y, aun cuando el apelante elevó la solicitud general de que se revoque la sentencia de primer grado en sus ordinales primero y segundo34 “y en su lugar [se] resuelva a favor de la parte accionante las pretensiones de la demanda”, lo cierto es que la sustentación del recurso únicamente se dedicó a insistir en los cargos de ilegalidad formulados contra las resoluciones 009 y 015 de enero y febrero de 2012, siendo éste el ámbito de su inconformidad frente a la decisión del Tribunal. 94.

Esta primera anotación lleva a la Sala a precisar que, salvo las pretensiones consecuenciales asociadas a la declaratoria de nulidad de tales actos, no podrá el ad quem pronunciarse respecto de otros asuntos sobre los cuales no existe tacha de censura pues todo aquello que no fue materia de alzada resulta intangible, ya que el juez de segunda instancia no podría suponer o construir argumentos de inconformidad no formulados en la impugnación. Lo anterior, bajo la consideración de que es el apelante, de cara a su interés subjetivo, quien define qué parte de la decisión del fallo de primer grado es, a su juicio, contenedora de un yerro u omisión en la aplicación del derecho que debe ser corregido; sobre lo demás, sin mediar motivos de disenso, no hay camino distinto que entender que existe conformidad. 95.

Con este panorama, y de cara a la revocatoria de la sentencia que negó la totalidad las pretensiones, debe ocuparse la Sala de definir aquellas que, por cuenta de la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas, deben ser ahora objeto de estudio; para precisión del análisis, se trae de presente el conjunto de pretensiones formuladas en la demanda, las cuales se organizan metodológicamente en función de las temáticas que abordan, para ilustrar su alcance: TEMA DE LA PRETENSIÓN PRETENSIONES DECLARATIVAS PRETENSIONES DE CONDENA I. Pretensiones vinculadas con la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 009 “PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 009 de 25 de enero de 2012, proferida por el señor Alcalde del Municipio de El Guamo (Tolima) (…)” “SÉPTIMA: Se ordene Indemnizar a P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Resoluciones No. 009 y 015 de enero 25 y febrero 01 de 2012, respectivamente, a título 34 En los que se dispuso “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones del medio de control presentado por P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL ODEAL, contra el MUNICIPIO DEL GUAMO, conforme a los argumentos esgrimidos en la parte considerativa de la presente decisión. SEGUNDO.- Condénese en costas a la parte demandante.

Por secretaría liquídense, siempre y cuando se demuestren. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (fl 1180-1181 del c. ppal. de segunda instancia) (fl. 1219 y 1220 c. ppal. de segunda instancia). Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 36 y 015 del enero y febrero de 2012 “SEGUNDA: Se declare la nulidad de la Resolución No. 015 de 01 de febrero de 2012, (…)” TERCERA: Se declare como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones No. 009 y 015, las cuales se someten a juicio de legalidad, que P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. no están inhabilitados para celebrar contratos con entidades públicas.

“CUARTA: Se ordene al Municipio de El Guamo, oficiar, a la cámara de comercio competente y en la Procuraduría General de la Nación solicitando la cancelación de la declaratoria de caducidad que recae sobre P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA, como consecuencia de la revocatoria de los actos administrativos ya discriminados.” “QUINTA: Se declare la nulidad de la totalidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de El Guamo (Tolima), con fundamento en las Resoluciones No. 009 de 25 de enero de 2012 y No. 015 del 1 de febrero de 2012”. de restablecimiento del derecho por los siguientes conceptos y sumas de dinero: ● Por concepto de daño emergente, representado en la totalidad de gastos en que incurrió cada uno de los integrantes de la Unión Temporal, en el trámite de la controversia e impugnación de las actuaciones que a la postre, finalizaron con el procedimiento de la Resolución No. 015 de 01 de febrero de 2012, originaron la declaratoria de caducidad respecto de la cual hoy se solicita su revocatoria: [viene cuadro de valores]”. ● Por concepto de lucro cesante a la totalidad de los integrantes de la unión temporal por la suma equivalente a la Utilidad esperada de la concesión que se generaría a partir del año 2014 y cuya expectativa feneció con la declaratoria de caducidad: [viene cuadro de valores] ● Por concepto de lucro cesante por la suma equivalente a la utilidad dejada de percibir en los contratos cedidos forzosamente por parte de P & G S.A. como consecuencia de la declaratoria de caducidad y la inhabilidad que le sobrevino: [viene cuadro de valores] ● Por concepto de daño emergente y lucro cesante a favor de CARLOS GONZÁLEZ SERNA, por la suma de SEIS MIL TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS ($6.030.850.518), representados en las participaciones en contratos de prestación del servicio de alumbrado público en diferentes municipios del País, monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo178 del C.C.A. [viene cuadro de valores] ● Se condene al pago del costo de oportunidad y lucro cesante por la sanción que inhabilita a P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. OCTAVA: Se ordene Indemnizar a P&G S.A., como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Resoluciones No. 009 y No. 015 de enero 25 y febrero 01 de 2012, respectivamente, a título de restablecimiento de los perjuicios de orden inmaterial, en razón a la aflicción sufrida por los socios que hacen parte de la sociedad P&G S.A. a consecuencia de la expedición de actos administrativos de declaratoria de Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 37 incumplimiento y caducidad por las siguientes sumas de dinero: [viene cuadro de valores] II.

Pretensión de liquidación del contrato “SEXTA: Se liquide judicialmente el contrato de concesión de alumbrado público de 2005 (…) ordenando el reconocimiento de las siguientes declaraciones y el pago de las sumas de dinero que correspondan a los siguientes conceptos: ● Se declare la terminación del contrato en razón a la excepción de contrato no cumplido propuesta por la UNIÓN TEMPORAL ODEAL el 20 de abril del año 2010. ● Se declare y ordene el pago del valor de la cláusula penal pecuniaria en cabeza del Municipio de El Guamo como consecuencia de su incumplimiento contractual, equivalente al porcentaje fijado en el acto contractual, que deberá ser fijado por el perito que designe el Juez, teniendo en cuenta el valor final del contrato de concesión. ● Se declare y ordene el pago como consecuencia de la mora en el pago de los valores que por concepto de contraprestación económica le correspondían a la contratista y a cada uno de sus miembros (…) en sumas desiguales teniendo en cuenta su grado de participación en la Unión Temporal, habida cuenta de los intereses que fueron pactados en el contrato y de conformidad con el modelo económico acordado a la suscripción del acto contractual, el valor de los intereses moratorios a la tasa máxima legal, a cargo del Municipio de El Guamo (Tolima) desde el momento en que se presentó su incumplimiento. ● Se reconozcan y se declaren las actividades que fueron realizadas por la UNIÓN TEMPORAL ODEAL, concesionaria dentro del contrato de concesión de alumbrado público hasta tanto tuvo el manejo de la infraestructura del servicio. ● Se declare y ordene el pago a favor de P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. (…) la siguiente suma de dinero, representada en S.M.L.M.V. para el año 2013, correspondientes a las sumas de dinero estimada y dejada de percibir por la Unión Temporal ODEAL, como consecuencia del déficit generado en el modelo contractual financiero pactado en el Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 38 contrato, al variar las condiciones económicas existentes al momento de la celebración del contrato, que le correspondían a mis poderdantes en el desarrollo normal de la ejecución del contrato [viene cuadro de valores]”. 96.

De conformidad con el petitum de la demanda, se advierte la existencia de dos grupos de súplicas, por un lado, aquellas vinculadas con la petición de nulidad de las Resoluciones 009 de 25 de enero de 2012 y 015 del 1 de febrero de 2012 (primera a quinta) y de restablecimiento de los derechos, concretado en las pretensiones de condena respectivas (séptima y octava).

De otro lado, aquella que solicita la liquidación judicial del contrato a partir de señalamientos relativos a la excepción de contrato no cumplido y al reconocimiento de valores derivados del incumplimiento del municipio. 97. Por fines metodológicos, la Sala partirá por examinar el segundo segmento que se concreta en la pretensión de que el juez acometa la liquidación del contrato, y para ello, tres aspectos debe resaltar (i) la función jurídico- económica atribuida a la liquidación de los contratos sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública;

(ii) el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato proferida por el municipio demandado; así como (iii) la inexistencia de una pretensión de incumplimiento por parte del actor. 98. En lo que atañe a la formulación de la pretensión de liquidación judicial, se debe indicar que, en términos generales, ésta se justifica en tanto hace parte del procedimiento que el legislador estableció como etapa conclusiva de los negocios jurídicos sometidos al EGCAP (según las tipologías que dan lugar a ella), a través de la cual se procura el finiquito del contrato en todas sus esferas, técnica, económica y jurídica, y a cuyo estadio se arriba si las partes no logran establecer de común acuerdo el nivel de ejecución y cumplimiento del negocio jurídico, ni la entidad estatal lo define unilateralmente mediante el respectivo acto administrativo, o, haciéndolo, éste se cuestiona en sede de legalidad. 99.

En efecto, si el balance y regulación de los derechos e intereses económicos que emergen de la finalización del contrato no fue definido en la etapa contractual –de forma bilateral o unilateral– dicho procedimiento puede ser peticionado en la demanda, y para ello, como acontece con toda pretensión, el actor indicará los hechos que le sirven de fundamento y señalará los aspectos que deben ser llevados a dicho escenario, considerando la naturaleza de la pretensión misma, es decir, con el detalle que obliga a exhibir el derecho que aspira le sea reconocido, pues no se trata, a la llana, de pedirle al juez que lo realice. 100.

Pero cuando la entidad contratante, mediante acto administrativo define el estado de cumplimiento y el balance de las relaciones jurídico - económicas que emergen de la finalización del contrato, se tiene que esa determinación goza de presunción legalidad y, por ello, quien tenga interés en avanzar en una pretensión Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 39 de liquidación judicial debe primero atacar aquel acto unilateral señalando los vicios de los que adolece.

Sólo de salir avante con su petición, podrá el juez ocuparse de realizar la liquidación. 101. Lo anterior se explica en el carácter de verdad y aplicación de buen derecho que la ley atribuye a los actos administrativos con su sola expedición, de modo que cuando éstos son producidos habrá de entenderse que lo son conforme al ordenamiento jurídico dando por cierto que cumplen los elementos de validez que justifican su origen, quedando así cubiertos por la presunción de legalidad.

En esa medida, si el destinatario del acto está inconforme con la decisión adoptada cuenta con la posibilidad de destruir tal presunción, que arropa de certeza legal el acto administrativo, siempre que cumpla la carga de desvirtuarla en sede judicial. 102. Teniendo en cuenta que, en el caso concreto, la entidad contratante expidió un acto administrativo de liquidación unilateral, sin que en la demanda se hubiera pretendido la nulidad de dicha resolución, ni se hubiera hecho mención de tal acto en sus antecedentes fácticos, procede la Sala a analizar esta circunstancia para precisar lo acontecido y determinar sus efectos en el estado actual de la definición de la controversia. 103.

Reporta el expediente que el municipio del Guamo (Tol) expidió la Resolución 1351 del 1 de noviembre de 2012 “[p]or medio de la cual se liquida unilateralmente un contrato” 35. En sus consideraciones indicó que dicho ente territorial había declarado la caducidad del contrato de concesión del servicio de alumbrado público mediante las resoluciones 009 del 25 de enero de 2012 y 015 del 1 de febrero de 2012, y al respecto precisó (transcripción literal, incluidos eventuales errores): “Que el municipio del guamo … declara la caducidad administrativa del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del concesionario, confirmando la resolución 1213 del 20 de octubre de 2011.

Que el concesionario incumplió las siguientes obligaciones contractuales: CLAUSULA PRIMERA - OBJETO, al no haber prestado eficazmente el servicio de alumbrado público en el Municipio y la operación del mismo, el cual incluye el suministro, instalación, reemplazo, rotación, expansión y mantenimiento de las luminarias y accesorios eléctricos;

CLÁUSULA CUARTA - respecto de la entrega de los elementos y/o material objeto del contrato al NO haberse cumplido el plazo máximo de un 1 AÑO, para la reposición de luminarias; no ha cumplido con su obligación estipulada en la CLÁUSULA NOVENA - PARÁGRAFO 1, respecto al compromiso de mantener las condiciones de equilibrio según lo establecido en la ley 80 de 1993, puesto que según análisis financieros de la contraloría se señala que categóricamente que al concesionario, el municipio le giró dineros equivalentes a la suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES NUEVE MIL (208´009.000) PESOS M/CTE.

Y no existe evidencia documental o soporte que demuestre en qué los invirtió y cómo cumplió en este aspecto sus obligaciones contractuales (negrilla del original). Que se presentó por parte del municipio del Guamo el siguiente Balance Financiero del contrato: 35 Visible del fl.2487 al 2493 del c. de pruebas 4. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 40 104.

Luego de explicar las anteriores cifras, dicho acto administrativo ordenó notificar de esta determinación al representante de la UT Odeal y al representante de la aseguradora garante. Frente al mismo, sólo La Previsora S.A. Compañía de Seguros interpuso recurso de reposición (fl. 2509 a 2514 del c. de p. 4)36, sin que en el expediente se advierta un acto administrativo con el que se hubiese resuelto dicha impugnación, u otro documento relacionado con lo acontecido en la citada actuación37. 105.

En este punto, la Subsección debe constatar la debida notificación de la Resolución 1351 del 1 de noviembre de 2012 a la UT Odeal pues, a partir de allí, determinará si el actor estaba compelido a atacar su presunción de legalidad para poder acudir al escenario de liquidación judicial, de cara al conocimiento o no de dicho acto38. 106.

Observa la Sala que, luego del cruce de comunicaciones –entre concedente y concesionario– relacionadas con la liquidación bilateral del contrato sub lite39, que 36 Aduciendo falsa motivación y desviación de poder de cara a la determinación del valor asegurado pues, indicó, éste correspondía a la suma máxima de $58.739.179 y no $534.851.210 como lo argumenta el acto recurrido. 37 No se advierte en el expediente que hubiese mediado un desistimiento del recurso por parte de la Aseguradora, o si v.gr. hubo algún problema en la representación o apoderamiento de quien actuó; por lo que la Sala lo único que observa es la existencia de una impugnación, más no del acto que la resuelve. 38 El análisis debe hacerse bajo las reglas de notificación del CCA pues la liquidación anticipada del contrato fue ordenada dentro de la actuación administrativa mediante la cual se declaró la caducidad, actos concatenados a los que aplica el Decreto 01 de 1984, pues conforme al inciso tercero del artículo 308 del CPACA “[l]os procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 39 Mediante oficio fechado el 16 de octubre de 2012, con certificado de entrega personal por correspondencia del 17 de octubre siguiente, el municipio envió al representante de la UT ODEAL una primera citación para acordar una liquidación bilateral del contrato, la cual fue recibida por la Sra. Myriam Inés Navarro en la Carrera 7 # 14-26 de la ciudad de Ibagué, en la cual se convocaba una reunión para el 25 de octubre de 2012 con tales finalidades (fl. 2481 del c. de p. 4).

El representante de la UT ODEAL -Germán Charry Alcalá- en comunicación con radicado del 25 de octubre de 2012, solicitó al municipio el envío del proyecto de acta de liquidación bilateral para su respectivo estudio y pronunciamiento, por lo que pidió el aplazamiento de la reunión que fue convocada Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 41 con ocasión de la expedición de la Resolución 1351 del 1 de noviembre de 2012 el municipio envió oficio de citación para notificación personal al representante de la UT ODEAL según consecutivo No. 2516 del 1 de noviembre de 2012 (fl. 1134 del c. de p. 4) y constancia de envío por correspondencia de fecha “7/11/2012” (fl. 2497 ídem), recibido el “09/11/2012” en el lugar de notificaciones reportado por el concesionario y donde se habían surtido las anteriores comunicaciones.

De igual forma, se advierte que la aseguradora La Previsora S.A. fue notificada de la citada resolución e indicó que procedería a instaurar los recursos dentro de la oportunidad legal correspondiente (fls. 2505 a 2507 ídem); siendo su impugnación, seguidamente, la única actuación vinculada a la liquidación unilateral que da cuenta el expediente. 107.

De las pruebas documentales examinadas, se desprende que el municipio no concluyó en debida forma la notificación del mentado acto administrativo respecto de la UT ODEAL, pues únicamente avanzó con el envío de la citación en la que informaba acerca de la expedición de la Resolución 1351 de 2012 y en la cual le solicitó “acercarse a las oficinas de la Secretaría de Gobierno Municipal de este Municipio (sic) para notificarse de dicha Resolución (sic)”; sin que medie reporte de haberse surtido la notificación personal, por lo que, en su defecto, debía haber fijado el edicto respectivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 del CCA40.

En estos términos, tal como fue sancionado por el citado estatuto procesal (art. 48), sin el cumplimiento del procedimiento y requisitos fijados por la ley "no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales”. 108.

Lo anterior lleva a señalar, que a la presentación de la demanda no podía exigirse al actor incluir la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato para solicitar su realización por vía judicial, no porque se cuestione la existencia de la Resolución 1351 de 2012, pues hay constancia de que la entidad informó de su expedición y citó a la UT Odeal para su notificación (y la Sala no avala la conducta omisiva del contratista en notificarse y ejercer sus derechos frente a tal decisión), sino por cuanto la ley estableció como garantía del debido proceso y en el marco de realización del principio de publicidad, que si sus determinaciones contenidas en actos particulares no podían notificarse de manera personal, las (fl. 2485 ibidem).

Con la misma fecha, obra acta suscrita por funcionarios del municipio del Guamo en la que se registra la inasistencia de la UT ODEAL a dicha reunión (fl. 2484 ib.). 40 “ARTÍCULO 44 (…) “Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. (…) Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita (…)”. “ARTÍCULO 45. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 42 autoridades debían proceder con la fijación del respectivo edicto41, en el despacho correspondiente, y por el término de diez días; sin que ello fuera optativo. De modo que, el acto administrativo de liquidación unilateral expedido por la entidad contratante existió, pero su eficacia quedó afectada respecto de la UT ODEAL de cara a las omisiones en el procedimiento de notificación impuesto por el legislador en esta especial materia. 109.

En consecuencia, el actor podía formular la pretensión de liquidación judicial del contrato de concesión, en tanto la falencia advertida lleva inexorablemente a que no se tenga por hecha la notificación de dicho acto unilateral y, según la normatividad aplicable, en esas condiciones no produjo efectos legales frente a la unión temporal demandante, y no existe evidencia de que la hubiese conocido, ya sea por su conducta o por otros medios que así lo exhibieran.

No sobra precisar que si bien bajo el sub lite la Administración aportó con la contestación de la demanda, efectuada el 12 de junio de 2015, el expediente contractual en el que se incluyó la copia de la Resolución 1351 del 1° de noviembre de 2012 (fl. 2487 al 2493 del c. de pruebas 4) y ello, en principio, abriría paso a exigir al actor la carga de reformar su demanda incluyendo la petición de nulidad del citado acto unilateral, en los términos del art. 173 del CPACA42, lo cierto es que, en este caso, como el acto simplemente no le fue notificado a la UT ODEAL, no puede en el proceso venir a suplir su debida notificación pues, de un lado, ya habían transcurrido casi 3 años desde su expedición, y de otra parte, considerando que al expediente no se aportó una actuación completa o acabada, ya que, como atrás se dijo, se desconocen los términos en que fue resuelta la impugnación que contra la citada resolución presentó la Aseguradora y, en consecuencia, no es posible establecer si se modificaron algunos conceptos o aspectos de aquella, o incluso si fue revocada; de modo que, aun en este plano, no se puede exigir al actor demandar una actuación que no fue aportada de forma completa por la entidad demandada en su contestación. - Sobre la pretensión de liquidación judicial del contrato 110.

Visto lo anterior, corresponde analizar la pretensión de liquidación judicial en los términos en que fue formulada por el actor, la cual, anticipa la Sala, carece de vocación de prosperidad, como se pasa a explicar. 41 En el estatuto procesal administrativo vigente –CPACA– el legislador afirma el sistema de garantías vinculado a la notificación de los actos particulares (art. 66 a 69) precisando las formas de realización de la notificación personal de cara a los medios electrónicos, principalmente, y sustituyendo como mecanismo de concreción del principio de publicidad el edicto, por el aviso.

También se mantiene la consecuencia legal asociada a irregularidades en dicho procedimiento de notificación, pues en caso de no cumplirse en debida forma, según dispone el art. 72 ib., “no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”. 42 “ARTÍCULO 173.

REFORMA DE LA DEMANDA. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial.

Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial. (…)” Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 43 111.

Precisó la Subsección, líneas atrás, que la pretensión de liquidación judicial no es un camino al que se llegue con el solo clamor general de que el juez haga un finiquito o balance final de cumplimiento del contrato, a este escenario se arriba con el planteamiento e indicación plena de aquellos conceptos y valores cuyo reconocimiento se pretende que el juez declare.

Pero, además, por los fines y garantías que persigue el procedimiento de liquidación contractual, perenne en sus diferentes etapas, hay que advertir que de nada servirá el simple petitum liquidatario si éste depende necesariamente de una declaración de incumplimiento precedente que el actor no postuló y por la cual, además, el demandado no tuvo oportunidad de defenderse en juicio. 112.

La Sala se detiene en este aspecto, en la medida que, justamente, la pretensión de liquidación del contrato que planteó el actor se fundó en el reconocimiento de pagos a los que sólo es posible llegar como consecuencia de una declaratoria previa de responsabilidad; basta señalar los conceptos aducidos como base de tal liquidación para corroborar este aserto: (i) el valor de la “cláusula penal … en cabeza del municipio … como consecuencia de su incumplimiento contractual;

(ii) la mora en el pago por la contraprestación “… desde el momento en que se presentó su incumplimiento”; (iii) el pago de las sumas dejadas de percibir por la Unión Temporal ODEAL, como consecuencia del déficit generado en el modelo contractual financiero”; (iv) las actividades ejecutadas cuyos pagos incumplió el municipio –este último impone verificar las condiciones para su exigibilidad (calidad, cumplimiento, tiempo y forma de pago, particularmente en un contrato de concesión)–; reconocimientos que, sin duda, exigen una previa definición en sede de responsabilidad, en la medida que tales pagos únicamente proceden como efecto de la declaratoria de incumplimiento. 113.

Puntualmente en cuanto atañe al déficit que se predica del modelo contractual financiero, también incorporado como concepto de la liquidación, el examen de su ocurrencia transita necesariamente por la verificación de los riesgos asumidos bajo el sistema concesional acordado y la incidencia del incumplimiento en los pagos que, según adujo el actor, repercutieron en la retribución pactada, afectando los ingresos proyectados de cara a los egresos estimados, sin que resultaran suficientes los recursos que ingresaron al concesionario -según las cifras que reportó el ente fiduciario-.

Lo anterior, en apretada síntesis, permite a la Sala confirmar que para definir la existencia de dicho déficit y además imputarlo a la entidad contratante, es imperativo abordar la configuración del incumplimiento y marcar el punto en que éste afectó los indicadores que llevaron a contratar, de cara a la técnica de representación financiera en que se haya valorado el negocio, ya sea la tasa interna de retorno -TIR-, el valor presente neto -VPN-, el periodo de pago o payback, o cualquier otro mecanismo utilizado para estos efectos. 114.

Lo propio ocurre con el primer criterio de pago que se pide liquidar judicialmente, en el que el actor pretende el reconocimiento de la excepción de contrato no cumplido y que se establezca que dicho medio defensivo se constituye como razón o causa de la terminación del contrato; pedimento sobre el cual hay cabida a las siguientes precisiones.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 44 En primer lugar, de cara a las etapas que componen el iter contractual, es de señalar que a la liquidación se llega luego de la finalización del vínculo contractual, en cualquiera de sus formas –v. gr. por expiración del plazo de ejecución, por terminación anticipada (de común acuerdo o por decisión unilateral) o proveniente de la decisión de caducidad del contrato estatal–; de modo que no se acompasa la petición de terminación del contrato como una de las definiciones que componen la liquidación del mismo, siendo suficiente advertir que su naturaleza antecesora a esta etapa final, impide una declaración en orden inverso. 115.

Pero más allá de lo anterior, en segundo lugar, conviene anotar que la excepción de contrato no cumplido corresponde a una figura distinta a la de una pretensión de incumplimiento contractual y, aunque es posible que compartan lugares de encuentro en el análisis de cumplimiento del negocio jurídico, lo cierto es que cada cual revela una posición autónoma en el proceso de cara al interés subjetivo de quien la postula. 116.

Puntualmente, enseña el artículo 1602 del C.C. que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales”; rango normativo que es asignado a los contratos para señalar que los acuerdos de voluntades están llamados a su cumplimiento en la forma y tiempo convenidos.

De no ser así, surge el derecho a favor del contratante cumplido, en los contratos bilaterales, de optar por persistir en el negocio jurídico o desistir del mismo, en ambos casos con indemnización de perjuicios, según dispone el art. 154643 del mismo cuerpo legal. 117. De la anterior premisa emerge que el contratante cumplido podrá convocar a juicio al otro extremo del negocio, para reprochar el incumplimiento de las obligaciones que adquirió, pero para ello está “compelido a soportar sus pretensiones en los supuestos fácticos (…) y allegará las pruebas que respalden sus afirmaciones, de tal manera que al amparo de las reglas que gobiernan las obligaciones negociales y el preciso acto jurídico que le sirve de báculo, se adopten las decisiones que en derecho correspondan”44, en línea de lo pedido. 118.

Se recuerda que la pretensión corresponde al vehículo que expresa el interés de un sujeto en el reconocimiento de un derecho que se reclama frente a otro, y concreta el problema jurídico que es llamado a ser resuelto por el aparato judicial; se trata, sin duda, del eje sobre el cual gravita el proceso mismo45, que reclama y aporta coherencia y congruencia al marco de la actuación procesal, a los derechos de las partes y a las decisiones a adoptar. 43 “Artículo 1546.

Condición Resolutoria Tácita. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.

No. 11001- 31-03-020-2006-00497-01. M.P. Margarita Cabello Blanco. 45 “El proceso aparece así como un instrumento de satisfacción de pretensiones, una construcción jurídica destinada a remediar, en derecho, el problema planteado por la reclamación de una persona frente a otra”. GUASP, Jaime, “La Pretensión Procesal” Cívitas, Madrid, 1981, p. 26.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 45 119. De suerte que, en términos de las controversias contractuales, la pretensión de incumplimiento se enfila como el ataque propuesto por el contratante que ha cumplido, contra aquel que ha dejado de hacerlo, o que lo realiza de forma defectuosa o imperfecta, generando daños y perjuicios. 120.

Por su parte, la excepción de contrato no cumplido corresponde a un mecanismo de defensa que puede proponer el demandado directo o en reconvención, para contrarrestar la pretensión de incumplimiento que es formulada en su contra. Se trata de una posición jurídica orientada a contener los efectos desfavorables que pueden derivarse del juicio de responsabilidad promovido contra el deudor que se reputa incumplido, quien, a través de esta excepción, asiente en que dejó de cumplir, pero por cuenta de que el demandante era el que debía hacerlo primero, y no lo hizo; así lo establece el artículo 160946 del C.C. De allí que cuando al proceso concurre aquella pretensión a la que se opone esta excepción, lo que habrá de definirse, conforme a la norma precitada, es cuál de los dos incumplimientos fue primero, no sólo en tiempo, sino esencialmente en la forma y oportunidad debidas, acompañado de la valoración de su incidencia, correlación y relevancia en sede de tal inejecución. 121.

La caracterización de las figuras que se examinan, permiten reconocer las diferencias que existen entre ellas, en particular, de cara al interés subjetivo que cada una envuelve, pues parten de orillas distintas en perspectiva de los sujetos que concurren al proceso y de la posición que individualmente representan. Lo anterior sirve para señalar, en el caso que se analiza, que el actor planteó en sede de liquidación judicial el reconocimiento de la excepción de contrato no cumplido, como causa de su terminación. Sin embargo, conforme a lo explicado, tal proposición constituye un medio de defensa, no una pretensión y, más allá de los aspectos procesales que ello involucra, sustancialmente no es posible, sin haber mediado una pretensión de incumplimiento contra la entidad concedente, que el juez redefina ese medio de defensa y lo convierta en una pretensión contra el municipio. 122.

De hacerlo, rompería las garantías que cimientan la estructura del proceso, pues tal como se explicó en las consideraciones iniciales de esta providencia, y fue base de la determinación de nulidad de las resoluciones demandadas, habrá de insistir la Subsección en la debida e integral aplicación de los elementos que conforman el derecho al debido proceso, los cuales deben ser analizados en función de los derechos fundamentales de audiencia, defensa y contradicción de los administrados y, lo cierto, es que bajo el sub lite el demandante planteó pretensiones de nulidad y restablecimiento contra los actos acusados, pero no elevó una petición de declarar el incumplimiento de su cocontratante, que es un ámbito diverso, con mecanismos propios de defensa. 46 “ARTICULO 1609.

MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 46 123.

Observa la Sala que el medio defensivo que la concesionaria propuso en la actuación administrativa para enfrentar los cargos de incumplimiento que la entidad formuló en su contra, y que sustentaron la caducidad del negocio jurídico, se trasplantó al proceso sin la advertencia de que en la escena judicial la UT se postuló como el sujeto activo, dueño de la pretensión, quien definió las líneas de enjuiciamiento frente a la actividad desplegada en sede administrativa y, al hacerlo, únicamente cuestionó la legalidad de las Resoluciones 009 del 25 de enero de 2012 y Resolución 015 del 1 de febrero de 2012; de modo que a la liquidación no puede llevarse un asunto que no fue planteado y, por ende, debatido por el sujeto al que se pretende oponer en el plano de la responsabilidad en que se funda, pues, se itera, una cosa es la pretensión de incumplimiento y otra la excepción de contrato no cumplido. 124.

Analizado el contexto de los conceptos que se pidieron como base de la liquidación judicial del contrato, conforme se ha explicado, no es posible acometer tal labor, en conclusión, por cuanto todo aquello que fue indicado para estos efectos debía pasar por el estadio preliminar de examinar el incumplimiento del municipio, sin que exista una pretensión en tal sentido; lo que, a su turno, explica la inexistencia de un planteamiento puntual y detallado sobre la liquidación que se pedía al juez reconocer. - Pronunciamiento sobre las pretensiones vinculadas a la nulidad de los actos administrativos demandados ● Consecuenciales declarativas 125.

Por cuenta de los anteriores análisis, retoma la Sala el camino decisorio orientado a definir las pretensiones asociadas a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados, para señalar que, al ser inherentes a dicha determinación, asiste vocación de éxito a las pretensiones tercera47 y cuarta48; y en consecuencia, se impone eliminar la inhabilidad que se originó en la declaratoria de caducidad, en conjunto con la cancelación de los registros en los que hubiera quedado inscrita dicha sanción; para lo cual el municipio, o el mismo interesado, solicitarán, con base en esta providencia, tal anulación. 126.

En relación con la quinta pretensión49 advierte la Subsección que no es posible efectuar una declaración genérica sobre actos que no son materia de enjuiciamiento, pues ello escapa a su competencia y desdice del objeto y alcance del proceso judicial. Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 189 del CPACA, por cuya virtud “[l]a sentencia que declare 47 “TERCERA: Se declare como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones No. 009 y 015, las cuales se someten a juicio de legalidad, que P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. no están inhabilitados para celebrar contratos con entidades públicas”. 48 “CUARTA: Se ordene al Municipio de El Guamo, oficiar, a la cámara de comercio competente y en la Procuraduría General de la Nación solicitando la cancelación de la declaratoria de caducidad que recae sobre P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA, como consecuencia de la revocatoria de los actos administrativos ya discriminados.” 49 “QUINTA: Se declare la nulidad de la totalidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de El Guamo (Tolima), con fundamento en las Resoluciones No. 009 de 25 de enero de 2012 y No. 015 del 1 de febrero de 2012”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 47 la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes”, la Administración deberá adoptar las medidas tendientes a dar pleno cumplimiento a esta providencia, a partir de su ejecutoria, de cara a los actos expedidos con fundamento en una sanción que es removida del mundo jurídico, como parte del restablecimiento del derecho de los miembros de la Unión Temporal demandante. ● Consecuenciales de condena 127.

Emprender este examen impone precisar que la declaratoria de nulidad de actos administrativos contractuales –como ocurre con cualquier otro acto administrativo– no solo obliga a restablecer los derechos afectados, sino que, también, puede ser fuente de responsabilidad, si es que con aquél se ha causado un daño. 128. Como ya lo ha explicado esta Subsección, “la responsabilidad que se puede originar en razón de la nulidad de un acto administrativo de naturaleza contractual difiere de la que se puede generar con ocasión del incumplimiento de las obligaciones de un contrato.

Mientras que la primera surge por la transgresión de los elementos que la ley exige para que la administración exprese válidamente su voluntad a través de actos administrativos con proyección directa y mediata frente a los derechos de los administrados o los intereses jurídicamente tutelados, la responsabilidad contractual se funda en que el deudor de una prestación deja de ejecutar, parcial o totalmente, una obligación”50 en la forma y tiempo pactados.

En ese sentido, si una potestad excepcional que proviene de la ley (art. 18 de la Ley 80 de 1993) y no de un pacto, es ejercida en contravención de los postulados normativos a los que está sometida, esta circunstancia no desemboca en el incumplimiento del contrato. “Vale precisar que esta distinción de modo alguno recorta el derecho que tiene quien sufrió un daño como consecuencia de la expedición y posterior anulación de los actos administrativos contractuales; lo que permite es identificar cuál es la fuente del daño que se reclama” (ídem). 129.

Entonces, el primer eslabón que debe quedar acreditado bajo la teoría de la responsabilidad, corresponde al daño, pues como bien lo ha precisado la jurisprudencia y así lo afirma la doctrina especializada, éste “es entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma (…) [la] razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa”51.

Lo anterior tiene fundamento y se explica en que la mera conducta reprochada no es en sí misma constitutiva de daños, por manera que, en orden a su reconocimiento, la Sala debe incursionar y definir si están dadas las bases para su configuración. 130. En el caso concreto, las solicitudes de condena formuladas –las cuales, se recuerda, sólo estarán referidas al evento desencadenante acontecido con la 50 Sentencia del 11 de octubre de 2021, Rad. 760012331000200700092 05 (53.479) –Acumulado 760012331005200700199 00–. 51 HENAO, Juan Carlos, “El Daño”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 37.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 48 decisión de caducidad– se encuentran vertidas en las pretensiones séptima y octava de la demanda. Allí el actor reclamó los perjuicios que, indicó, le fueron causados con ocasión de tal determinación, los que, en síntesis, corresponden al pago de los gastos en que incurrió la UT Odeal en el trámite de impugnación de las determinaciones administrativas demandadas, y aquellos pedidos como lucro cesante derivado de la frustración tanto del contrato sub lite, como de otros negocios jurídicos cedidos por cuenta de la caducidad; además del costo de oportunidad generado por la inhabilidad y por perjuicios de orden inmaterial.

A. Daño emergente 131. Sobre el primer concepto, esto es, el daño emergente reclamado por los gastos que tuvo que asumir cada uno de los integrantes de la concesionaria de cara a las actuaciones adelantadas en sede administrativa para controvertir los actos enjuiciados, se pidió el pago de los siguientes valores: CONCEPTO VALOR S.M.L.M.V P&G S.A. $11.334.000 19,22 ODEAL S.A. $11.334.000 19,22 CARLOS GONZÁLEZ SERNA $11.334.000 19,22 Revisados los hechos que sustentan las pretensiones, en conjunto con los medios de prueba respectivos, se advierte, de una parte, que la demanda no precisa cuáles y qué tipo de gastos corresponden a tal concepto, es decir, no se detalla por cuenta de qué gestión se efectuaron esas erogaciones, en la medida que la petición se ciñe a pedir el pago por “la totalidad de gastos en que incurrió cada uno de los integrantes de la Unión Temporal, en el trámite de la controversia e impugnación de las actuaciones que a la postre, finalizaron con el procedimiento de la Resolución No. 015 de 01 de febrero de 2012”. 132.

En todo caso, basado en los fundamentos fácticos de la demanda (hechos “trigésimo quinto” 52 y “trigésimo séptimo53) y los documentos aportados al plenario que hacen evidencia de la actuación de la apoderada de la UT Odeal referenciada en tal relato 54, podría entenderse, en principio, que se trata del pago de sus honorarios. Empero, dado que la actividad de la apoderada, que es objeto de esta pretensión únicamente puede corresponder a la relacionada con la continuidad del procedimiento administrativo55, que es la que se tornó irregular, esto es, la ejecutada 52 Allí se indica que la apoderada de los integrantes de la UT Odeal, presentó escrito ante el municipio del Guamo, advirtiendo la improcedencia de la citación a continuar el procedimiento administrativo, según Auto del 12 de enero de 2012, por agotamiento de la vía gubernativa. 53 En el que se hace alusión al recurso de reposición presentado por la apoderada de la UT Odeal, contra la Resolución 009 del 25 de enero de 2012, resuelto posteriormente mediante Resolución 015 del 1 de febrero siguiente. 54 Manifestación de la apoderada de la UT Odeal en la que planteó la de improcedencia de la citación a la audiencia del art. 86 de la Ley 1474 de 2011, convocada según auto del 12 de enero de 2012 (Fl. 2254 a 2263 del c. de pruebas 5. 55 Pues de ahí en adelante se tornó irregular la actividad del municipio demandado; lo que no ocurre de ese momento hacia atrás, pues la Administración podía dar inicio, como lo hizo, a un procedimiento administrativo Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 49 a partir del auto del 12 de enero de 2012, la Sala carece de elementos de prueba que le permitan tener claridad y certeza de si el acuerdo de honorarios suscrito cobijaba in integrum la defensa de sus intereses –pues bien podía haberse pactado tal acompañamiento y representación en todas las actuaciones relacionadas con el procedimiento administrativo iniciado a través de la Resolución 475 de mayo de 2010–; y tampoco es posible verificar si tales valores corresponden al porcentaje acordado para esa fase final; incertidumbre que no puede ser superada en esta providencia pues no fue allegado al proceso el acuerdo de honorarios. 133.

Aunado a lo anterior, advierte la Sala que, en todo caso, el actor no aportó al plenario la factura o el documento equivalente expedido por el profesional del derecho en el que confirme haber recibido dichos valores como pago por esa puntual gestión. Lo anterior, en aplicación del artículo 615 del Estatuto Tributario que dispone que las personas que ejercen profesiones liberales –como acontece con el ejercicio del derecho– están obligadas a “expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”. 134.

Así las cosas, y como lo ha definido de forma puntual esta Corporación56, el cumplimiento de esta carga probatoria únicamente se solventa aportando la factura o el documento equivalente, pues se trata de la prueba que permite demostrar el pago que se reclama por concepto de honorarios, en este caso de abogados; así que, en estas condiciones, no se puede tener por acreditado el daño, razón por la cual este concepto será negado.

B. Lucro cesante (i) “por la suma equivalente a la Utilidad (sic) esperada de la concesión que se generaría a partir del año 2014 y cuya expectativa feneció con la declaratoria de caducidad” 135. A partir del análisis que viene realizando la Sala, y en línea de principio, esta petición tendría vocación de prosperar, pues cuando la Administración declara la caducidad del contrato estatal y, luego, dicho acto es declarado nulo en sede judicial, el daño que se configura está representado en la frustración del negocio jurídico que aconteció a raíz de tal determinación. 136.

Sin embargo, el caso que se analiza tiene una particularidad que no puede pasar inadvertida, y consiste en que el punto de quiebre bajo el cual se produjo el fracaso del contrato de concesión no anida en la declaratoria de caducidad por sí misma, sino en un escenario anterior que se sitúa en sede de incumplimiento. Entonces, hay que distinguir entre dos momentos acontecidos bajo el negocio jurídico, el primero en el que el concesionario decidió parar la ejecución del contrato para determinar si se configuraba o no el incumplimiento del concesionario, y, de esta actividad, no se desprende un daño. 56 La Sala Plena de la Sección Tercera, mediante sentencia de 18 de julio de 2019, al unificar su jurisprudencia en torno a la prueba de los honorarios de abogados, definió los criterios para su reconocimiento, y precisó que la factura o su documento equivalente corresponde a la prueba idónea para demostrar el pago.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 50 (para lo cual opuso como razón justificativa de su incumplimiento la excepción de contrato no cumplido); y el segundo, la determinación de caducidad del contrato. 137. Como lo advierten los antecedentes del proceso, entre las partes, y por varios años, se venía analizando el estado de cumplimiento y ejecución de las obligaciones contractuales asumidas; así que -sin entrar a calificar los argumentos cruzados entre ellas- tales circunstancias desembocaron en la decisión del concesionario manifestada en el oficio del 20 de abril de 2010, radicado el 23 de abril ib., mediante el cual la unión temporal Odeal planteó al municipio del Guamo la excepción de contrato no cumplido, indicando que a partir del día siguiente suspendía unilateralmente la ejecución contractual por “virtud del incumplimiento estructural, forzado y en contra de los intereses del contratista (…) La situación totalmente crítica creada por la negligencia, descuido y actuación ilegal de la administración contra el contrato legalmente suscrito, crea un problema financiero en contra del ente territorial.

Esta acción es complementaria con la reclamación contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa que se instaura contra el ente territorial”. 138. De manera que la génesis que materializó la frustración del negocio jurídico no tiene fuente en la caducidad declarada mediante la Resolución 009 del 25 de enero de 2012 y 015 del 1 de febrero de 2012, acá enjuiciadas, sino que su declive llegó con la determinación que en abril de 2010 fue adoptada por el concesionario (se insiste, sin hacer ninguna valoración de sus argumentos), pues a partir de ese momento se inició el procedimiento administrativo de caducidad con la Resolución 475 del 7 de mayo de 2010, que sólo vino a concluir en diciembre de 2011, pero que fue continuado a través de los actos de enero y febrero de 2012 objeto del proceso. 139.

Más allá de que la Subsección no avale, como línea de principio, que un contratista pueda por sí y ante sí suspender unilateralmente la ejecución de un contrato estatal, ni siquiera por cuenta de plantear su inejecución en virtud de la excepción de contrato no cumplido –de cara a los superiores intereses que envuelve y protege el instrumento contractual en la sociedad– lo cierto es que, para los fines que interesan al sub lite, esto es, en función de determinar el momento en que colapsó su continuidad y así definir la fuente del daño alegado, no cabe duda que ello aconteció con la inejecución del mismo, el 24 de abril de 2010, sin que hubiese habido variación alguna de esta circunstancia en lo restante del contrato. 140.

Sirva lo dicho para subrayar que el mismo concesionario, seguidamente, solicitó a la alcaldía del municipio del Guamo la terminación de mutuo acuerdo del contrato de concesión, según oficio del 30 de diciembre de 201057, manifestando, respecto a los servicios públicos y su necesaria prestación a la colectividad, que “1. (…) para esa permanencia del servicio la contrapartida fundamental es la fuente de recursos, que en este caso por razones ajenas a las partes se perdió haciendo inviable la ejecución. 2.

El contrato se encuentra por la razón antes señalada suspendido haciéndose imposible su ejecución (…)” y relató las problemáticas 57 Oficio que en esa oportunidad suscribió el Sr. Germán Charry Alcalá, como representante legal de P&G S.A. uno de los integrantes de la referida UT Odeal (fl. 2053 a 2055 del c. de p. 5). Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 51 asociadas a la ausencia de ingresos que afectaron la prestación de sus obligaciones. 141.

Lo dicho, confirma el análisis que se viene haciendo, en la medida que la ejecución del contrato se hizo imposible a partir de su suspensión definitiva y no como efecto o consecuencia de la declaratoria de caducidad. De ello da cuenta, a su vez, la Resolución 1658 de diciembre de 2011, proclamada por el actor como acto definitivo de la actuación administrativa, conclusión afirmada también en esta providencia, en la medida que al momento de clausurar el procedimiento de caducidad determinó: “ARTÍCULO DÉCIMO: Estudiar la posibilidad de la terminación bilateral del contrato según lo solicitado por el representante legal de la Unión Temporal ODEAL, de la empresa P&G S.A. y ODEAL S.A señor Germán Charry Alcalá”. 142.

Concluye la Sala, que la frustración del negocio jurídico no tuvo origen en la declaratoria de caducidad, pues ya éste era inejecutable para el propio contratista por cuenta de los incumplimientos en los que, a su juicio, había incurrido el ente territorial, de manera que si la fuente del daño no corresponde al acto que es anulado, no es posible de éste derivar las consecuencias indemnizatorias así pedidas.

Aclara la Subsección que, de haberse concretado un perjuicio, éste se ubicaría, eventualmente, en el momento en el que se materializó la suspensión definitiva del contrato en abril de 2010, indemnización para la cual se imponía formular un juicio de incumplimiento (de cara a las razones aducidas por la UT Odeal para dejar de ejecutar el contrato) escenario que, como se advirtió párrafos atrás, no fue propuesto dentro de las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior, no procede el reconocimiento de la indemnización analizada. (ii) Por concepto de lucro cesante por la suma equivalente a la utilidad dejada de percibir en los contratos cedidos forzosamente por parte de P & G S.A. como consecuencia de la declaratoria de caducidad y la inhabilidad que le sobrevino 143. Se indicó, párrafos atrás, que en sede de responsabilidad el daño resulta ser el primer factor a examinar de cara a los efectos indemnizatorios pretendidos en juicio; de cara a su determinación, la certeza de su ocurrencia, junto al carácter personal y directo que debe revestir, constituyen los elementos configuradores de este primer estadio de verificación de la responsabilidad.

Al respecto, esta Corporación ha precisado que el concepto de daño corresponde a “la lesión efectiva y definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona [58]. Daño que deberá ser personal, cierto y directo. El carácter cierto 58 Cita original en los siguientes términos: “Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado: ´(…) los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño;

(2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio (…)´.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de abril de 2016, expediente 55079, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa”. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 52 del daño implica que el perjuicio a indemnizar no sea eventual - casual, fortuito, incierto, inseguro-, ni genérico o hipotético, esto es, debe ser específico, no puede estar fundado en suposiciones o conjeturas, ni deben existir dudas sobre su ocurrencia”59. 144.

Al hilo de lo anterior, el examen de la reclamación que aquí se va a acometer, debe iniciar por definir la certeza del daño, pues no basta aducir como ilegal la inhabilidad generada con la declaratoria de caducidad del contrato de concesión, en tanto el restablecimiento de este derecho (a no haber sido inhabilitado) se garantiza con su remoción del ordenamiento jurídico, de forma inescindible con la nulidad de la declaratoria de caducidad; pero si, además, se pretende la reparación patrimonial del daño generado por aquel acto ilegal 60, es necesaria la acreditación de su ocurrencia. 145.

En el caso concreto, la Sala pasa a analizar si para la fecha de la declaratoria de caducidad, P&G S.A. estaba ejecutando otros contratos estatales y, en caso afirmativo -y más allá del deber ser- si hay certeza de que cedió sus participaciones de cara a la inhabilidad que sobrevino por cuenta de esta sanción, como lo establece el inciso primero del art. 9 de la Ley 80 de 199361.

Este punto de partida permitirá determinar el carácter cierto, personal y directo del daño y, en caso de estar configurado, será la base a partir de la cual se analicen los perjuicios reclamados. CONCEPTO VALOR S.M.L.M.V Utilidad de los contratos cedidos forzosamente como consecuencia de la declaratoria de caducidad $3.567.076,096 6.051,019 146.

Las pruebas aportadas al expediente para fundar este reclamo, aluden a dos contratos -el 066 del 10 de agosto de 2010 y el 047 del 23 de junio de 2011-: I. CONTRATO Cesión y porcentaje 1. Adición y prórroga al contrato 066 del 10 de agosto de 2010, cuyo objeto es la prestación de “SERVICIOS DE APOYO BAJO LA MODALIDAD DE OUTSOURCING PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LOS PROCESOS DE DIRECCIONAMIENTO ESTRATÉGICO, MISIONALES Y DE APOYO QUE GARANTICEN LA ADECUADA Y 1.1 Adición y prórroga No. 02 al citado contrato, del 24 de enero de 2012, en el que se adiciona el valor en $2.569.061.765 y se prorroga en 5 meses y 8 días.

Fecha de terminación 3 de Julio de 2012. 1.2. Contrato de cesión del 30 de abril de 2012, en el que P&G S.A. cedió el total de su participación en la unión temporal contratista, correspondiente al 20%, a favor de la empresa Servicios Empresariales S.A.S. “en razón a lo contemplado en la declaratoria de caducidad, que existe en contra de la empresa P&G S.A. emitida por la alcaldía municipal del Guamo (Tolima), así como también en la resolución No. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2021, Rad. 25000232600020090020001 (45121) M.P. María Adriana Marín. 60 Dispone el artículo 138 del CPACA: “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”. Norma que se acompasa a la premisa superior contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, que establece: “ARTICULO 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 61“Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución (…)” Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 53 CONTINUA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS QUE BRINDA LA EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAI S.A. E.S.P. OFICIAL” y otros documentos62, en el que consta que el porcentaje de participación de P & G es del 20% en la UT contratista.

Plazo de 22 meses y 8 días. Contratista: Unión Temporal Procesos Técnicos. 0015 del 01 de febrero de 2012 (…) relacionada con la caducidad impuesta (…) Que el cedente pone en consideración de IBAL el nombre de seis (6) empresas, para que entre ellas se seleccione la firma a la cual se cederá el 20% de participación (…)”. Dicho contrato lo firma cedente y cesionario, al igual que la empresa contratante, expresando que verificó las condiciones de la empresa cesionaria y da el visto bueno a la cesión (fl. 1175 a 1177 del c de p. 1). 1.3 Acta final de entrega y recibo a satisfacción del 1 de agosto de 2012, en el que se registran las adiciones, prórrogas y terminación del contrato; así como el balance del contrato en el que se discrimina cada una de las actas parciales de avance, y el valor ejecutado por cortes quincenales (fl. 1159 a 1160 -ambas caras- del c. de p. 1). 147.

Encuentra la Sala, que las pruebas obrantes en el proceso permiten razonar en la configuración del daño, consistente en la cesión que P&G S.A. tuvo que efectuar respecto de su participación en otros contratos suscritos con entidades estatales, como consecuencia de la caducidad declarada por el municipio del Guamo, tal como se advierte de las consideraciones que, en tales términos, quedaron plasmadas en el contrato de cesión, el cual fue suscrito por cedente y cesionario, y por la entidad contratante en señal de aprobación. 148.

En este análisis hay que indicar que el legislador estableció que cuando sobrevenga una inhabilidad, como ocurre con la declaratoria de caducidad, dicha cesión no opera ipso iure63; es decir, la finalización del vínculo contractual del sujeto inhabilitado respecto de otros negocios jurídicos, no se realiza con la sola expedición y firmeza del acto de caducidad, sino que obliga a iniciar un trámite en el que se postula a un tercero en calidad de cesionario, para que, seguidamente, la entidad analice y verifique que cumple los mismos requisitos que acreditó el cedente bajo el proceso de selección del respectivo contrato, luego de lo cual, previa autorización escrita de la entidad contratante, procederá la celebración de dicha cesión. 149.

En el caso que se analiza, se registra en el contrato de cesión suscrito el 30 de abril de 2012, que “el representante legal de la UNIÓN TEMPORAL PROCESOS TÉCNICOS presentó solicitud de autorización al IBAL de fecha 13 de febrero de 2012 para ceder el total del porcentaje de participación de la empresa P&G S.A”. A su turno, también se hizo constar que luego de recibir la propuesta de eventuales cesionarios, la entidad contratante, “mediante Resolución 00192 del 13 de marzo de 2012, por medio de la cual se nombra el comité para la revisión y evaluación de documentos para la cesión para la cesión del contrato (…)” procedió a evaluar todos y cada uno de los aspectos exigidos en la licitación que le dio origen, y conforme al 62 Fl. 1159 a 1179 – c. de p. 1. 63 Dispone el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, que “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. (…) Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante.

En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 54 acta de evaluación de fecha 22 de marzo de 2012 el comité designado aprobó a la empresa que fungió como cesionaria de dicho negocio jurídico. 150.

Dicha cesión fue suscrita el 30 de abril de 2012 y el plazo del contrato que fue cedido, finalizaba el 3 de julio siguiente. De manera que, configurado el daño, se debe incursionar en la definición de los perjuicios reclamados. En la demanda, P&G señaló que, por este concepto, sumando ambos contratos, le corresponde una indemnización por valor de $3.567.076,096 equivalente a 6.051,019 SMMLV (fl. 226 del c. ppal. 1).

Para sostener dicha cifra solicitó la práctica de un dictamen pericial, el cual fue decretado por el a quo, en el que el perito debía absolver, entre otros puntos del cuestionario, el siguiente: “h. el porcentaje de utilidad que hubiese sido acreedora la sociedad P&G S.A. en la ejecución de los contratos de prestación de servicios No. 0066 del 20 de agosto de 2010 y No. 0047 del 23 de junio de 2011, celebrados por las Uniones Temporales (Unión temporal procesos comerciales como contratista y el IBAL S.A. E.S.P. Oficial) de las que hacía parte al momento del seguimiento (sic) de la inhabilidad para contratar, contratos que se vio en la obligación de ceder; lo anterior, de conformidad al (sic) porcentaje de participación de la sociedad en las uniones temporales”. 151.

Al ser practicado el dictamen, el perito expuso frente a este punto, lo siguiente: “Respuesta: la suma de las utilidades anuales que hubiese sido acreedora la sociedad P&G S.A. de los dos contratos suma $534.318.572. Aplicando una tasa del 14,50% de interés se tiene que para el año 2012 lucro cesante (sic) de $534.318.564 para el año 2013 el valor es de $611.794.755, para el año 2014 de $700.504.995, para el año 2015 de $802.078.220 y para el año 2016 de $918.379.562,oo resultando un total lucro cesante por cinco (5) años de $3.567.076.096,oo.

(Anexo). (Fl. 1083 del c. de p. 2) 152. Al explicar cómo se llegó a tales resultados, analizando los dos contratos, indica el dictamen pericial respecto al contrato 066 del 20 de agosto de 2010 que “para la fecha de la cesión se estaba ejecutando la adición y prórroga No. 2 por valor de $2.589.061.765,oo, con un plazo de cinco (5) meses y ocho (8) días, el valor mensual de la adición es de $487.796.537,oo, con una participación de P&G S.A. del 20% que equivale a $97.559.307,oo, sobre este valor se calcula una utilidad mensual del 30% de $29.267.792,oo y anual de $351.213.507” (fl. 1084 del c. de p. 2).

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 55 Y respecto del contrato 0047 del 23 de junio de 2011, señaló que “para la fecha de la cesión estaba ejecutando la adición y prórroga No. 3 por valor de $1.110.498.315,oo con un plazo de cuatro (4) meses y once (11) días, el valor mensual de la adición es de $254.312.591,oo, con una participación de P&G SA (sic) del 20% que equivale a $50.862.518,oo, sobre este valor se calcula una utilidad mensual del 30% de $15.258.755,oo y anual de $183.105.066” (fl. 1085, ib.).

Así, a juicio del perito, el valor de los perjuicios generados por la cesión de los dos contratos que la sociedad P&G S.A. se vio forzada a realizar por cuenta de la caducidad, coincidió con la cifra pretendida por el actor en su libelo introductorio, esto es, la suma de $3.567.076,096. 153. Sin embargo, al examinar el trabajo pericial64, no es posible para la Sala asignarle fuerza demostrativa, en tanto sus fundamentos carecen de claridad, exhaustividad y precisión; lo anterior, en la medida que, de forma precaria, se limitó a señalar que aplicaba una tasa de interés al valor total de unas adiciones, sin explicar la razón y fuente de la misma, tampoco el método utilizado, no explicó a qué periodos correspondía el perjuicio, únicamente se sumaron valores desagregados mensualmente sin reparar hasta cuándo se ejecutó el contrato, o la razón de ser de asignarle una utilidad del 30% como la aplicada, o haberse apoyado en la contabilidad de P&G, ni explica por qué el ejercicio se proyectó por 5 años cuando lo pedido correspondió a la utilidad que dicha sociedad dejó de percibir al haber tenido que ceder los dos contratos ya referidos, por el plazo de no pudo ejecutar. 154.

Para la Sala, de cara concepto pretendido y a los documentos que obran en el expediente, la utilidad que dejó de percibir P&G S.A. frente al contrato 066 de 2010 es la del periodo comprendido entre el 1 de mayo y el 3 de julio de 2012 –cesión del contrato y plazo restante del mismo– el cual, de acuerdo con el acta final de dicho contrato reportó la siguiente ejecución: Valor Acta Parcial No. 042 del 01 de Mayo al 15 de Mayo de 2012 $248.524.589,00 Valor Acta Parcial No. 043 del 16 de Mayo al 30 de Mayo de 2012 $248.554.198,00 Valor Acta Parcial No. 044 del 01 de Junio al 15 de Junio de 2012 $248.446.591,00 Valor Acta Final Entrega y Recibo a Satisfacción de Junio 16 a Julio 03/2012 $261.821.249,00 (fl. 1159 a 1160 ídem) Total $1.007.346.627 155.

Se aclara que este ejercicio parte de considerar los valores que no pudo ejecutar el contratista bajo la referida forma plural, y no de la sumatoria de los valores de cada una de las adiciones presupuestales suscritas, como fue presentado en el dictamen pericial al sumar todo el presupuesto adicionado y dividirlo en meses, sin considerar que las actividades y el plazo para realizarlas había avanzado de forma importante, restando 2 meses y 2 días -pues, como atrás 64 Dictamen elaborado por el Sr. José Ernesto Triana García, designado por el a quo para llevar a cabo la experticia. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 56 se indicó, al suscribirse la cesión el 30 de abril de 2012, el periodo que restaba para finalizar el plazo contractual corrió del 1° de mayo al 3 de julio de 2012, frente a un total de 22 meses y 8 días65; de manera que lo que efectivamente se privó de ejecutar P&G correspondió al citado periodo y valores. 156.

Ahora, de los $1.007.346.627,00 ejecutados por la UT Procesos Técnicos, el 20% de la participación de P&G correspondería a la suma $201’469.325,4; de modo que a esta cifra se aplicará el porcentaje de utilidad esperada por el contratista. Al respecto, se advierte que en los documentos contractuales aportados no se alude a dicho porcentaje, y como no existen pruebas adicionales que, con certeza, permitan conocer tal discriminación, la Sala, con apoyo en pronunciamientos jurisprudenciales precedentes en los que esta Subsección ha afrontado la misma situación, acudirá a las reglas de la experiencia y la sana crítica para efectos de calcular la indemnización que se debe, siguiendo los lineamientos trazados en oportunidades anteriores, cuando ha sostenido, lo siguiente: “Los demandantes alegan que la utilidad estaba proyectada en un veinte (20%) sobre el valor total de la propuesta económica; sin embargo, dentro del proceso no existe elemento de juicio que sustente esta afirmación y, además, por otra parte, la Sala considera que el porcentaje de utilidad señalado por los actores es desbordado, si se tiene en cuenta que, para estructurar la propuesta desde el punto de vista económico, a éste se tendría que sumar el porcentaje de los costos indirectos (administración y supervisión) y el de los imprevistos, lo cual implica que, fuera de los costos directos había que sumar un 30 o 40% más. “Las reglas de la experiencia indican que quienes pretenden celebrar contratos con el Estado calculan un 10% por concepto de gastos de administración66, un 5% por imprevistos y un 5% por utilidad.

“Por lo anterior, la Sala considera que debe acudir al principio consagrado en el artículo 8 de la Ley 153 de 188767 (plenitud hermética del orden jurídico) y a los criterios de equidad y de justicia que prevé el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, para calcular el monto de la condena y, por consiguiente, reconocerá el cinco por ciento (5%) del valor total de la propuesta a título de indemnización, pues, como se dijo, es el porcentaje que, generalmente, se proyecta recibir como utilidad en los contratos estatales.

Es de anotar que los gastos de administración e imprevistos no pueden ser reconocidos, porque al no ejecutarse el contrato no se incurrió en ellos”68. 157. Basado en lo anterior, el 5% de utilidad sobre $201.469.325,4, corresponde a la suma de $10.073.466,27 para dicho periodo. Este monto será indexado o actualizado aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en la cual, el contratista hubiese percibido la utilidad, esto es, desde el día siguiente a la 65 El acta final de entrega y recibo a satisfacción del citado contrato (fl.1159 a 1160 del c. de p. 1) reporta que el plazo inicial correspondió a 12 meses; con la prórroga No. 1 se agregaron 5 meses; y con la prórroga No. 2 se añadieron 5 meses y ocho días, para un “plazo total del contrato de VEINTIDOS (22) MESES Y OCHO (8) DÍAS” (…) FECHA DE TERMNACIÓN: 03 DE JULIO DE 2012”. 66 Nota original: “El Decreto 73 del 18 de enero de 2002 contempla el 10% sobre los costos directos, por concepto de gastos de administración y de supervisión en los servicios de vigilancia y seguridad privada”. 67 Nota original: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán” las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2014, radicación 25000232600020020160601 (29855), Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Más recientemente esta Subsección ha ratificado el citado criterio, como puede verse en sentencia del 20 de noviembre de 2020 Rad. 25000232600020110049601 (51412), entre otras. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 57 fecha en que terminaba el plazo contractual -4 de julio de 2012- y que el índice final corresponde al consolidado a la fecha de esta providencia. El valor actualizado de la obligación dineraria conforme la fórmula señalada, arroja el siguiente resultado: Valor histórico Mes de IPC final IPC final IPC inicial (julio de 2012) Valor actualizado $ 10.073.466 dic-12 78,05 77,70 $ 10.118.842 $ 10.073.466 dic-13 79,56 77,70 $ 10.314.607 $ 10.073.466 dic-14 82,47 77,70 $ 10.691.876 $ 10.073.466 dic-15 88,05 77,70 $ 11.415.299 $ 10.073.466 dic-16 93,11 77,70 $ 12.071.306 $ 10.073.466 dic-17 96,92 77,70 $ 12.565.255 $ 10.073.466 dic-18 100,00 77,70 $ 12.964.564 $ 10.073.466 dic-19 103,80 77,70 $ 13.457.217 $ 10.073.466 dic-20 105,48 77,70 $ 13.675.022 $ 10.073.466 dic-21 111,41 77,70 $ 14.443.821 $ 10.073.466 dic-22 117,71 77,70 $ 15.260.588 $ 10.073.466 may-23 123,54 77,70 $ 15.779.119 158.

Por ende, el valor de la condena actualizada, que por el concepto analizado se profiere asciende a la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS ($15.779.119) M/Cte, la cual deberá ser pagada a favor de la sociedad P&G S.A. como integrante de la unión temporal ODEAL, extremo demandante. 159. En relación con el segundo contrato, el 047 de 2011, sobre el cual P&G S.A. reclama perjuicios, las pruebas aportadas al expediente, son las siguientes: II.

CONTRATO Cesión y porcentaje 2. Adición y prórroga No. 3 al contrato 047 del 23 de junio de 2011 cuyo objeto es prestar los “SERVICIOS EN LA MODALIDAD DE OUTSOURCING DEL PROCESO DE GESTIÓN COMERCIAL PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL AL CLIENTE RELACIONADO CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, DESDE LA INSCRIPCIÓN DE MATRÍCULA DEFINITIVA Y TEMPORAL, LECTURA, CRÍTICA Y POSTCRÍTICA, ENTREGA DE FACTURA, APLICACIÓN DE PAGOS, ATENCIÓN AL CLIENTE EN LO RELACIONADO A PETICIONES, QUEJAS Y RECURSOS (…)” y otros 2.1 Adición y prórroga No. 03 al citado contrato, del 17 de febrero de 2012, en el que se adiciona el valor en $1.110.489.315 y se prorroga en 4 meses y 11 días.

Fecha de terminación 30 de Junio de 2012. 2.2. Contrato de cesión del 15 de junio de 2012. En el que P&G S.A. cedió el total de su participación en la unión temporal contratista, correspondiente al 20%, a favor de la empresa Servicios Empresariales S.A.S. “en razón a lo contemplado en la declaratoria de caducidad, que existe en contra de la empresa P&G S.A. emitida por la alcaldía municipal del Guamo (Tolima), así como también en la resolución No. 0015 del 01 de febrero de 2012 (…) relacionada con la caducidad impuesta (…) Que el CEDENTE pone en consideración de IBAL el nombre de seis (6) empresas, para que entre ellas se seleccione la firma a la cual se cederá el 20% de participación (…)”.

Dicho contrato lo firma cedente y cesionario, al igual que la empresa contratante, expresando que verificó las condiciones de la empresa cesionaria y da el visto bueno a la cesión (fl. 1191 a 1194 del c de p. 1). Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 58 documentos69, en el que consta que el porcentaje de participación de P & G es del 20% en la UT contratista.

Plazo de 11 meses y 26 días; fecha de terminación el 30 de junio de 2012. Contratista: Unión Temporal Procesos Comerciales. 2.3 Acta final de entrega y recibo a satisfacción del 26 de julio de 2012, en el que se registran las adiciones, prórrogas y terminación del contrato; así como el balance del mismo en el que se discrimina cada una de las actas parciales de avance, y el valor ejecutado por cortes mensuales, y quincenal, el último (fl. 1181 – ambas caras- del c. de p. 1). 160.

Las consideraciones que fundaron el anterior análisis, son aplicables al presente examen, de modo que la Sala pasará a revisar el caso concreto bajo tales fundamentos. 161. En primer lugar, registra el contrato de cesión suscrito el 15 de junio de 2012, que “el representante legal de la UNIÓN TEMPORAL PROCESOS TÉCNICOS presentó solicitud de autorización al IBAL de fecha 13 de febrero de 2012 para ceder el total del porcentaje de participación de la empresa P&G S.A (…) en razón a lo contemplado en la declaratoria de caducidad, que existe en contra de la empresa P&G S.A (…)”; también se dejó consignado que, en este caso, la contratante pidió a los interventores del contrato, el 28 de febrero y el 9 de marzo de 2012, un informe sobre la viabilidad de realizar tal cesión, requerimiento atendido el 14 de marzo y complementado el 30 de mayo y 12 de junio siguientes, avalando los candidatos presentados.

Lo anterior permite constatar la producción del daño -concretado en la cesión del contrato 047 de 2011- y el nexo causal en sede de responsabilidad al advertir que a ese estadio se llegó con ocasión de la caducidad del contrato de alumbrado público sub lite. 162. Así las cosas, a partir de la celebración del contrato de cesión, en contraste con el plazo restante del contrato cedido -que finalizaba el 30 de junio de 2012-, se tiene que la utilidad que dejó de percibir P&G S.A., sería la del periodo comprendido entre el 16 de junio y el 30 de junio de 2012, pues corresponde al tiempo en que no pudo ejecutar las actividades contratadas.

De acuerdo con el acta final del contrato, en dicho lapso se reportó la siguiente ejecución: Valor Acta Final Entrega y Recibo a Satisfacción (Periodo Junio 16 /12 a Junio 30/12) $125.625.371,00 163. Se reitera que este ejercicio parte de considerar los valores que no pudo desarrollar P&G S.A. bajo la referida forma plural, y no de la sumatoria genérica de los montos de cada una de las adiciones presupuestales suscritas, como fue presentado en el dictamen pericial, pues las actividades y el plazo para realizarlas había avanzado de forma significativa -restando 15 días para la terminación del plazo frente a un total de 11 meses y 26 días- de modo que, lo que efectivamente se privó de ejecutar P&G correspondió al citado lapso y por los valores constatados en el acta final de entrega y recibo a satisfacción. 164.

Ahora, de los $125.625.371 ejecutados por la UT Procesos Comerciales en esos 15 días, el 20% de la participación de P&G correspondería a la suma 69 Fl. 1181 a 1196 – c de p. 1. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 59 $25.125.074,2; de modo que a esta cifra se aplicará el porcentaje de utilidad esperada por el contratista, que la Sala estima en el 5% al no advertirse de los documentos aportados el expediente una referencia que permita establecer con certeza la discriminación de tal porcentaje. 165.

Basado en lo anterior, el 5% de utilidad sobre $25.125.074,2 corresponde a la suma de $1.256.253,71 para dicho periodo. Este monto será indexado o actualizado aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en la cual, el contratista hubiese percibido la utilidad, esto es, a partir del día siguiente a la fecha en que terminaba el plazo contractual -1 de julio de 2012- y que el índice final corresponde al consolidado a la fecha de esta providencia. El valor actualizado de la obligación dineraria conforme la fórmula señalada, arroja el siguiente resultado: Valor histórico Mes de IPC final IPC final IPC inicial (julio de 2012) Valor actualizado $ 1.256.254 dic-12 78,05 77,70 $ 1.261.913 $ 1.256.254 dic-13 79,56 77,70 $ 1.286.326 $ 1.256.254 dic-14 82,47 77,70 $ 1.333.375 $ 1.256.254 dic-15 88,05 77,70 $ 1.423.593 $ 1.256.254 dic-16 93,11 77,70 $ 1.505.403 $ 1.256.254 dic-17 96,92 77,70 $ 1.567.003 $ 1.256.254 dic-18 100,00 77,70 $ 1.616.800 $ 1.256.254 dic-19 103,80 77,70 $ 1.678.239 $ 1.256.254 dic-20 105,48 77,70 $ 1.705.401 $ 1.256.254 dic-21 111,41 77,70 $ 1.801.277 $ 1.256.254 dic-22 117,71 77,70 $ 1.903.135 $ 1.256.254 may-23 123,54 77,70 $ 1.997.395 166.

Por ende, el valor de la condena actualizada, que en esta oportunidad se profiere asciende a la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($1´997.395) M/Cte, la cual deberá ser pagada a favor de la sociedad P&G S.A. como integrante de la unión temporal ODEAL, extremo demandante. (iii) “Por concepto de daño emergente y lucro cesante a favor de CARLOS GONZÁLEZ SERNA, por la suma de SEIS MIL TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS ($6.030.850.518), representados en las participaciones en contratos de prestación del servicio de alumbrado público en diferentes municipios del País (…)”70 70 Tal pedimento se sustentó en el hecho “CUADRAGÉSIMO” de la demanda, en el que se indicó: “Mi poderdante CARLOS GONZÁLEZ SERNA, a consecuencia de la inhabilidad que le sobrevino se vio en la obligación de ceder su participación en las formas asociativas contratistas de sendos contratos de concesión que ostentaba al momento de su declaratoria de la caducidad, lo cual generó un lucro cesante en su contra que asciende a la suma de $6.030.850.518, tal cual se denota en el cuadro dispuesto en el acápite de pretensiones de la presente demanda”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 60 167. La Sala pasa a revisar las pruebas aportadas al expediente para determinar si con ellas el actor cumplió la carga de acreditar el daño –y en éste, se definirá su certeza a partir de la verificación de la cesión de 11 contratos que presentó para estos efectos y la afectación de su participación– así como el nexo causal que impone que cada cesión haya tenido lugar a raíz de la determinación de caducidad aquí examinada.

Sólo de tenerse acreditado el daño, la Sala pasará al análisis de perjuicios. 168. Las pruebas aportadas al expediente para fundar este reclamo71, son las siguientes: - Contrato 1: CONTRATO Cesión y porcentaje 1. Contrato de “CONCESIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO DEL MUNICIPIO DE PUEBLO NUEVO – CÓRDOBA”. suscrito el 23 de abril de 2002, con plazo de 20 años72, junto con sus otrosíes y otros documentos.

Contratista: Unión Temporal Alumbrado Público Pueblo Nuevo. 1.1 Documento de conformación de la UT Alumbrado Público Pueblo Nuevo, y su otrosí modificatorio, en el que se registra que la participación del Sr. Carlos González Serna es del 10%. 1.2. Comunicación de Carlos González Serna, dirigida al municipio de Pueblo Nuevo, en la que indica que “[m]ediante Resolución No. 009 de fecha 25 de enero de 2012, el municipio del Guamo, Departamento del Tolima, declaró el incumplimiento de un contrato, y se declaró la caducidad del mismo cuyo objeto era (…) se hace necesario que el Municipio de Pueblo Nuevo ACEPTE LA CESIÓN de la participación que tiene el socio CARLOS GONZALEZ SERNA (…) tal como lo establece la Ley 80 de 1993 en su artículo 8 (…)Por lo anterior se hace necesario que la participación del socio CARLOS GONZALEZ SERNA, sea transferida a la empresa (…) que cumple con los requisitos exigidos (…) Agradezco expedir la autorización para proceder a realizar los cambios que sea necesario” (fl. 825 y 826 c. de p. 6). 1.3 Documento del 22 de abril de 2013 en el cual el representante legal de la UT Pueblo Nuevo, solicita autorización para la transferencia de unas participaciones, así como para efectuar la cesión de la que correspondía a Carlos González Serna, “ya que mediante Resolución No. 009 del 25 de enero de 2012, el Municipio del Guamo – Tolima (…) declaró la caducidad del mismo, siendo CARLOS GONZÁLEZ SERNA, socio de este municipio encontrándose inhábil para seguir contratando con el Estado (…)”73 1.4 Comunicación del municipio de Pueblo Nuevo fechada el 20 de noviembre de 2013, autorizando la cesión, en los términos solicitados, y pidiendo que una vez formalizada la cesión se remita copia al ente territorial. 1.5 Otrosí No. 3 al documento de constitución de la UT Alumbrado Público de Pueblo Nuevo, de fecha 25 de noviembre de 2013, que 71 Con la reforma de la demanda se aportaron los “Documentos correspondientes a contratos, adiciones, prórrogas, cesiones, y actas de constitución de formas plurales de participación (de que trata el art. 7 de la ley 80/93), en los cuales participó el Dr. CARLOS GONZÁLEZ SERNA, demandante dentro del presente medio de control”.

En la etapa respectiva dentro de la audiencia inicial, el a quo decidió: “Dentro del decreto de pruebas se ordena incorporar como pruebas, hasta donde la ley lo permita, los documentos aportados por las partes al momento de la presentación de la demanda, así como en el escrito de reforma de la demanda y contestación de la misma”. (fl. 1028 del c. ppal. 6). 72 Fl. 839 del c. ppal. 6 73 Fl. 1234 del c. de p. 1 Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 61 registra en sus considerandos la cesión de la participación del Sr. González Serna y la aceptación de la sociedad Grupo Gonfor S.A., este último expresa allí mismo su decisión de adquirir tal porcentaje. 169.

De acuerdo con las pruebas, se constata la existencia del contrato de concesión de alumbrado público suscrito con el municipio de Pueblo Nuevo, Córdoba, así como la comunicación del Sr. González Serna manifestando a dicho municipio la necesidad de ceder su participación en el contrato, correspondiente al 10% en la respectiva unión temporal, en razón de la caducidad del contrato que ejecutaba la UT Odeal en el municipio del Guamo (Tol).

Más allá de que hubiera transcurrido un año y 10 meses desde la declaratoria de la caducidad (1 febrero de 2012) y la segunda comunicación en la que se solicitó la cesión, esta vez elevada por el representante legal de la UT Pueblo Nuevo al ente territorial (20 de nov de 2013) –lo que evidencia que hasta ese momento no se había efectuado– lo cierto es que cuando dicho municipio dio su aceptación, exigió copia de dicha cesión, pues hasta allí se avanzaba en un estadio de tratativas. 170.

En los documentos aportados al expediente no se registra el contrato de cesión respectivo, de manera que no es posible constatar su efectiva realización –menos aún, por supuesto, la fecha en que se hubiera cedido la posición contractual–. Y, aunque el otrosí No. 3 al documento de constitución de la UT Alumbrado Público de Pueblo Nuevo registra en sus consideraciones la cesión de la participación del Sr. González Serna y la aceptación del Grupo Gonfor S.A. al manifestar su decisión de adquirir tal porcentaje, dicho documento no hace prueba de tal negociación, en la medida que está firmado por los demás integrantes de dicha unión temporal y por la representante del Grupo Gonfor S.A. pero no por el Sr. Carlos González Serna, quien debía asentir expresamente como titular de esos derechos personales.

De manera que, sin prueba de la celebración del respectivo contrato de cesión, no es posible tener por acreditado un daño; razón por la cual, se negará la solicitud de perjuicios aquí examinada. 171. Contrato 2: CONTRATO Cesión y porcentaje 2. Contrato de “CONCESIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO DEL MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO – CÓRDOBA”. suscrito el 31 de julio de 2002, con plazo de 20 años, junto con sus otrosíes y otros documentos74.

Contratista: Unión Temporal Alumbrado Público Ciénaga de Oro. 2.1 Documento de conformación de la Unión Temporal Alumbrado Público Ciénaga de Oro, y sus otrosíes modificatorios, que registran que la participación del Sr. Carlos González Serna fue del 10%. 2.2. Comunicación de Carlos González Serna, dirigida al municipio de Ciénaga de Oro, en la que indica que “[m]ediante Resolución No. 009 de fecha 25 de enero de 2012, el municipio del Guamo, Departamento del Tolima, declaró el incumplimiento de un contrato, se declaró la caducidad del mismo cuyo objeto era (…) se hace necesario que el Municipio de Ciénaga de Oro ACEPTE LA CESIÓN de la participación que tiene el socio CARLOS GONZALEZ SERNA (…) tal como lo establece la Ley 80 de 1993 en su artículo 8 (…) “Por lo anterior se hace necesario 74 Fls. 845 a 859 del c. ppal. 6 Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 62 que la participación del socio CARLOS GONZALEZ SERNA, sea transferida a la empresa (…) la cual cumple con los requisitos exigidos (…) Agradezco expedir la autorización para proceder a realizar los cambios a que sea necesario” (fl. 845 y 846 del c. de p. 6).. 172.

De las pruebas se constata la existencia del contrato de concesión de alumbrado público suscrito con el municipio de Ciénaga de Oro, Córdoba, así como la comunicación del Sr. González Serna manifestando a dicho municipio la necesidad de ceder su participación en el contrato, correspondiente al 10% en la respectiva unión temporal, en razón de la caducidad del contrato que ejecutaba la UT Odeal en el municipio del Guamo (Tol).

Sin embargo, como no se aportó al expediente el documento de aceptación de la entidad contratante, ni tampoco el contrato de cesión respectivo, la Sala no cuenta con ningún soporte que permita conocer si tal cesión se efectuó; por lo que, en consecuencia, negará esta petición. 173. Contrato 3 CONTRATO Cesión y porcentaje 3.

Contrato de “CONCESIÓN PARA LA AMPLIACIÓN, REHABILITACIÓN, MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO” DEL MUNICIPIO DE SANTA CRUZ DE LORICA – CÓRDOBA”. suscrito el 15 de marzo de 2002, con plazo de 20 años, junto con sus otrosíes y otros documentos75. Contratista: Unión Temporal Alumbrado Público de Lorica. 3.1 Documento de conformación de la Unión Temporal Alumbrado Público de Lorica, y sus otrosíes modificatorios, que registran que la participación del Sr. Carlos González Serna fue del 10%. 3.2.

Comunicación fechada el 25 de septiembre de 2012 por parte de seis (6) de los integrantes de la referida UT, dirigida al municipio de Lorica, manifestando “la intención de ceder nuestra participación a la sociedad (…)” por el 75% del total de ésta, incluido el 10% de titularidad de Carlos González Serna, a la empresa (…) y al señor (…).

Y allí concluyen: “En cumplimiento de lo contemplado en el Contrato de Concesión vigente, solicito a Usted comedidamente expedir el visto bueno que permita finiquitar exitosamente la negociación”. 3.3. Comunicación del representante legal de la UT Alumbrado Público de Lorica, del 22 de febrero de 2013, y fecha de recibido del 18 de marzo siguiente, solicitando autorización para la cesión de las participaciones de sus miembros; entre ellas del total del 10% de Carlos González Serna a favor de la sociedad Selecta Holding Group S.A. sin mencionar las razones. 3.4 Comunicación del 18 de marzo de 2013 en la que el Alcalde del municipio de Lorica autoriza la “transferencia de la participación”. 174.

La Sala constata la existencia del contrato de concesión de alumbrado público suscrito con el municipio de Lorica, Córdoba. Sin embargo, la comunicación del 25 de septiembre de 2012 fue remitida por parte de seis (6) de los integrantes de la referida UT, en la que manifestaron “la intención de ceder nuestra participación a la 75 Fls 860 a 875 del c. ppal. 6 Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 63 sociedad (…)” en un 75%, que incluía el 10% del Sr. González Serna, indicando a quienes se transferían tales participaciones y sus porcentajes. 175.

Se observa que tal negociación fue efectuada por un variado número de integrantes de la UT Alumbrado Público de Lorica y, comoquiera que en ella no se expresó que su razón de ser hubiese sido la declaratoria de caducidad de un contrato en el que participaba uno de sus miembros, ni tampoco se registra el documento que hubiese materializado la cesión, es evidente que no es posible constatar el daño pero, además, adolece de nexo causal con la fuente del daño aducida en juicio, y lo único que revela fue la intención de múltiples sujetos en avanzar en la negociación de sus participaciones, nada más; razón por la cual, esta petición será negada. 176.

Contrato 4 CONTRATO Cesión y porcentaje 4. Contrato de concesión para “LA PRESTACIÓN Y ATENCIÓN INTEGRAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO” del municipio de Ayapel – Córdoba, suscrito el 16 de febrero de 2007, y demás documentos relacionados76. Contratista: Unión Temporal Alumbrado Público Ayapel. 4.1 Documento de conformación de la Unión Temporal Alumbrado Público de Ayapel, y sus otrosíes modificatorios, que registran que la participación del Sr. Carlos González Serna fue del 15%, inicialmente. 4.2.

Comunicación fechada el 24 de marzo de 2011 por parte de cinco (5) de los integrantes de la referida UT, dirigida al municipio de Ayapel, mediante la cual se manifestó el interés de algunos de sus miembros, como personas naturales, de transferir sus participaciones a otras sociedades. En el caso concreto, se indicó que: “el total del QUINCE POR CIENTO (15%) del socio CARLOS GONZÁLEZ SERNA, será transferido a la sociedad GRUPO GONFOR S.A.S. (…), representada legalmente por CARLOS GONZÁLEZ SERNA (…) quien manifiesta expresamente la aceptación de la participación”.

(fl 966 del c. de p. 6). 4.3 Respuesta del municipio de Ayapel del 12 de abril de 2011 (fl. 968 del c. de p. 6) en la cual se autorizó la transferencia de la participación a las sociedades allí indicadas. 177. La Sala negará este concepto, no sólo por la inexistencia en el proceso de un medio de prueba que evidencie la celebración de tal cesión, sino que bastaría revisar la fecha de la solicitud de cesión de participaciones –efectuada por varios de los integrantes de la UT Alumbrado Público de Ayapel– y el documento de aceptación del municipio, de marzo y abril de 2011, respectivamente, para advertir que en ese momento ni siquiera se había producido la declaratoria de caducidad por parte del municipio del Guamo.

Por tales razones, el concepto materia de este reclamo será negado. 178. Contrato 5 CONTRATO Cesión y porcentaje 76 Fls. 966 a 986 del c. ppal. 6 Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 64 5. Contrato 001 de “CONCESIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO” DEL MUNICIPIO DE TIERRALTA – CÓRDOBA. suscrito el 18 de febrero de 2002, con plazo de 20 años, junto con sus otrosíes y otros documentos77.

Contratista: Unión Temporal Alumbrado Público Tierralta. 5.1 Documento de conformación de la Unión Temporal Alumbrado Público Tierralta, y sus otrosíes modificatorios, donde se registra que el Sr. Carlos González Serna adquirió el 10% de participación, mediante negociación efectuada en documento del 12 de diciembre de 2003 (fl. 886 ídem). 5.2.

Comunicación de Carlos González Serna, del 23 de mayo de 2012 dirigida al municipio de Tierralta, en la que indica que “[m]ediante Resolución No. 009 de fecha 25 de enero de 2012, el municipio del Guamo, Departamento del Tolima, declaró el incumplimiento de un contrato, y se declaró la caducidad del mismo cuyo objeto era (…) se hace necesario que el Municipio de Tierralta ACEPTE LA CESIÓN de la participación que tiene el socio CARLOS GONZALEZ SERNA (…)” (fl. 876 y 877 del c. de p. 6). 5.3 Comunicación con recibido del 31 de mayo de 2013, en la que el representante de la UT Alumbrado Público Tierralta, entre otras cosas, solicita “autorización para realizar la cesión de la participación que posee el socio CARLOS GONZÁLEZ SERNA, correspondiente al 10%, a la sociedad GONFOR S.A.S, ya que mediante resolución 009 del 25 de enero de 2012 el municipio del Guamo -Tolima (…) declaró la caducidad (…)”78. 5.4.

Oficio del 20 de junio de 2013 en el que el municipio de Tierralta autoriza la transferencia de la participación en los términos solicitados79. 5.5 Otrosí al documento de conformación de la respectiva UT del 3 de julio de 2013, modificando la participación de varios de sus integrantes, incluyendo la del Sr. Carlos González Serna a favor del Grupo Gonfor S.A. 179.

Se constata la existencia del contrato de concesión de alumbrado público suscrito con el municipio de Tierralta, Córdoba. Se observa que dicho contrato fue suscrito por la Unión Temporal Alumbrado Público Tierralta, de la que no hizo parte originariamente el Sr. Carlos González Serna. Luego, se advierte solicitud de cesión para la venta de porcentajes de algunos de sus participantes (en 2003), entre ellos, se pide autorización para vender el 10% al Sr. González Serna, pues de conformidad con la cláusula décimo cuarta del citado contrato de concesión se pactó con el municipio de Tierralta que “El presente contrato podrá cederse, previa autorización por escrito de EL CONTRATANTE” (fl. 884 del c de p. 6), sin que se hubiera aportado la autorización escrita del municipio, para los efectos que correspondían frente al contrato de concesión suscrito. 180.

Además, no se aportó el contrato de cesión que materializaba dicho acuerdo, e incluso, en los documentos privados que modificaron la participación en la UT Alumbrado Público Tierralta, únicamente se allegaron al proceso los otrosíes No. 2 y No. 3, pero no aquel en que ingresó como miembro el actor aquí interesado; sin perder de vista que estos últimos, como documentos privados entre los miembros de la unión temporal, no acreditan el acto constitutivo de tal posición frente al 77 Fls. 876 a 890 del c. ppal. 6 78 Fl. 1274 del c. de pruebas 2. 79 Fl. 1275 del c. de pruebas 2 Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 65 contrato estatal de concesión con el municipio de Tierralta, de modo que, en adelante, no es posible construir un derecho que en sus bases no está acreditado.

Dado que tampoco en este caso se aportó el contrato de cesión respectivo, la Sala negará el concepto aquí pretendido. 181. Contrato 6 CONTRATO Cesión y porcentaje 6. No se aportó el contrato de CONCESIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO, municipio de La Cumbre, Valle del Cauca. 6.1 Documento de conformación de la UT Alumbrado Público La Cumbre, y otrosíes modificatorios, con participación del Sr. Carlos González del 10% en dicha forma plural. 6.2.

Comunicación de Carlos González Serna con radicado del 23 de julio de 2012, dirigida al municipio de La Cumbre, en la que indica que “[m]ediante Resolución No. 009 de fecha 25 de enero de 2012, el municipio del Guamo, Departamento del Tolima, declaró el incumplimiento de un contrato, y se declaró la caducidad del mismo cuyo objeto era (…) se hace necesario que el Municipio de La Cumbre ACEPTE LA CESIÓN de la participación que tiene el socio CARLOS GONZALEZ SERNA (…)” (fl. 891 y 892 del c. ppal. 6). 6.3 Documento denominado “Aceptación cesión de participación”, del 20 de octubre de 2012, mediante el cual el alcalde del citado municipio manifiesta: “acepto la cesión de la participación que en esa empresa tiene el socio CARLOS GONZÁLEZ SERNA, integrante de la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO LA CUMBRE, teniendo como fundamento los hechos puestos en conocimiento de esta entidad mediante comunicación escrita (…)” (docs. visibles del fl. 891 a 902 del c. ppal. 6). 182.

De entrada, la Sala debe negar esta solicitud habida cuenta que el actor no aportó el contrato de concesión del servicio de alumbrado público con el municipio de La Cumbre, sobre el que versa materialmente este concepto de la pretensión, y no es posible, por un medio distinto al contrato estatal suscrito, constatar su existencia misma; de modo que no al no estar cumplida la carga probatoria base para avanzar en análisis adicionales en este aspecto, como lo sería la ausencia del documento de cesión respectivo, que también es advertido prima facie, se impone a la Sala negar esta petición. 183.

Contrato 7 CONTRATO Cesión y porcentaje 7. Contrato de Concesión No. AP-01 de 2006 para “LA PRESTACIÓN Y ATENCIÓN INTEGRAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL” en el municipio de San Carlos – Córdoba, suscrito el 28 de diciembre de 2006, con plazo de 20 7.1 Documento de conformación de la Unión Temporal Alumbrado Público San Carlos, y sus otrosíes modificatorios, que registran que el Sr. Carlos González Serna tenía el 15% de participación. 7.2.

Comunicación de Carlos González Serna, del 23 de mayo de 2012, con radicado del 31 de mayo de 2012, dirigida al municipio de San Carlos, Córdoba, en la que indica que “[m]ediante Resolución No. 009 de fecha 25 de enero de 2012, el municipio del Guamo, Departamento del Tolima, declaró el incumplimiento de un contrato, y se declaró la caducidad del mismo cuyo objeto era (…) se hace necesario que el Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 66 años 80; y documentos relacionados81.

Contratista: Unión Temporal Alumbrado San Carlos. Municipio de San Carlos ACEPTE LA CESIÓN de la participación que tiene el socio CARLOS GONZALEZ SERNA (…) Por lo anterior se hace necesario que la participación del socio CARLOS GONZALEZ SERNA, sea transferida al GRUPO (…)” (fl. 903 y 904 del c. ppal. 6). 7.3 Documento del 25 de julio de 2013 del alcalde del municipio de San Carlos, indicando: “ACEPTO LA CESIÓN de la participación que tiene el SOCIO CARLOS GONZÁLEZ SERNA, correspondiente a un 15% en la Unión Temporal Alumbrado Público San Carlos, la cual manifiesta que será transferida a la sociedad GRUPO GONFOR S.A.S.(…)” 82. 7.4 Otrosí 2 al documento de constitución de la respectiva UT, de fecha 28 de agosto de 2013, a través del cual, entre otras decisiones, se registra la que el Sr. Carlos González Serna hacía a favor de la sociedad Grupo Gonfor S.A.S. respecto de la totalidad de su 15% de participación, y ésta última manifiesta expresamente su aceptación en tal cesión83. 184.

De acuerdo con las pruebas, se constata la existencia del contrato de concesión de alumbrado público suscrito con el municipio de San Carlos, Córdoba, así como la comunicación del Sr. González Serna manifestando a dicho municipio la necesidad de ceder su participación en el contrato, correspondiente al 15% en la respectiva unión temporal, en razón de la caducidad del contrato que ejecutaba la UT Odeal en el municipio del Guamo (Tol), del que, a su vez, era integrante. 185.

Igualmente se constata la autorización que dio el municipio a la solicitud de cesión antes indicada, evidenciando el avance de tales tratativas y autorizaciones; no obstante, no obra en el expediente el documento de cesión que materializara tales solicitudes, de manera que no es posible constatar su efectiva celebración; a lo que se suma, que el otrosí 2 al documento de constitución de la respectiva UT, de fecha 28 de agosto de 2013, en el que se registran las participaciones que por tal instrumento fueron transferidas, no fue suscrito por el Sr. Carlos González, quien debía asentir expresamente como titular de esos derechos personales.

De manera que, sin prueba de la celebración del respectivo contrato de cesión, no es posible tener por acreditado un daño; razón por la cual, se negará la solicitud de perjuicios aquí examinada. 186. Contrato 8 CONTRATO Cesión y porcentaje 8. Contrato de Concesión No. AP-001 de 2007 para “LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL” en el municipio de La Apartada – Córdoba, suscrito el 15 de marzo de 2007, con plazo de 20 8.1 Documento de conformación de la Unión Temporal Alumbrado Público La Apartada, y sus otrosíes modificatorios, que registran que el Sr. Carlos González Serna tenía el 15% de participación (fl. 925 y 929 del c. ppal. 6). 80 Según la Cláusula “VIGÉSIMA PRIMERA” del referido contrato de concesión. 81 Fls. 903 a 921 del c. ppal. 6 82 Fl. 1386 del c. de p. 2. 83 Fl. 1393 a 1400 del c. de p. 2.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 67 años 84; y documentos relacionados85. Contratista: Unión Temporal Alumbrado La Apartada. 8.2. Comunicación de Carlos González Serna, del 23 de mayo de 2012, con radicado del 06 de junio de 2012, dirigida al municipio de La Apartada, Córdoba, en la que indica que “[m]ediante Resolución No. 009 de fecha 25 de enero de 2012, el municipio del Guamo, Departamento del Tolima, declaró el incumplimiento de un contrato, y se declaró la caducidad del mismo cuyo objeto era (…)” (documento al que le falta la segunda hoja de dicha solicitud, la de firmas). 8.3 Documento del 25 de junio de 2012, en el que la alcaldesa del municipio de La Apartada acepta “LA CESIÓN de la participación que en esa empresa tiene el socio CARLOS GONZÁLEZ SERNA, integrante de la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO LA APARTADA, teniendo como fundamento los hechos puestos en conocimiento de esta entidad (…) Lo anterior para que se proceda con el trámite de rigor.” 8.4 Respuesta a derecho de petición del municipio con fecha del 3 de septiembre de 2012, indicando que ya había dado aceptación a la cesión del Sr. Carlos González Serna, el 25 de junio de 2012. 187.

De las pruebas, se constata la existencia del contrato de concesión de alumbrado público suscrito con el municipio de La Apartada, Córdoba, así como la comunicación del Sr. González Serna manifestando a dicho municipio la necesidad de ceder su participación en el contrato, correspondiente al 15% en la respectiva unión temporal, en razón de la caducidad del contrato sub lite. 188.

Sin pasar del estadio de las tratativas y autorizaciones, y dado que el actor no aportó el contrato de cesión ni, en consecuencia, el otrosí al documento de conformación de la respectiva unión temporal que registrara tal modificación, no es posible tener la certeza de la ocurrencia de la daño, pues no hay como constatar que efectivamente la cesión de la participación en dicho contrato de concesión se realizó; por lo que esta petición será negada. 189.

Contrato 9 CONTRATO Cesión y porcentaje 9. Contrato de concesión para “LA PRESTACIÓN Y ATENCIÓN INTEGRAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL”, en el municipio Mutatá, suscrito el 4 de julio de 2007, junto con sus documentos relacionados86; y plazo de 12 años, aumentado en 69 meses87. Contratista: Unión Temporal Alumbrado Público del Darién. 9.1 La UT Alumbrado Público del Darién, también participó y suscribió el contrato de concesión referido, para el municipio de Mutatá; por ende, según el documento de conformación de esta forma plural, la participación del Sr. Carlos González Serna fue del 8%. 9.2.

Comunicación de Carlos González Serna, con radicado del 17 de julio de 2012, dirigida al municipio de Mutatá, en la que indica que “[m]ediante Resolución No. 009 de fecha 25 de enero de 2012, el municipio del Guamo, Departamento del Tolima, declaró el incumplimiento de un contrato, y se declaró la caducidad del mismo cuyo objeto era (…) se hace necesario que el Municipio de Mutatá ACEPTE LA CESIÓN de la participación que tiene el socio CARLOS GONZALEZ SERNA (…)” (fl. 1312 – 1313 del c. de p. 2). 84 Según la Cláusula “VIGÉSIMA PRIMERA” del referido contrato de concesión. 85 Fls. 922 a 936 del c. ppal. 6 86 Fl. 937 s 950 del c. ppal. 6 87 Según el numeral 3° de la “Modificación No. 2 al contrato de suministro del servicio de alumbrado público”, en el que se acordó la “modificación del plazo contractual, ampliando el mismo de 69 meses (…)”.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 68 9.3 Comunicación de Carlos González Serna, del 21 de septiembre de 2012, con radicado del 27 de septiembre de 2012, en la que insistió al municipio dar respuesta a la solicitud de cesión, atrás referida (fl. 1311 ibidem). 190.

Si bien se advierte la existencia del contrato de concesión de alumbrado público suscrito con el municipio de Mutatá, así como la comunicación del Sr. González Serna manifestando a dicho municipio la necesidad de ceder la participación que, al hacer parte de la referida unión temporal, tenía en el contrato de concesión suscrito en 2007 y que ello obedecía a la caducidad del contrato sub lite; en este caso, ni siquiera el ente territorial dio su aceptación a la solicitud de cesión ni, en consecuencia, se observa un documento contentivo de la cesión pretendida, lo que impide tener conocimiento del daño aducido.

Por la razón anotada, se impone a la Sala negar esta petición. 191. Contrato 10 CONTRATO Cesión y porcentaje 10. Contrato de concesión para “LA ATENCIÓN INTEGRAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO MUNICIPAL”, en el municipio de Apartadó, suscrito el 5 de marzo de 2007, junto con sus documentos relacionados88, y plazo de 17 años89.

Contratista: Unión Temporal Alumbrado Público del Darién. 10.1 La UT Alumbrado Público del Darién, también participó y suscribió el contrato de concesión con el municipio de Apartadó; por ende, según el documento de conformación de esta forma plural, la participación del Sr. Carlos González Serna fue del 8%. 10.2. Comunicación de Carlos González Serna, con radicado del 16 de julio de 2012, dirigida al municipio de Apartadó, en la que indica que “[m]ediante Resolución No. 009 de fecha 25 de enero de 2012, el municipio del Guamo, Departamento del Tolima, declaró el incumplimiento de un contrato, y se declaró la caducidad del mismo cuyo objeto era (…) se hace necesario que el Municipio de Apartadó ACEPTE LA CESIÓN de la participación que tiene el socio CARLOS GONZALEZ SERNA (…)”.

(fl 1342 del c. de p. 2). 10.3 Oficio de Carlos González Serna, con radicado del 8 de noviembre de 2012, dirigido al municipio de Apartadó, insistiendo en la cesión del contrato, dado que ésta le fue negada por la entidad contratante (fl. 1344 – 1345 ib.) 192. También será negado este reclamo pues, aunque está acreditada la existencia del contrato de concesión con el municipio Apartadó, junto con la solicitud de cesión que elevó el Sr. González Serna informando que la causa de la misma era la caducidad declarada en otro contrato estatal del que hacía parte, se advierte de forma nítida que, en este caso, el ente territorial negó tal cesión, y que la última actuación conocida bajo el expediente fue el oficio en el que el actor insistía en que se autorizara dicha cesión. 88 Fl. 951 s 965 del c. ppal. 6 89 Según la Cláusula “VIGÉSIMA PRIMERA” del referido contrato de concesión. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 69 193.

En ese estado de cosas, no existe medio de convicción que acredite la celebración del contrato de cesión, o que, conforme al artículo 9 de la Ley 80 de 1993, en caso de no ser posible efectuar la cesión, se hubiese renunciado a su ejecución; por estas razones se impone a la Sala negar esta petición. 194. Contrato 11 CONTRATO Cesión y porcentaje 11.

Contrato de concesión para “LA PRESTACIÓN INTEGRAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO” del municipio de San Antero – Córdoba, suscrito el 25 de mayo de 2004, plazo de 20 años90; y demás documentos relacionados91. Contratista: Unión Temporal Alumbrado Público San Antero. 11.1 Otrosí No. 2 al documento de conformación de la Unión Temporal Alumbrado Público San Antero92, y sus otrosíes modificatorios, que registran, entre otras cesiones, la del 10% de la participación que el Sr. Carlos González Serna tenía en esa Unión temporal.

(No está documento de constitución). 11.2. Respuesta del municipio de San Antero del 10 de abril de 2013 en la cual se autorizó la transferencia de las participaciones de los diferentes integrantes de esa UT en los términos solicitados –pasando el 100% de la participación de sus 6 integrantes originales, a 3 miembros nuevos–. 11.3 Contrato de cesión de la participación del Sr. Carlos González Serna en esa unión temporal, a favor de la Sociedad Fondo Ganar S.A.S-, del 1 de julio de 2012 (sic). 195.

La Sala constata la existencia del contrato de concesión de alumbrado público suscrito con el municipio de San Antero, Córdoba. Sin embargo, no se aportó la comunicación del Sr. González Serna a tal municipio informando que con ocasión de la caducidad se veía en la obligación legal de ceder su participación en la unión temporal que fungía como contratista de dicha concesión. Sobre este punto, milita en el expediente el documento remitido por el municipio de San Antero, en el que autorizó la transferencia de las participaciones de los diferentes integrantes de esa unión temporal en los términos solicitados, sin que allí se registre que tal determinación se hacía por cuenta de la caducidad del contrato de concesión referido al municipio del Guamo. 196.

Al avanzar en la revisión de los documentos, se observa que, aunque de los 11 contratos analizados esta es la única reclamación en que se aportó el contrato de cesión de la participación de Carlos González Serna en la respectiva unión temporal –en este caso a la empresa Fondo Ganar S.A.S.–, sin embargo, ninguna de sus consideraciones revela el nexo de tal cesión con la fuente aducida bajo este proceso como generadora del daño: la caducidad del contrato de concesión de alumbrado público suscrito con el municipio del Guamo (Tol). 90 Según la Cláusula “VIGÉSIMA PRIMERA” del referido contrato de concesión. 91 Fls. 1292 s 1304 del c. de pruebas 2. 92 No se advierte la fecha de suscripción pues dicho documento viene incompleto, no trae la última página, la de las firmas.

Sin embargo, en la consideración No 3 señala que se firma luego de la aceptación que el municipio hizo de la solicitud cesión, acontecida según oficio del 10 de abril de 2013. Y en las pág. subsiguientes están las autenticaciones de mayo de 2013. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 70 197.

Nótese que el otrosí No. 2 al documento de conformación de la unión temporal Alumbrado Público San Antero –cuya fecha de suscripción no se conoce pues no se aportó el documento completo, faltando, entre otras, la hoja de firmas– en todo caso, en sus consideraciones, no da cuenta de ninguna razón distinta a la mera voluntad de los integrantes de aquella forma plural en la transferencia de las participaciones que se acordaba, sólo indicó lo siguiente: “(…) el 10 de abril de 2013 mediante oficio dirigido a los socios de la Unión Temporal (…) el Alcalde Municipal de este Municipio manifiesta que autoriza la transferencia de la participación de los socios manifestantes y equivalente al 100% a los siguientes partícipes: SELECTA HOLDING GROUP S.A. (…) en un ochenta y dos punto cinco por ciento 82.5%, a ESTEBAN LARA RODRIGUEZ (…) en un doce punto cinco por ciento 12.5% y a MAUREN JABIB JANNA (…) en un cinco por ciento 5%. 4) Que los integrantes de la Unión Temporal aceptan la cesión de las siguientes participaciones: DIANA CAROLINA LÓPEZ MARMOLEJO cede a FONDO GANA S.A.S. (hoy Selecta Holding Group S.A.) cinco por ciento 5%, JAIRO MARTÍN VARGAS DÍAZ cede a FONDO GANAR S.A.S. (hoy Selecta Holding Group S.A.) treinta y dos por ciento 32%, JUAN CARLOS VARGAS DÍAZ cede a FONDO GANAR S.A.S. (hoy Selecta Holding Group S.A.) veintidós punto cinco por ciento 22.5%, JUAN CARLOS ARCILA BURITICÁ cede a MAUREN JABIB JANNA cinco por ciento 5%, CARLOS ALEJANDRO GÓMEZ TORRES cede a FONDO GANAR S.A.S. (hoy Selecta Holding Group S.A.) diez por ciento 10%, CARLOS GONZÁLEZ SERNA cede a FONDO GANAR S.A.S. (hoy Selecta Holding Group S.A.) diez por ciento 10%, JOSE ARGEMIRO DÍAZ ZAPATA cede a FONDO GANAR S.A.S. (hoy Selecta Holding Group S.A.) tres por ciento 3%, JUAN CARLOS ARCILA BURITICÁ cede a ESTEBAN JOSÉ LARA RODRIGUEZ un doce punto cinco por ciento 12.5%”.93 198.

Y es que la Sala no puede llegar a una conclusión diversa a la de entender que aquella cesión se hizo en un marco negocial ajeno a la caducidad, conforme a lo que se acreditó en el proceso, pues no sólo se dejó de aportar al expediente la comunicación en la que se solicitó la cesión “del 100%” de la participación de sus integrantes, lo que impide constatar su causa, sino porque en el contenido de la aprobación de la cesión efectuada por el municipio tampoco se hizo mención alguna al respecto, ni el fragmento del supuesto otrosí 2, lo revela.

Pero principalmente, por cuanto el contrato de cesión mismo no da cuenta de una negociación distinta a la que se realiza en un ámbito transaccional general. En éste se indicó lo siguiente (fl. 1030 del c. de p. 2) (transcripción literal): “1. Que el día 25 de mayo de 2004 se celebró entre EL MUNICIPIO DE SAN ANTERO y la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO SAN ANTERO el contrato de CONCESIÓN del servicio de alumbrado público en el Municipio por un término de 20 años. 2.

Que la Unión Temporal conformada para la atención del contrato de concesión en el municipio de SAN ANTERO está conformada por los integrantes JAIRO MARTÍN VARGAS DÍAZ con una participación del 32%; CARLOS ALEJANDRO GÓMEZ TORRES con una participación del 10%, JUAN CARLOS VARGAS DÍAZ con una participación del 22.5%; JUAN CARLOS ARCILA BURITICÁ con una participación del 17.5%, JOSÉ ARGEMIRO DÍAZ ZAPATA con una participación del 3%;

DIANA CAROLINA LÓPEZ MARMOLEJO con el 5% y CARLOS GONZÁLEZ SERNA con el 10%. 3. Que los integrantes han acordado una recomposición de las participaciones al interior del contrato, lo cual se materializa en este acto. En consecuencia CARLOS GONZÁLEZ SERNA cede el 10% al cesionario FONDO GANAR S.A.S., para un total del 10% de las acciones. 4.

Que la cesión tiene como propósito desde el punto de vista jurídico: a) transferir las facultades jurídicas del cedente al cesionario, los derechos asociados, los derechos conexos y complementarios y las responsabilidades como contratista en el momento en que se celebra el acto y éste sea aprobado por el ente territorial contratante”. 93 Fl. 1297 del c. de p. 2) Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 71 199.

Se concluye que tal negociación fue efectuada por el conjunto de integrantes de la UT Alumbrado Público San Antero y, comoquiera que ella no expresó que su razón de ser hubiese sido la declaratoria de caducidad de un contrato estatal en el que participaba uno de sus miembros, ni dicho nexo se desprende de la manifestación o contenido de otro medio de prueba, no es posible para la Sala inferir un daño con origen en el acto de caducidad que se reclama como fuente del mismo; razón que impone que esta reclamación sea negada. 200.

Comoquiera que, en su conjunto, el actor no logró acreditar la configuración del daño, ante la falta de certeza del mismo, la Sala negará el concepto de esta pretensión indemnizatoria de forma integral, sin requerir, por tanto, pasar a los análisis financieros realizados en el dictamen pericial que obra en el proceso, pues para ello, se itera, es condición sustancial la constatación de aquel, del daño, – primer elemento de la responsabilidad que se debe examinar–.

(iv) “Se condene al pago del costo de oportunidad y lucro cesante por la sanción que inhabilita a P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A.” 201. En relación con este concepto, el actor pidió que se le indemnice el perjuicio derivado de la inhabilidad para contratar con entidades públicas, generado por la declaratoria de caducidad del contrato estatal sub lite, el cual fundamentó en el hecho “CUADRAGÉSIMO SEGUNDO” de la demanda, en el que se indicó: “Las sociedades y la persona natural demandantes, durante el tiempo que ha (sic) permanecido sancionadas han sufrido cuantiosos perjuicios de índole económicos (sic) como consecuencia de la imposibilidad de suscribir contratos con el Estado dentro del rango en que usualmente lo venía haciendo hasta cuando le sobrevino la inhabilidad a consecuencia de la declaratoria de caducidad”. 202.

Para resolver sobre este punto, comienza la Sala por reiterar, como lo ha hecho en otras oportunidades94 y según lo señalado por la Sala Plena de la Sección Tercera95, que la declaratoria de caducidad viciada de nulidad podría conllevar una pérdida de oportunidad, que es un daño jurídicamente relevante que tiene sus propios contornos conceptuales. 203.

En efecto, según la reiterada jurisprudencia de esta Sección96, la pérdida de oportunidad como daño jurídicamente indemnizable alude a aquellos eventos en que una persona está en una posición apta para obtener un provecho o impedir una pérdida pero que, con ocasión de un acto u omisión de un tercero, la consolidación de dicha posibilidad se frustra de manera definitiva.

La pérdida de oportunidad no 94 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 5 de marzo de 2021. Exp. 39.249. C.P José Roberto Sáchica Méndez. Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de agosto de 2017. Exp. 52.920. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. 95 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 12 de julio de 2012. Exp. 15.024. C.P Danilo Rojas Betancourth. Consideración jurídica No. 23. 96 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010. Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Exp. 15.024.

C.P Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2020. Exp. 21.554, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 5 de marzo de 2021. Exp. 39.249. José Roberto Sáchica Méndez, entre otras. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 72 parte entonces de la existencia de un derecho que se ve afectado por una conducta antijurídica, sino de la frustración de una posibilidad o legítima expectativa de concretar un derecho subjetivo o de impedir la ocurrencia de un menoscabo o pérdida. 204.

La pérdida de oportunidad como categoría individual de daño indemnizable parte de dos elementos nucleares: por una parte, la existencia cierta de una posibilidad real de obtener una ganancia o de impedir una pérdida97 y, por la otra, la incertidumbre causal que se deriva del desconocimiento sobre qué habría ocurrido con esa posibilidad en caso de que la conducta u omisión antijurídica de un tercero no hubiera frustrado definitivamente la trayectoria normal de los eventos. 205.

En el caso que se analiza, los integrantes de la unión temporal Odeal únicamente plantearon su aspiración a tal reconocimiento en la citada pretensión, sin que en la demanda se hiciera referencia fáctica o se indicaran las bases a partir de las cuales se configuraba la afectación para cada uno de ellos bajo esta modalidad de daño. Al detallar el libelo introductorio tampoco se observa siquiera la mención relacionada con el valor de este concepto en el acápite de la estimación razonada de la cuantía, y menos una justificación de la misma. 206.

Incursionando en el capítulo de las pruebas, de cara al dictamen pericial pedido por el actor -y decretado por el a quo en la respectiva audiencia98- se observa que, entre otras materias, la experticia debía dictaminar acerca de: “j) El monto generado por concepto de costo de la pérdida de oportunidad generado (sic) por la sanción que inhabilitó para contratar con el Estado a P&G S.A., ODEAL S.A. y CARLOS GONZÁLEZ SERNA S.A. (sic), cuantificados hasta el momento en que se profiera la sentencia.” Y, al rendir el dictamen, el perito expresó sobre este punto, únicamente lo siguiente: “Respuesta: El Señor Carlos González Serna no adjuntó soportes que reflejen reclamación por pérdida de oportunidad para contratar, se limitó a reclamar la afectación por los contratos cedidos forzosamente.

Este dictamen no emite concepto sobre el punto”99. 207. Para la Sala, la razonabilidad de tan escueta explicación dada por el perito reside en que, en efecto, no se advierte que ninguno de los tres integrantes de la UT Odeal hubiesen planteado o suministrado al perito soportes para que éste pudiera constatar que cada uno de ellos celebraba contratos con entidades estatales en el giro ordinario de sus negocios –que es el efecto negativo directo que, en esta materia, se desprende de la declaratoria de caducidad de un contrato estatal–. 97 “La desaparición de la probabilidad de un evento favorable, siempre y cuando esta oportunidad aparezca suficientemente seria.

Cuando la pérdida de una oportunidad es establecida, constituye un perjuicio indemnizable. Pero este se limita a dicha pérdida; sólo la pérdida de la oportunidad será compensada, y no la totalidad del beneficio que la víctima habría obtenido en caso de que hubiese ocurrido el evento cuya realización ha sido impedida por culpa del deudor”.

LE TORNEAU, Philippe, La responsabilidad Civil Profesional, Legis, Bogotá, 2006, p. 85. 98 Fl. 1028 – 1029 del c. ppal. 2. Dispuso el Tribunal que “El objeto del peritaje radicará sobre los aspectos contenidos en los puntos a, b, c, d, e, f, g, h, i, j; vistos a folio 278 y 279 del plenario”. 99 Fl. 1089 del c de p. 1. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 73 208.

Esta circunstancia resulta suficiente para que, respecto de Odeal S.A. y P&G S.A. no sea posible determinar la configuración del daño aducido por pérdida de oportunidad, pues, ¿cómo podría la Sala conocer que estas empresas habitualmente contrataban con el Estado, si no son ellas mismas quienes conduzcan y aporten al proceso los medios de convicción que permitan tal demostración?; pues ni siquiera pidiéndole al perito efectuar tal determinación, le dieron información o insumos para cumplir este encargo. 209.

En el caso de P&G S.A. se precisa que si bien se aportaron dos contratos que dicha sociedad estaba ejecutando con la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P Oficial, ello no lleva a concluir que en el giro ordinario de sus actividades empresariales el campo de la contratación estatal fuera parte de una línea permanente de negocios, para establecer de allí que la sanción de inhabilidad para celebrar contratos con el Estado le generó un daño por pérdida de oportunidad.

Como se sabe, el daño, entre otras características, no puede ser hipotético, y dicha empresa no incorporó al expediente medios de prueba que acreditaran el estatus jurídico base de su determinación, el cual, debe permitir el ejercicio de cotejar la actividad negocial y de mercado de los cinco años anteriores a la declaratoria de caducidad, como medida razonable de tal definición. Lo único que se constata de los dos contratos aportados, es sólo su existencia y, respecto de ellos, en materia indemnizatoria, no están las bases para la configuración del daño que aquí se analiza –en tanto no acreditan el carácter de contratista permanente o habitual del Estado– como sí permitieron analizar el lucro cesante proveniente de la cesión que de ellos tuvo que realizar P&G S.A. por cuenta de la caducidad, examinada párrafos atrás. 210.

Ahora, en relación con el reclamo del Sr. Carlos González Serna por pérdida de oportunidad, el perito indicó que no le fueron entregados documentos para dictaminar sobre este aspecto, sólo los contratos que tuvo que ceder forzosamente por cuenta de la inhabilidad que le sobrevino. Para la Sala, no es suficiente tal manifestación del perito, pues en efecto dichos contratos, así se hayan aportado con la pretensión de que se reconociera la indemnización por lucro cesante generada con ocasión de la cesión de contratos estatales que le impuso la ley, materialmente permiten evidenciar que el Sr. González Serna, en el giro ordinario de sus negocios, sí contrataba habitualmente con el Estado. 211.

Se pregunta la Sala si ello bastará para entender configurado el daño que se analiza? y la respuesta es negativa, pues si bien se cumple el criterio subjetivo en cabeza de quien de forma habitual celebra negocios con la Administración, también exige que para su reconocimiento se compruebe con certeza la existencia de una oportunidad frustrada por un acto imputable a la Administración. Al respecto, esta Subsección ha precisado lo siguiente: Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 74 “la jurisprudencia de la Corporación100 ha reconocido pacífica y reiteradamente que la pérdida de oportunidad, como fuente indemnizatoria, debe reunir los siguientes requisitos: (i) la certeza de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque esta involucre un componente aleatorio;

(ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar un detrimento, y (iii) que la víctima se encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado101”102 (negrilla añadida). 212. Precisamente por lo anterior, es necesario que la parte que reclama la pérdida de oportunidad establezca que antes de la ocurrencia del hecho generador del daño, estaba en una posición potencialmente apta para producir un resultado beneficioso para ella.

Las posibilidades vagas o la mera eventualidad de un provecho no resultan jurídicamente relevantes como asunto indemnizable. Sobre este punto, la Sección Tercera indicó: “Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño”103 (énfasis agregado). 213.

Entonces, más allá de la generalidad de la respuesta dada por el perito, lo cierto es que realmente no bastaba que el Sr. González Serna aportara los 11 contratos que tenía con otros municipios, puesto que al valorar la real expectativa que habría tenido en los 5 años que duró la inhabilidad de celebrar contratos con el Estado, no es posible establecer con certeza que hubiese tenido la capacidad técnica, financiera y operativa para presentarse a contratar con el Estado.

Lo anterior, razona en que, justamente, al haber suscrito otros 11 contratos de concesión –o al menos 10, ya que no se aportó el contrato en uno de ellos (núm. 181 de esta providencia)– y sumando el que tenía con el municipio del Guamo (Tol), para plantear una real expectativa de contratación, debía haber aportado los soportes relacionados con los ingresos, patrimonio, flujos de caja y demás medios de convicción que permitieran acreditar una realidad probable de contratación. 214.

Además el análisis debe circunscribirse a contratos de esa misma naturaleza y tipología –concesiones– pues fueron los aportados por el actor, además de que el demandante no acreditó celebrar con el Estado contratos con objeto diverso. A su turno, se advierte que dichos contratos de concesión (la mitad celebrados en 2002 y la otra mitad en 2007) tenían un plazo de 20 años, salvo dos de ellos suscritos en 2007 pactados a 17 años. 100 Nota original: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 30 de enero de 2013, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Exp.: 23.769. Reiterada por esta misma Subsección en la Sentencia del 8 de febrero de 2017, C.P.: Hernán Andrade Rincón. Exp.: 41.073. 101 Nota original: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp.: 18.593. 102 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, C.P. María Adriana Marín, Exp. 54.144. 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010.

Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 75 215. La prolija actividad de contratación con el Estado de este miembro de la UT Odeal, a la vez que sirve para evidenciar su rol habitual en la contratación pública, además de su afortunada posición en la adjudicación de múltiples e idénticos contratos en numerosos municipios de Córdoba, también hace notar que para el lapso de cinco años que duraba la inhabilidad –contados a partir de la ejecutoria de la Resolución 0015 del 01 de febrero de 2012 que confirmó la caducidad declarada por el municipio del Guamo– no tenía expectativas reales de seguir contratando con el Estado, pues su fuerza empresarial y de negocios estaba comprometida de forma importante por tan largos periodos, sin que, como advirtió el perito, hubiese aportado las pruebas y soportes que permitieran acreditar algo distinto.

Por lo anterior, para la Sala, la posibilidad de seguir contratando con el Estado en el caso puntual del integrante de la UT Odeal, Carlos González Serna, era apenas hipotética o eventual, razón por la cual no es susceptible de ser indemnizada. 216. Finalmente, la Sala pasa a referirse a la pretensión octava de la demanda, por cuya virtud el actor pidió indemnizar a P&G S.A. por los perjuicios causados “en razón a la aflicción sufrida por los socios que hacen parte de la sociedad P&G S.A. a consecuencia de la expedición de actos administrativos de declaratoria de incumplimiento y caducidad”.

La Sala no avanzará en el análisis de esta petición, por la basilar razón de que no se presentó un solo soporte fáctico o probatorio que permita siquiera plantear la posible configuración de tales perjuicios, a los que, al igual que ocurre con el examen de la responsabilidad en sus diferentes vértices, no se llega, como en este caso, con la simple frase que contenga tal petición, sino que impone que el demandante acredite su existencia y, por supuesto, su conexidad causal con el incumplimiento contractual de la entidad contratante, todo esto sin considerar que tales socios no concurrieron al presente proceso. 217.

En este punto, como no existe fundamento en la demanda para sostener dicha pretensión, ni el actor pidió su estudio en el cuestionario que presentó para el desarrollo del dictamen pericial realizado, no será la Sala la que promueva, en lugar del actor, la carga de fundamentar hechos y pruebas de aquello que aspira le sea reconocido pues, además, no resultaría posible jurídica y materialmente hacerlo.

Costas 218. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188104 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 105 del CGP, la condena en costas no requiere de la 104 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Se aclara que la Ley 2080 de 2021 introdujo una reforma al CPACA, norma que en el inciso final de su artículo 86, contempló que los recursos interpuestos “se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos”.

Por lo anterior, como en el presente asunto el recurso de apelación se interpuso en julio de 2017, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021 -26 de enero de 2021-, le son aplicables “las leyes vigentes” cuando se interpuso el recurso, es decir, las disposiciones del CPACA sin las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021. 105 “Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 76 apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a quien se le imponen, toda vez que en el régimen actual, dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 219.

En el presente caso se observa que la Unión Temporal Odeal, como parte demandante, atendió e intervino en el proceso de manera diligente y oportuna, pues contaba con apoderado que asumió su representación judicial, gestión que se estima suficiente para que se disponga a su favor la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. 220.

El artículo 365 ibid., en el numeral 4, dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del CGP.

Fijación de agencias en derecho 221. De conformidad con el Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: “ACUERDO 1887 DE 2003 (Junio 26) “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

“(…). “Artículo 2º—Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…). “Artículo 3º—Criterios.

El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…). “Artículo 5º—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. “Artículo. 6º—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ““(…) “3.1.3. Segunda instancia. proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 77 “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se destaca). A su vez, el artículo 4 del citado Acuerdo consagró que las tarifas máximas de agencias en derecho deben establecerse en salarios mínimos o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia 222.

En lo que a este caso interesa, dado que se revocó totalmente la sentencia de primera instancia, resulta oportuno anotar que en cuanto a la tasación de las agencias en derecho de procesos en primera instancia con cuantía, el numeral 3.1.2 del Acuerdo establece que se fijarán por hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Por su parte, el numeral 3.1.3 dispone que las agencias en derecho en segunda instancia en los procesos con cuantía se fijarán por hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 223.

A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho de ambas instancias, las cuales estarán a cargo del municipio del Guamo (Tol), y a favor de la Unión Temporal Odeal, dividido en los mismos porcentajes de participación de cada integrante de la Unión Temporal ODEAL, teniendo en consideración el valor de las pretensiones que fueron presentadas en este proceso por la demandante106.

Con fundamento en lo anterior, se fijan las agencias en derecho para la primera instancia en la suma de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($125`278.166) a favor de la parte actora, cifra que equivale al 1% de las pretensiones de la demanda; y para la segunda instancia se fijan en el 0,5%, equivalente a la suma de SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($62´639.083).

IV. PARTE RESOLUTIVA 224. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 7 de julio de 2017 para, en su lugar:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución 009 del 25 de enero de 2012 y Resolución 015 del 1 de febrero de 2012, proferidas por el municipio del Guamo (Tol), por las razones señaladas en esta providencia. 106 De acuerdo con la estimación razonada de la cuantía presentada en la demanda, el valor de las pretensiones del proceso correspondió a la suma de $12.527.816.647,8.

Radicación: 73001233300520140034601 (59942) Demandante: Unión Temporal ODEAL Demandado: Municipio del Guamo (Tol) Asunto: Controversias contractuales 78 SEGUNDO. CONDENAR al municipio del Guamo (Tol) a pagar a favor de la sociedad P&G S.A la suma de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUIENIENTOS CATORCE PESOS ($17.776.514) M/Cte, como indemnización por la cesión de su participación en los contratos 066 del 10 de agosto de 2010 y 047 del 23 de junio de 2011, de conformidad los motivos expuestos en la parte considerativa.

TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. CONDENAR en costas al municipio del Guamo, por ambas instancias, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primer grado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Para el efecto, las agencias en derecho en primera instancia se fijan en la suma de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($125`278.166) a cargo del municipio del Guamo (Tol), y a favor de la Unión Temporal Odeal, los cuales se pagarán en los mismos porcentajes de participación de cada uno de sus integrantes.

Como agencias en derecho en segunda instancia, se fija la suma de SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($62´639.083) a cargo del municipio del Guamo (Tol), y a favor de la Unión Temporal Odeal, los cuales se pagarán en las proporciones que corresponden a cada uno de sus integrantes. QUINTO-.

Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE107 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF 107 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.