Radicado: 25000-23-37-000-2022-00008-01 (28806) Demandante: EQUM Consultoría Legal y Tributaria S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2022-00008-01 (28806) Demandante EQUM CONSULTORÍA LEGAL Y TRIBUTARIA S.A.S. Demandad DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Auto que niega pruebas.

Declaración de terceros. Dictamen pericial. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por EQUM Consultoría Legal y Tributaria S.A.S. (en adelante EQUM) contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 22 de febrero de 2024, en cuanto negó las pruebas testimonial y pericial solicitadas por la actora.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. EQUM presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412020000163 del 11 de agosto de 2020 y la Resolución Nro. 007005 del 7 de septiembre de 2021, actos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) para determinar el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad por el año gravable 20161.

En el escrito de reforma de la demanda, la actora solicitó como pruebas la práctica de un dictamen pericial y de una declaración de tercero, en los siguientes términos2: «Dictamen pericial 7.15 Solicito al Honorable Tribunal que decrete un dictamen pericial de un experto contador especializado, con el fin de determinar, con base en la contabilidad de EQUM, que se haya realizado el registro contable de las bonificaciones a los empleados Javier González Valencia y Jaime Abraham Rincón Ospina en el año gravable 2016, el valor efectivamente pagado en el año 2016, que se haya practicado retención en la fuente por los pagos de las bonificaciones en los años 2016, 2017, 2018 y 2019 y determinar cuál era el pasivo pendiente por pagar registrado con corte a 31 de diciembre de 2016.

Testimonios 7.16 Solicito al Honorable Tribunal se sirva decretar la práctica de las declaraciones testimoniales de las siguientes personas: a) JULIÁN DARÍO MARTÍN FELICIANO, identificado con cédula de ciudadanía (…), actuando como empleado de la Compañía, quien declarará respecto al desarrollo de la actividad comercial de EQUM y su relación con respecto a las erogaciones en transporte, casino, alimentación y, en general, sobre los hechos objeto de la demanda.

Puede ser citado en (…) y en el correo electrónico (…)». 1 Samai Tribunal, índice 2. 2 Ibídem, índice 20, página 32. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00008-01 (28806) Demandante: EQUM Consultoría Legal y Tributaria S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Providencia impugnada.

El Tribunal negó la práctica de las pruebas pericial y testimonial mediante auto del 22 de febrero de 2024. En cuanto al dictamen, indicó que es impertinente, inconducente e inútil porque el registro contable no está en discusión, sino la aplicación de las normas tributarias sobre gastos y deducciones, así como la demostración de los hechos económicos que estudió la DIAN para verificar los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

Además, consideró que el registro contable es una materia reglada, por lo que estos pueden verificarse por el juez con especialidad tributaria. De igual modo, sostuvo que la actora incumplió su carga de aportar el dictamen luego de que fue solicitado en el auto inadmisorio de la demanda. Con relación a la declaración de tercero, aseguró que el actor no explicó por qué las pruebas aportadas con la demanda y la oposición son insuficientes para esclarecer los hechos discutidos.

Así mismo, el demandante omitió expresar la circunstancia concreta que pretende acreditar, pues solo alegó que versaría sobre los hechos de la demanda «en general», lo cual es insuficiente para acceder al decreto de esta prueba. Por lo anterior, concluyó que este medio probatorio también es inconducente, impertinente e inútil. Recursos de reposición y, en subsidio, de apelación La demandante sustentó los recursos interpuestos en que solo algunos cargos del concepto de la violación corresponden a asuntos de puro derecho.

Explicó que, además, el actor alegó la indebida aplicación de los artículos 87-1 y 383 del Estatuto Tributario por el rechazo de la deducción declarada por EQUM. Sostuvo que las pruebas testimonial y pericial tienen como objetivo demostrar la realidad económica de la operación, que el tratamiento contable fue adecuado, y que se practicó efectivamente la retención en la fuente a los pagos realizados durante 2016.

Lo que demostraría la indebida aplicación normativa referida, pues se cumplieron los requisitos para aplicar la deducción declarada. Precisó que, según la solicitud de la prueba pericial en la demanda, su objetivo es acreditar la causación de bonos en favor de los empleados, el valor efectivamente pagado, las retenciones en la fuente practicadas y el pasivo existente por este concepto a 31 de diciembre de 2016, sobre el cual no era procedente practicar la retención, conforme con el artículo 87-1 ibidem.

Aseguró que no es cierto que el dictamen pericial trate de probar el correcto registro contable de los gastos, sino la realidad económica de la operación, y con ello, demostrar la procedencia de la deducción de la bonificación de empleados, la cual se pagó una parte en el año 2016, con la respectiva retención, y el resto se canceló en períodos posteriores.

Sumado a que, en la fijación del litigio se incluyó el estudio de la debida aplicación de los artículos 87-1 y 383 del Estatuto Tributario, lo que corrobora que la prueba pericial es pertinente, útil y conducente. Señaló que los artículos 211 y 218 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo autorizan solicitar al juez decretar la prueba pericial, sin que sea obligatorio aportarla, de tal modo que, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 227 del Código General del Proceso.

Radicado: 25000-23-37-000-2022-00008-01 (28806) Demandante: EQUM Consultoría Legal y Tributaria S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Frente a la prueba testimonial, arguyó que no existe norma procesal que exija una argumentación suficiente para la solicitud del decreto de este elemento de juicio.

Así las cosas, la declaración de tercero (en este caso empleado de la actora) es pertinente, conducente y útil porque tiene como objetivo demostrar que los gastos de transporte, casino y alimentación cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. Sostuvo que la remisión al Código General del Proceso no prohíbe que el testimonio verse sobre la totalidad de los hechos de la demanda y, aun en ese caso, el despacho tiene la potestad de limitar las preguntas durante el interrogatorio cuando no las considere relevantes.

Oposición a los recursos La DIAN guardó silencio. Decisión sobre el recurso de reposición El a quo confirmó su decisión mediante auto del 25 de abril de 2024 reiterando, con relación al testimonio, que le corresponde al juez valorar si los hechos de la demanda cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario y, si el actor consideró que esto no era posible sin la asistencia del testigo, debió sustentarlo adecuadamente.

Concluyó que, la sociedad no aclaró el objeto ni la necesidad probatoria, en tanto omite enunciar los supuestos fácticos nuevos o relevantes que justifiquen decretar la prueba. En cuanto al dictamen pericial, repitió que los hechos que se pretenden acreditar se pueden constatar directamente en la contabilidad y que, aunque el artículo 218 de la Ley 1437 de 2011 permite solicitar al juez la práctica de la prueba sin aportarla, esto no exime al interesado de explicar por qué es pertinente, conducente y útil.

CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si procede el decreto y práctica de las pruebas testimonial y pericial, solicitadas por el actor. En primer lugar, el apelante señaló que procede la prueba testimonial de uno de sus empleados porque i) no existe norma que exija argumentar suficientemente esta petición, ii) el objetivo de la declaración es acreditar el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario frente a los gastos de transporte, casino y alimentación de sus trabajadores, y iii) el juez puede limitar las preguntas que considere irrelevantes durante la práctica del interrogatorio.

Para resolver, debe tenerse en cuenta que el artículo 212 del Código General del Proceso, aplicable conforme el artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, establece que en la petición de testimonios debe, entre otros, «enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba». Entonces, contrario a lo afirmado por la actora, si existe una norma que exige argumentar adecuadamente la solicitud de este medio de prueba.

Específicamente el legislador exige que se identifiquen con precisión los hechos sobre los que versará el testimonio. Se destaca que, según lo expuesto, la declaración del tercero únicamente puede versar sobre «hechos», por lo que es improcedente que emita opiniones o conceptos Radicado: 25000-23-37-000-2022-00008-01 (28806) Demandante: EQUM Consultoría Legal y Tributaria S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 innecesarios para precisar o aclarar sus percepciones.

Esto, salvo que se trate de un testigo técnico3, según se deriva de lo expuesto en el inciso segundo del artículo 220 del Código General del Proceso4. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la actora solicitó la declaración para que verse sobre i) cuál es la actividad comercial de EQUM, ii) la relación entre dicha operación y las erogaciones en transporte, casino y alimentación, y iii) los hechos, en general, de la demanda.

Para el despacho, la solicitud de la prueba no delimita con precisión cuáles son los hechos sobre los que se rendirá el testimonio, pues solo hace referencia de manera general, a la actividad comercial, las erogaciones discutidas y los aspectos fácticos de la demanda, sin enunciar en particular las circunstancias o eventos respecto de los que se pronunciaría el testigo, que son los que permitirían al juez establecer la necesidad y pertinencia de este medio de prueba.

Adicionalmente, se observa que la intención de la actora es obtener la opinión o concepto por parte de su testigo sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, según lo manifestó expresamente en la apelación. Empero, esto es improcedente pues el testigo solo debe declarar sobre los hechos que le constan, y aun si se tratara de un testimonio técnico, este únicamente podría emitir opiniones de acuerdo a sus especiales conocimientos técnicos, artísticos o científicos.

De esta forma, aunque es cierto que el juez puede limitar las preguntas al testigo cuando considera suficientemente esclarecido un hecho y que la actora es quien tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, en este caso, no se cumplen los requisitos legales para decretar el testimonio solicitado. En segundo lugar, en relación a la prueba pericial, el apelante aseguró que no versa sobre el adecuado registro contable de los gastos, sino respecto de la realidad económica de la operación. Así, su objetivo es acreditar la causación de bonos en favor de los empleados, el valor efectivamente pagado, las retenciones en la fuente practicadas y el pasivo existente por este concepto a 31 de diciembre de 2016, sobre el cual no era procedente practicar retención, conforme lo previsto en el artículo 87- 1 del Estatuto Tributario.

Que lo anterior, permitiría demostrar la indebida aplicación de los artículos 87-1 y 383 ibidem, y en consecuencia, la procedencia de la deducción por bonificación de empleados. Sobre este punto, el despacho advierte que el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, establece que el juez rechazará motivadamente las pruebas ilícitas, impertinentes, inconducentes e inútiles o superfluas.

Para aplicar esta norma, el despacho precisa que, como se explicó en el auto del 10 de diciembre de 2021, exp. 25938, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, las 3 Persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos. 4 Código General del Proceso. Artículo 220. (….) El juez rechazará las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho.

Rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia. (Énfasis propio). Radicado: 25000-23-37-000-2022-00008-01 (28806) Demandante: EQUM Consultoría Legal y Tributaria S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes.

Son impertinentes las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio. Son inconducentes, cuando no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho. Y son inútiles o superfluas la pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a demostrar uno diferente o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados.

Teniendo presente lo anterior, se destaca que la prueba pericial fue solicitada para que un experto contador determine «que se haya realizado el registro contable»5 de las bonificaciones a dos de sus empleados, así como «el valor efectivamente pagado en el año 2016, que se haya practicado retención en la fuente por los pagos de las bonificaciones en los años 2016, 2017, 2018 y 2019 y determinar cuál era el pasivo pendiente por pagar registrado con corte a 31 de diciembre de 2016»6.

Al respecto, se observa que, en los actos demandados, la glosa relativa a la deducción por bonificaciones7 discute que sobre esos pagos se omitió practicar retención en la fuente en el año discutido (2016), en desconocimiento del artículo 87- 1 del Estatuto Tributario. Esto, con fundamento en que, en la contabilidad del año 2016 se causó el gasto por bonificaciones, sin registrar el pasivo por dicho concepto que aduce el contribuyente, de manera que, los pagos se hicieron en esa vigencia sin practicar retención. Para el despacho, si bien la prueba es pertinente para acreditar la deducción por bonificaciones, en tanto tiene la finalidad de constatar el registro contable de la erogación y su valor, las retenciones practicadas y el pasivo pendiente por pagar contabilizado en el 2016, lo cierto es que, como lo manifestó el Tribunal, estos aspectos son objeto de otras pruebas que fueron decretadas en el proceso, entre estas, las siguientes aportadas con la reforma a la demanda: «7.8 Certificado de revisor fiscal con el que se demuestra que el pasivo por el pago de bonificaciones se causó y se registró en el año 2016 y que no fue efectivamente cancelado en su totalidad en el año 2016. 7.9 Certificado de revisor fiscal con el que se demuestra la realización de pagos y de retenciones a cargo de las bonificaciones decretadas en el año 2016, entre los años 2016 y 2019.

(…) 7.11. Comprobantes contables de pago de la bonificación a los empleados (…) 7.12. Certificados de ingresos y retenciones de los empleados (…) 7.13. Declaraciones de renta de los empleados (…)»8. Por su parte, en el expediente administrativo, obran los libros balance de prueba, auxiliar, diario, y mayor y balance9, y el acta de inspección contable10, entre otros.

De manera que en el acervo probatorio decretado por el Tribunal existen suficientes pruebas documentales, como los soportes contables y la información certificada por el revisor fiscal de la sociedad, que están dirigidas a acreditar los mismos hechos que se pretenden con el dictamen pericial, por lo que esta prueba no resulta necesaria para el proceso, de modo que era procedente su rechazo. 5 Samai del Tribunal, índice 20, página 32. 6 Ibidem. 7 Samai Tribunal, índice 8, página 38 y ss. 8 Samai Tribunal, índice 20, páginas 31 y 32. 9 Samai Tribunal, índice 20. 26_RECIBEMEMORIALES_CONTESTACION_DE_DEMA(.zip) NroActua 16.

Folios 22 y ss, 45 y ss, 330 y ss, 521 y ss. 10 Ibidem. Folios 543 y ss. Radicado: 25000-23-37-000-2022-00008-01 (28806) Demandante: EQUM Consultoría Legal y Tributaria S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Además, se aclara al apelante, que la aplicación de los artículos 87-1 y 383 del Estatuto Tributario, es un aspecto que corresponde determinar al fallador en la sentencia a partir de las normas que rigen la materia y las pruebas decretadas.

Por lo anterior, no prospera la apelación y será confirmado el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 22 de febrero de 2024.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador