CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISÉIS (26) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-03-15-000-2023-02581-00 (4021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

Demandado: Ulises Orlando Buelvas Sandoval Referencia: Recurso extraordinario de revisión Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, a través de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia y se accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a favor de Ulises Orlando Buelvas Sandoval.

I.

ANTECEDENTES Demanda inicial y su fundamento 1. El señor Ulises Orlando Buelvas Sandoval trabajó en el Banco Popular−Sede Barranquilla, entre el 15 de junio de 1970 al 30 de septiembre de 1976, y luego como Jefe de Nómina del Terminal Marítimo de Barranquilla en la Empresa de Puertos de Colombia entre el 5 de mayo de 1980 y el 29 de diciembre de 19921. 2.

La Empresa de Puertos de Colombia, mediante la Resolución n.° 046859 de 5 de febrero de 19932, le reconoció al señor Ulises Orlando Buelvas Sandoval, quien contaba con 45 años de edad y 18 años, 9 meses y 13 días de servicio, una pensión de jubilación especial proporcional, prevista en el artículo 113, parágrafo 5°, numeral 1° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1991-1993, efectiva a partir del 29 de diciembre de 1992. 3.

Mediante la Resolución n.° 125 de 19963 suscrita por el Director General del Fondo de Pasivos de la Empresa Puertos de Colombia− Foncolpuertos, se incrementó el monto de la pensión reconocida al señor Buelvas Sandoval de acuerdo al porcentaje autorizado por el Gobierno Nacional para el año de 1996. 1 SAMAI, índice n.° 21, archivo 02anexoCd90, folio 176. 2 SAMAI, índice n.° 21, archivo 2016-01515 T1-1, folios 28 a 30. 3 SAMAI, índice n.° 21, archivo 02anexoCd90, folios 130 a 135.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-02581-00 (4021) Demandante: UGPP Demandado: Ulises Orlando Buelvas Sandoval Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 4. El 6 de julio de 2007, la Fiscalía General de la Nación− Unidad de delitos contra la administración pública, en el marco de una investigación penal por el delito de peculado por apropiación, ordenó la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de todas las resoluciones suscritas por el ex Director General de Foncolpuertos. 5.

En cumplimiento de la resolución judicial, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, mediante la Resolución RDP 000708 de 3 de junio de 20084, dispuso la revocatoria directa de la Resolución n.° 125 de 12 de enero de 1996 y, con ello, la disminución de la asignación mensual del actor de $4.880.092,67 a $3.591.318, 71. 6.

El señor Ulises Orlando Buelvas Sandoval presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho5 en contra de la Nación− Ministerio de Trabajo− Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social− UGPP (en adelante la UGPP), para que se declarara la nulidad de la Resolución RDP 000708 de 3 de junio de 2008 que dispuso la revocatoria directa de la Resolución n.° 125 de 12 de enero de 1996.

A título de restablecimiento solicitó que se ordene a las demandadas (i) restablecer o reajustar la pensión de jubilación de conformidad con la Resolución n.° 125 de 1996; (ii) reintegrar los descuentos efectuados debidamente indexados; (iii) declarar que las sumas percibidas se recibieron de buena fe sin que haya lugar a devolución; (iv) declarar que la reducción de la mesada pensional se efectuó sin un procedimiento administrativo previo; y, (v) pagar a título de perjuicios morales, la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes. 7.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 15 de marzo de 20196, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al estimar que la Resolución RDP 000708 del 3 de junio de 2008 incurrió en violación de la ley y expedición irregular, al no contar con el consentimiento del señor Buelvas Sandoval para modificar la cuantía de su pensión de jubilación. 8.

Respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la presentación de la demanda, el Tribunal explicó que como la demanda se presentó el 16 de diciembre de 2016, más de tres (3) años después de la expedición de la Resolución n.°000708 de 3 de junio de 2008, que modificó el monto de la mesada pensional, las mesadas anteriores al 16 de diciembre de 2013 estaban prescritas.

También, indicó que el restablecimiento del derecho debía ajustarse a los efectos jurídicos de los fallos judiciales proferidos dentro de los procesos penales adelantados contra varios funcionarios de Foncolpuertos por los delitos de peculado por apropiación, que dejaron sin efectos las resoluciones que reajustaron la pensión del señor Buelvas Sandoval. 4 SAMAI, índice n.° 21, archivo 2016-01515 T1-1, folios 31 a 36. 5 SAMAI, índice n.° 21, archivo 2016-01515 T1-1, folios 5 a 24 6 SAMAI, índice n.° 21, archivo 2016-01515 T1-2, folios 106 a 123.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-02581-00 (4021) Demandante: UGPP Demandado: Ulises Orlando Buelvas Sandoval Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 9. Corresponde a la decisión de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de 7 de julio de 20227, que confirmó la decisión del a quo. 10.

La Sección Segunda consideró que al proceso no se allegaron elementos de juicio que demostraran que el actor tenía derecho al reajuste de la mesada pensional reconocida por la Resolución n.° 125 de 12 de enero de 1996, tampoco se acreditó que el derecho se obtuvo por medios ilegales o fraudulentos, como lo dispuso la Resolución 000708 de 3 de junio de 2008 (acto demandado).

En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales, concluyó que estaban prescritas aquellas devengadas con anterioridad al 16 de diciembre de 2013, por haberse interpuesto la demanda en un plazo mayor al de (3) tres años de la expedición del acto acusado. 11. Advirtió que Ulises Orlando Buelvas Sandoval no tenía derecho a la reliquidación de la pensión ordenada por la Resolución n.° 125 de 12 de enero de 1996, pues esta resolución era manifiestamente ilegal.

Sin embargo, como el demandante era apelante único, su situación no podía ser desmejorada. El recurso extraordinario de revisión 12. La entidad recurrente solicitó que se declarara la revocatoria parcial de la sentencia antes indicada por haber incurrido en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, por “[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 13.

Afirmó que la decisión cuestionada desconoció que el principio de non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto, pues tiene límites como cuando el ad quem advierta que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima y por tanto, puede pronunciarse sobre cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. También agregó que al Coordinador del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social le asistía el derecho a revocar la Resolución RDP 000708 del 3 de junio de 2008, al encontrar que el acto acusado era manifiestamente opuesto a la Constitución y a la ley, según lo previsto en el Decreto 01 de 1984, normativa vigente para la época de los hechos.

Oposición e intervenciones 14. El señor Ulises Orlando Buelvas Sandoval mediante apoderado solicitó declarar infundado el recurso de revisión, al considerar que la finalidad del principio de non reformatio in pejus, reside en el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las 7 SAMAI, índice n.° 21, archivo 2016-01515 T1-2, folios 170 a 191.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-02581-00 (4021) Demandante: UGPP Demandado: Ulises Orlando Buelvas Sandoval Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia. Agregó que el juez de revisión no se encuentra facultado para reabrir los debates de las instancias ordinarias. 15.

El Ministerio Público guardó silencio. Período probatorio 16. En proveído del 7 de julio de 20238 se solicitó el envío del expediente digitalizado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Ulises Orlando Buelvas Sandoval contra en contra de la Nación – Ministerio de Trabajo – UGPP, identificado con radicado nº. 08001-23-33-000-2016-01515-01.

CONSIDERACIONES Objeto del recurso extraordinario formulado 17. El problema jurídico se contrae a determinar si la sentencia de 7 de julio de 2022 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado debe ser revisada por no pronunciarse sobre el reajuste de una pensión cuya cuantía superó lo debido conforme a la ley, así como si a la recurrente le asiste el derecho de revocar la Resolución RDP 00708 de 3 de junio de 2008 sin el consentimiento de su beneficiario, al advertir que se trataba de un acto manifiestamente contrario a la Constitución y a la ley.

Todo esto en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, “[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 18. Las pensiones reconocidas con cargo al erario pueden ser revisadas “Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, causal respecto de la cual el Consejo de Estado ha explicado, entre otras exigencias, que: (i) Tiene como propósito de fortalecer el principio de moralidad que impone el reconocimiento de una pensión, el cual debe estar precedido de un examen exigente y riguroso frente a los montos autorizados, pues un exceso en tales sumas contrario a lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema pensional, el interés general y los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera que gobiernan el sistema de seguridad social;

(ii) Aun cuando la revisión de una decisión judicial colisiona con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, éstos deben ceder excepcionalmente ante el fin 8 SAMAI, índice n.° 11, archivo 13. Expediente: 11001-03-15-000-2023-02581-00 (4021) Demandante: UGPP Demandado: Ulises Orlando Buelvas Sandoval Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 legítimo de identificar y ajustar la pensión cuya cuantía exceda aquella derivada del derecho reconocido conforme a la ley, y (iii) Esta causal se fundamenta en la inviabilidad de reconocer una pensión con un monto superior al que corresponda por mandato legal, por lo que debe referir exclusivamente “a la mayor liquidación del derecho”.

Caso Concreto 19. La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, dado que las circunstancias fácticas que se alegan i) el reajuste de una pensión cuya cuantía superó lo debido conforme a la ley, y ii) si le asiste el derecho a la entidad recurrente para revocar su propio acto (la Resolución RDP 00708 de 3 de junio de 2008) sin el consentimiento de su beneficiario, no son situaciones que configuren la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 20.

La entidad recurrente sostuvo que el principio de non reformatio in pejus no era un derecho fundamental absoluto y, por tanto, al superior le estaba permitido pronunciarse sobre cuestiones propias del debate jurídico aunque no hubieran sido impugnadas si advierte que la decisión controvertida es manifiestamente ilegítima. Con ello, planteó que la Sección Segunda del Consejo de Estado debió declarar la nulidad de la Resolución n.° 125 de 1996 que reajustó la pensión del señor Buelvas Sandoval por haber sido obtenida por medios ilegales o fraudulentos. 21.

Siguiendo criterios universales y casi que uniformes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sede del recurso extraordinario de revisión, ha considerado que del ejercicio de la impugnación para el apelante único, no se pueden derivar efectos nocivos en lo atinente a las ventajas reconocidas por el juez de primera instancia que no son objeto de debate: “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.

La regla constitucional que proscribe la reformatio in pejus, contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados”, esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia9.” 9 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010-01284-00 (REV).

Expediente: 11001-03-15-000-2023-02581-00 (4021) Demandante: UGPP Demandado: Ulises Orlando Buelvas Sandoval Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 22. Así, en virtud del principio de non reformatio in pejus, al ad quem le estaba vedado pronunciarse sobre aspectos que no fueron cuestionados por el señor Buelvas Sandoval, por ello, concentró su análisis en los argumentos que el actor esgrimió como apelante único10, de manera que en lo que resultó favorecido por el fallo de primer grado quedó excluido del debate. 23.

No obstante a la garantía de no desmejora de la situación del apelante único, la sentencia recurrida advirtió la ilegalidad de la Resolución n.° 125 de 1996, pero en atención a que la entidad recurrente no impugnó la decisión del a quo y por respeto y consideración al principio de non reformatio in pejus, se limitó a señalar: “…[L]a Sala concluye que, encontró demostrada la ilegalidad manifiesta de la Resolución 125 de 1996, por medio de la cual el Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia reliquidó la pensión de jubilación del actor, toda vez que fue expedido con fundamento en documentación falsa y sin el lleno de los requisitos legales; por lo que, a la administración no le quedaba otro camino que revocar directamente dicho acto administrativo como lo autoriza la normativa que rige la materia, sin que ello afecte el debido proceso de aquel.

Máxime que, en el sub lite no se allegaron al plenario elementos de juicio que permitieran verificar que el accionante tenía derecho al incremento de la mesada pensional reconocida por Resolución 125 de 12 de enero de 1996; y que, tal derecho no se perfeccionó con fundamento en documentación falsa; tal y como así lo señala la Resolución 000708 de 3 de junio de 2008 (acto demandado); y siendo ello así, la Subsección no puede desvirtuar la presunción de legalidad de la decisión expedida por la entidad de previsión social demandada.

Respecto de la prescripción; se tiene que al actor le fue modificado el monto de su mesada pensional por Resolución 000708 de 3 de junio de 2008, la demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2016 (pasados más de 3 años); por lo que, las mesadas dejadas de percibir antes del 16 de diciembre de 2013 están prescritas. Por consiguiente, y si bien, la decisión del Tribunal no fue acertada al haber accedido parcialmente a las súplicas de la demanda; dado que, Ulises Orlando Buelvas Sandoval no tenía derecho a la reliquidación de la pensión ordenada por Resolución 125 de 12 de enero de 1996; lo cierto es que, el demandante es apelante único; y en tal sentido, su situación no puede ser desmejorada.

Por consiguiente, esta Subsección confirmará el fallo apelado.” 24. De manera, entonces, que la sentencia recurrida dirimió el litigio propuesto conforme a las competencias del juez de la apelación, las cuales le impiden resolver sobre aspectos de la controversia que no fueron cuestionados por el apelante único. Al no apelar la demandada, hoy recurrente, privó al ad quem de argumentos y de la competencia para decidir sobre la ilegalidad de la Resolución n.° 125 de 1996 10 SAMAI, índice n.° 21, archivo 2016-01515 T1-2, folios 129 a 143.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-02581-00 (4021) Demandante: UGPP Demandado: Ulises Orlando Buelvas Sandoval Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 expedida por el Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, sin que el presente recurso se pueda estatuir en una nueva instancia para discutir aquello que el recurrente no llevó oportunamente al conocimiento del juez de la segunda instancia. 25.

Acerca de que los límites referidos a la competencia del juez de la segunda instancia no son exigibles cuando el ad quem advierta que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima y, por tanto, le habilita para pronunciarse sobre cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación, reflexiona la sala no solo para considerar que ello resulta contrario a al marco constitucional y jurisprudencial ya referido, sino también en tanto y cuanto la admisibilidad de un postulado de ese orden implicaría considerar bases constitucionales y legales diversas a las que gobiernan el quehacer del juez de lo contenciosos administrativo, que van desde la naturaleza rogada de su jurisdicción, pasando por la presunción constitucional de legalidad de los actos, hasta el establecimiento de novedosas pautas de conducta bajo las que juez estaría llamado a suplir la labor de las autoridades administrativas en franca contradicción con el postulados de la tridivisión del poder público. 26.

Finalmente, reitera la Sala que el recurso extraordinario de revisión no es una oportunidad para reabrir el debate propio de las instancias o para cuestionar la actividad interpretativa del juez. El hecho de que la recurrente no esté de acuerdo con la decisión que declaró la nulidad de la Resolución 000708 de 3 de junio de 2008 (acto demandado), no implica que deba hacerse una revisión de fondo de lo decidido en el proceso, toda vez que esto no tiene nada que ver con la causal que se reporta, pues pretende estatuir este recurso como una tercera instancia. 27.

Por tanto, de conformidad con lo expuesto y retomando la manifestación de partida de análisis del caso concreto, la Sala declarará infundado el recurso interpuesto. Costas 28. El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, establece que “[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”.

No obstante, el artículo 188 del CPACA impide condenar en costas en los procesos en que se ventile un interés público. 29. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado11 ha reiterado que la acción de revisión iniciada por las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tiene como fin preservar el interés público, porque busca la defensa del 11 Entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez;

Sentencia del 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; Sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2019-01749-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; Sentencia del 2 de junio de 2022, radicado 11001-03-15-000-2020-02983-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Sentencia del 5 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2021-06622-00, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-02581-00 (4021) Demandante: UGPP Demandado: Ulises Orlando Buelvas Sandoval Referencia: Recurso extraordinario de revisión 8 principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de la seguridad social. Por eso, no se condenará en costas. PARTE RESOLUTIVA 30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis (26) Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en contra de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 08001-23-33-000-2016-01515-01.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA MILTON CHAVES GARCÍA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Aclaración de voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF