CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Radicación: Nulidad y restablecimiento del derecho 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal RESUELVE APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR 1.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Whilfredo Viancha Corredor, por conducto de apoderado, contra el auto del 5 de diciembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 2. Whilfredo Viancha Corredor, a través de apoderado, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal y la Personería de Yopal, con el propósito de que se anulen los siguientes actos administrativos: • Acto administrativo de primera instancia del 29 de marzo de 2022, proferido por la personera delegada de derechos humanos y familia de la Personería de Yopal dentro del proceso verbal disciplinario 2018-012, por el cual se le declaró responsable disciplinariamente y se le sancionó con destitución e inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos. • Acto administrativo de segunda instancia del 27 de abril de 2022, emitido por el personero de Yopal, por medio del cual se confirmó la anterior determinación. • Oficio 824.16.01.04471.22 del 20 de octubre de 2022, expedido por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal, por el que se le notificó la terminación del contrato de trabajo. 1 Samai, gestión en otros despachos, visualizar expediente, 1_ed_001demanda, demanda subsanada (Samai, gestión en otros despachos, índice 00010) y admitida mediante auto del 8 de noviembre de 2023 (gestión en otros despachos, índice 00016).
Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 2 3. A título de restablecimiento del derecho, se condene a su reintegro y al pago de los salarios dejados de recibir desde el momento de su destitución. 4. Las precitadas pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: • El 16 de julio de 2008 el demandante se vinculó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal (en adelante EAAAY) con contrato a término fijo, el cual migró a término indefinido el 26 de diciembre de 2011. • Como trabajador oficial se encontraba afiliado al «SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES OFICIALES DE COLOMBIA SINTRAOFICOL- SUB DIRECTIVA YOPAL», por lo que gozaba de fuero sindical, de conformidad al artículo 406, literal d, del Código Sustantivo de Trabajo. • El 22 de septiembre de 2017 se radicó ante la EAAAY una denuncia anónima en su contra por presuntamente ejercer su profesión de abogado, lo cual no le está permitido por su condición de trabajador oficial, con ocasión de la cual se inició un procedimiento disciplinario en la empresa bajo el número 2017-018, en el que el 28 de septiembre de 2017 se dispuso la apertura de indagación preliminar. • De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 67 y 69 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria no procede por anónimos y debe acompañarse de alguna prueba que permita evidenciar la presunta comisión de una conducta punible, en armonía con el artículo 27, numeral 1, de la Ley 24 de 1992. • El auto de apertura de indagación preliminar y las demás decisiones proferidas dentro del expediente no le fueron notificadas de manera personal o por edicto, con desconocimiento de los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, pues el único auto que se le notificó fue el que cita a audiencia. • El 16 de mayo de 2018 solicitó a la Personería demandada el ejercicio del poder disciplinario preferente por parte de esta, por lo que el 4 de julio de ese mismo año aquella avocó conocimiento, conforme al artículo 3 de la Ley 734 de 2002; y en auto del 3 de octubre de 2018 resolvió abrir investigación disciplinaria y reconoció personería «como Sujeto Procesal al Doctor NELSON GERARDO ARÉVALO VARGAS, Asesor grado 19, adscrito a la Procuraduría Regional de Casanare, con el objeto de que ejerza la súper vigilancia sobre el presente proceso», quien realmente era «funcionario de la personería municipal de Yopal», actuación que se declaró nula el 9 de enero de 2019, por irregularidades sustanciales. • Como consecuencia de lo anterior, debían rehacer las actuaciones, pero el trámite continuó; además, sin convocar al sindicato Sintraoficol, al cual estaba afiliado, como lo prevé el artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se le vulneró su derecho a la defensa y debió declararse la nulidad del trámite disciplinario, de acuerdo con el artículo 143 de la Ley 734 de 2002. 1.2.
La solicitud de suspensión provisional 5. Whilfredo Viancha Corredor, por conducto de su apoderado, solicitó la Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 3 suspensión provisional de los actos administrativos demandados2, toda vez que se afectaron sus derechos laborales con ocasión del procedimiento disciplinario, en el que se adoptaron, ya que no se volvió a proferir auto de apertura de la investigación disciplinaria, luego de decretada la nulidad del inicialmente expedido; asimismo, se omitió vincular a los integrantes del sindicato al cual estaba afiliado, en los términos del artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST). 1.3.
Auto objeto del recurso de apelación 6. El Tribunal Administrativo de Casanare negó la medida cautelar solicitada por la parte actora, mediante auto del 5 de diciembre de 20233, al considerar que en la investigación disciplinaria adelantada contra el demandante se dio aplicación al procedimiento verbal, al imputársele una falta gravísima, de conformidad con el artículo 175 de la Ley 734 de 2002.
Igualmente, en atención al artículo 177 ibidem, se le citó a la correspondiente audiencia y se le notificó personalmente el auto proferido el 10 de abril de 2018, por medio del cual se dio apertura al trámite verbal en mención. 7. Argumentó que en todas las actuaciones disciplinarias que se adjuntaron con la demanda, el accionante compareció y presentó recursos, nulidades y peticiones, los cuales fueron resueltos, sin que hasta este momento se advierta una vulneración al debido proceso o al derecho de defensa.
Por otra parte, en cuanto a la presunta vulneración de las normas invocadas por el demandante porque no se vinculó a los miembros del sindicato al que estaba afiliado, no se evidencia afectación legal alguna, dado que el asunto que dio origen a los actos administrativos es de carácter disciplinario, dentro del cual se notificó al investigado. 8.
Concluyó que no se evidencia por el momento un quebranto de las normas que se aducen vulneradas y tampoco un perjuicio irremediable, por lo que solo hasta cuando se recaude el acervo probatorio se determinará si los actos administrativos acusados se encuentran o no viciados de nulidad. Por tanto, no se configuran los presupuestos para decretar la medida. 1.4.
Recursos de reposición y en subsidio de apelación 9. El demandante presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación4 contra el auto que negó la medida cautelar, puesto que entre las premisas fácticas que le sirvieron de sustento, no se hizo referencia a la decisión del 9 de enero de 2019 de la Personería de Yopal, en la que resolvió «DECLARAR LA NULIDAD del Auto de fecha 3 de octubre de 2018, por los motivos expuestos en el presente proveído, según lo establecido en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002», auto por el cual se dio apertura a la investigación disciplinaria contra él. 2 Samai, gestión en otros despachos, índice 00010. 3 Samai, gestión en otros despachos, índice 00030. 4 Samai, gestión en otros despachos, índice 00037.
Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 4 10. Adujo que, con la anulación del mencionado auto, la actuación posterior carecía de soporte y, pese a ello, se continuó con el trámite, por lo que se desconoció el debido proceso. Tampoco se analizó la aplicabilidad y procedencia de lo previsto en el artículo 115 del CST, respecto de no haberse vinculado a dos representantes del sindicato al cual estaba afiliado, previo a imponer sanción disciplinaria, omisión que impide que esta produzca efecto. 11.
En lo concerniente al presupuesto indemnizatorio, indicó que, ante la clara afectación del debido proceso, «la sentencia probablemente sea adversa a la parte demandada y en ella se ordenará aparte del reintegro […], el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta que se haga efectivo el reintegro», por lo que se cumple con los requisitos para que se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. 1.5.
Trámite procesal 12. Por auto del 27 de febrero de 20245, el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el proveído del 5 de diciembre de 2023, al estimar que «no se trata de un actuar superficial del Despacho en la revisión y decisión de la solicitud, en tanto, la providencia recurrida precisó que, se requiere de todo el recaudo probatorio para establecer si los cargos de la demanda y las presuntas irregularidades que anuncia el demandante están acreditadas». 13.
Señaló que tanto la nulidad de lo actuado en el procedimiento disciplinario en cumplimiento del auto del 9 de enero de 2019 de la Personería de Yopal como la aplicabilidad del artículo 115 del CST, serán objeto de análisis conforme al debate probatorio y etapas previstas para este medio de control, sin que de entrada se pueda establecer con claridad y certeza que los actos demandados están viciados de nulidad para decretar la suspensión provisional. 14.
Añadió que no existe prueba sumaria de «la indemnización de perjuicios», pues el demandante no hizo referencia alguna en la petición y no resulta aceptable la tesis expuesta en los recursos sobre su evidencia en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que, de ser así, esa sería la regla fijada por el legislador; sin embargo, la norma es clara en señalar la carga del demandante en probarla y sin edificarse en inferencias como lo alega el actor.
En consecuencia, concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 15. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto 5 Samai, gestión en otros despachos, índice 00050. Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 5 que negó la medida cautelar de suspensión provisional, en atención a la competencia prevista en los artículos 125, numeral 2, literal h)6; 1507 y 243, numeral 58, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 2.2.
Oportunidad del recurso 16. El artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 20219, establece que el recurso de apelación contra autos notificados a través de estado electrónico debe interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los 3 días siguientes a su notificación o del que niega total o parcialmente la reposición. 17.
Descendiendo al caso concreto, se tiene, en cuanto a la oportunidad para impugnar la decisión, que el referido recurso fue interpuesto por la parte demandante el 12 de diciembre de 202310, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto del 5 del mismo mes11. 18. Así las cosas, al evidenciarse que el recurso fue interpuesto en tiempo, se procederá a su estudio y decisión. 2.3.
Problema jurídico 19. Se circunscribe a determinar si resulta procedente la medida cautelar solicitada por el actor, consistente en la suspensión provisional de los actos administrativos 6 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente». 7 «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]». 8 «ARTÍCULO 243.
APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 9 «Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.
La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 10 Samai, gestión en otros despachos, índice 00037. 11 Notificación surtida por estado el 6 de diciembre de 2023 (Samai, gestión en otros despachos, índice 00037), por lo que el término de ejecutoria trascurrió del 7 al 12 de los mismos mes y año. Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 6 acusados, por los cuales se le impuso sanción disciplinaria de destitución, por cuanto, en su criterio, se vulneró su derecho al debido proceso, al no rehacerse el auto de apertura de investigación disciplinaria, luego de que se decretara la nulidad del que se emitió inicialmente; asimismo, se violó el artículo 115 del CST al no haber vinculado a dos representantes del sindicato al que estaba afiliado, por lo que al ser evidentes esas irregularidades igualmente resulta indiscutible la existencia del perjuicio causado con su retiro. 20.
La Sala para resolver el planteamiento expuesto, desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional y (ii) caso concreto. 2.4. Requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional 21. Las medidas cautelares son instrumentos procesales dirigidos a «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»12.
En los procesos declarativos, competencia de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, las medidas cautelares procedentes están clasificadas de la siguiente manera: (i) preventivas, que impiden que se consolide la afectación de un derecho; (ii) conservativas, cuyo objeto es mantener una situación; (iii) anticipativas, para evitar un perjuicio irremediable; y (iv) de suspensión provisional, dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo sujeto a control judicial, tipología que en ningún caso «implica prejuzgamiento»13. 22.
En lo concerniente a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA exige que la solicitud debidamente sustentada, presentada antes de la notificación de la demanda «o en cualquier estado del proceso», acredite lo siguiente14: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 23. En los demás casos, la medida procederá siempre que se comprueben los aspectos que se detallan a continuación: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(ii) que el demandante haya demostrado la titularidad del derecho, así fuera sumariamente; (iii) que el actor haya presentado los documentos, argumentos y justificaciones que, mediante un juicio de ponderación, permitan concluir 12 Artículos 229 y 230 del CPACA. 13 Artículo 229 del CPACA. 14 Artículo 231 del CPACA. Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 7 que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla15;
(iv) adicionalmente, se demuestre que al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que no otorgarla haría nugatorios los efectos de la sentencia. 24. En lo atinente a la procedencia de la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política como una facultad de esta jurisdicción, la norma procesal vigente introdujo un cambio significativo frente al régimen anterior en el que resultaba imperativo demostrar una «manifiesta infracción»16 de la norma superior, lo que implicaba la demostración de una transgresión ostensible y flagrante del ordenamiento que mermaba considerablemente la viabilidad de esta figura procesal17. 25.
Actualmente, el artículo 231 del CPACA permite al juez contencioso- administrativo realizar el estudio de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional a partir del análisis preliminar de legalidad de los actos y su confrontación con las normas invocadas como violadas y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que dicho ejercicio implique prejuzgamiento, tal y como lo establece el artículo 229 ídem.
Más aún por la naturaleza temporal de la medida, la cual puede ser revocada o modificada en cualquier estado, de oficio o a petición de parte, cuando el juez advierta que no se cumplieron los requisitos para su concesión. 2.5. Caso concreto 26. El demandante pide, como medida cautelar, la suspensión provisional de los actos administrativos dictados el 29 de marzo y el 27 de abril de 2022, por la Personería de Yopal, dentro del procedimiento disciplinario núm. 2018-012, por los cuales se le sancionó disciplinariamente, en condición de trabajador oficial (tecnólogo) de la EAAAY, con destitución e inhabilidad general por 10 años; así como del oficio 824.16.01.04471.22 del 20 de octubre de 2022 de la EAAAY, que ejecutó la primera de las sanciones, al dar terminado su contrato laboral. 27.
El recurrente alega, como sustento de su solicitud de medida cautelar, quebranto del debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, 15 «[…] cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos23 (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración».
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 13 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Artículo 152, numeral 2, del CCA. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 16 de mayo de 2019, exp. 2013-00227-01 (3488- 14). En igual sentido, Sección Quinta, auto del 7 de diciembre de 2022, exp. 2022-00226-00.
Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 8 por no rehacerse el auto de apertura de investigación disciplinaria, luego de que se decretara la nulidad del que se emitió inicialmente, en virtud del artículo 143 (numeral 2) de la Ley 734 de 2002; de igual manera, aduce la violación del artículo 115 del CST al no haberse vinculado dentro del procedimiento disciplinario a dos representantes del sindicato al que estaba afiliado, para que hubiesen sido escuchados antes de la imposición de la sanción, norma aplicable a su caso dado su vinculación como trabajador oficial. 28.
Ahora bien, sea lo primero examinar la presunta vulneración del derecho al debido proceso, que, según arguye el accionante, se presentó al no haberse emitido de nuevo el auto de apertura de investigación disciplinaria, luego de decretada la nulidad del que inicialmente se emitió. Al respecto, en auto del 9 de enero de 2019, dictado dentro de la actuación disciplinaria en la que se profirieron los actos administrativos censurados, por el cual la Personería de Yopal declaró la nulidad del auto del 3 de octubre de 2018 (con el que se abrió investigación disciplinaria de conformidad con el artículo 152 de la Ley 734 de 2002), se consignó18: Aterrizando dichos conceptos al caso concreto, se observa que el Doctor NELSON GERARDO ARÉVALO VARGAS, en calidad de sujeto procesal de acuerdo al ejercicio de Supervigilancia Administrativa; presenta solicitud de nulidad argumentado: " En la presente actuación. Con la decisión de apertura de investigación disciplinaria adoptada mediante auto del 3 de octubre de 2018, la Personería Delegada en vigilancia Administrativa de la Personería de Yopal, cambió de forma abrupta y sin sustentación jurídica, el procedimiento especial bajo el cual se venía adelantando la actuación disciplinaria de la referencia en la Oficina de Control Interno Disciplinario de la EAAAY EICE E.S.P., situación que se constituye en una irregularidad sustancial, que no sólo afecta el debido proceso de los sujetos procesales, sino también, se constituye en una clara violación al principio de legalidad y a las particularidades que gobiernan el ejercicio del poder preferente asumido por la Personería de Yopal ".
Recalcando que el salto repentino de proceso genera una grave violación al debido proceso del investigado a la fecha dentro de la investigación, argumentado lo consagrado en el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a la grave afectación al debido proceso. Que del estudio de lo señalado en el escrito, esta Delegada evidencia que en la actualidad existe un vicio en el proceso adelantado a la fecha dentro del expediente N° 2018-012 I.D., al dar apertura de investigación disciplinaria sin referirse respecto de la continuidad o interrupción del proceso adelantado por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la EAAAY EICE E.S.P.; así entonces, por parte de este Despacho se concederá la nulidad del auto de fecha 3 de octubre de 2018 por medio del cual se da apertura de investigación Disciplinaria, solicitada por el Doctor NELSON GERARDO ARÉVALO VARGAS, a fin de retrotraer las actuaciones adelantadas desde el mencionado auto hasta la fecha. 29.
En línea con lo determinado en la anterior decisión, en efecto, se observa que la actuación disciplinaria tuvo su inicio en la oficina de control interno disciplinario de la EAAAY, con ocasión de una queja presentada el 26 de septiembre de 2017, que mediante auto del 28 de septiembre del mismo año ordenó indagación preliminar 18 Samai, gestión en otros despachos, visualizar expediente, 2_ed_002pruebas, páginas 450 a 452.
Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 9 conforme al artículo 150 de la Ley 734 de 200219; no obstante, a través de «AUTO No. 003 del 03 de abril de 2018», se resolvió «Tramitar la presente actuación radicada bajo el número 2017-018, por el procedimiento especial previsto en el Título XI Procedimientos Especiales, Capítulo 1, Procedimiento Verbal de la Ley 734 del 2002; artículos 57 y 58 de la Ley 1474 de 2011»20. 30.
Sin embargo, luego de iniciada la celebración de la correspondiente audiencia, de que trata el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, la cual tuvo su desarrollo hasta la práctica de algunas de las pruebas decretadas, el 4 de julio de 2018 la personería delegada en vigilancia administrativa de Yopal resolvió «Asumir el poder disciplinario preferente» respecto de la actuación 2017-018 adelantada por la EAAAY contra el demandante y ordenó a la oficina de control interno disciplinario de esa empresa su suspensión y la remisión inmediata del expediente21.
Pero, sin percatarse del trámite verbal impartido al procedimiento administrativo, expidió el auto del 3 de octubre de 2018, en el que dispuso abrir investigación disciplinaria conforme a los artículos 152, 153 y 154 de la Ley 734 de 200222. 31. La anterior situación se enmendó al decretar la nulidad mediante el precitado auto del 9 de enero de 2019, con el fin de continuar con el trámite por el procedimiento verbal decretado con «AUTO No. 003 del 03 de abril de 2018» de la EAAAY, empresa que se encontraba en el desarrollo de la aludida audiencia cuando la Personería asumió el conocimiento del asunto en aplicación del poder preferente; así lo dejó entrever este organismo de control en auto del 5 de octubre de 2021, al considerar: […] en tanto que uno de los efectos manifiestos de la declarada nulidad del AUTO de fecha 3 de octubre de 2018, es el de retrotraer la actuación procesal al procedimiento verbal con el que aperturó [sic] la investigación la Oficina de Control Disciplinario de la EAAAY ElCE ESP, dará continuación al trámite de este proceso bajo esa cuerda procesal, siendo coherentes con el hecho de establecer en el AUTO recurrido, conforme lo anuncia la Supervigilancia, que no existe irregularidad alguna relacionada con violaciones del derecho fundamental al debido proceso o constitutivas de causales de nulidad consagradas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002. [subrayado fuera de texto] 32.
En atención a tal circunstancia, el 15 de diciembre de 2021 y el 8 de marzo de 2022 se dio continuidad a la audiencia conforme a los artículos 177 y 178 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de concluir la etapa probatoria y correr traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión por el término de 5 días; y finalmente, el 29 de marzo de 2022 se reanuda esa diligencia y se dicta la decisión de primera instancia23. 33.
En este orden de ideas, del acervo probatorio, examinado en armonía con la 19 Samai, gestión en otros despachos, visualizar expediente, 2_ed_002pruebas, páginas 13 y 14. 20 Ibidem, páginas 397 a 403. 21 Ibidem, páginas 393 a 395. 22 Ibidem, páginas 397 a 403. 23 Ibidem, páginas 529, 547, 548 y 556 a 578. Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 10 Ley 734 de 2002, se infiere que el auto de apertura a la investigación que echa de menos el demandante no resulta pertinente con el procedimiento verbal impartido al trámite disciplinario, por lo que fue un error de la Personería su expedición y con el fin de enmendarlo decretó su nulidad, para dar continuidad a la audiencia de que trata el artículo 177 de dicha Ley, la cual se encontraba en curso cuando ese organismo dio aplicación al poder preferente y asumió su conocimiento. 34.
Además de lo anotado, el trámite verbal dado al procedimiento disciplinario no era desconocido para el accionante, pues del auto «003 del 03 de abril de 2018», con el que se dispuso seguir la actuación por el procedimiento verbal, fue debidamente notificado, así como de la citación a la correspondiente audiencia y las demás que se suscitaron, con ocasión de sus diferentes suspensiones.
Por consiguiente, no se advierte el quebranto del debido proceso aducido por el actor, pues el auto del 3 de octubre de 2018 (que abrió investigación disciplinaria de conformidad con el artículo 152 de la Ley 734 de 2002), resultaba incompatible con el procedimiento verbal adelantado, por lo que era indispensable encauzar el trámite decretando su nulidad. 35.
Por otra parte, en lo referente a la violación del artículo 115 del CST, al no haberse vinculado dentro del procedimiento disciplinario a dos representantes del sindicato al que estaba afiliado, para que hubiesen sido escuchados antes de la imposición de la sanción, el cual arguye el actor es aplicable a su caso dado su vinculación como trabajador oficial, al respecto se tiene que dicha norma, antes de la modificación introducida por el artículo 7 de la Ley 2466 de 2025, preveía:
ARTICULO 115. PROCEDIMIENTO PARA IMPONER SANCIONES. Antes de aplicarse una sanción disciplinaria el patrono [empleador] debe dar oportunidad de ser oídos tanto al trabajador inculpado como a dos (2) representantes del sindicato a que éste pertenezca. 36. Sobre el particular, recuérdese que el procedimiento disciplinario adelantado contra el demandante y que dio lugar a los actos administrativos sancionatorios aquí censurados se rigió por la Ley 734 de 2002, en atención a su artículo 25, según el cual «Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio […]», categoría dentro de la cual, de conformidad con el artículo 12324 de la Constitución Política y el artículo 5°25 del Decreto 3135 de 1968, se hallan los trabajadores oficiales, condición que igualmente tenía el demandante, sin que se encuentre en discusión en el proceso judicial. 24 «ARTICULO 123.
Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios» (negrilla fuera de texto). 25 «Artículo 5º Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (negrilla fuera de texto).
Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 11 37. Acerca de la solicitud de aplicación del artículo 115 del CST en el caso concreto, en el proceso laboral de levantamiento de fuero sindical, expediente 85001-31-05-001- 2022-00158-01, promovido por la EAAAY contra el aquí accionante, con el fin de ejecutar la sanción de destitución impuesta en los actos administrativos acusados, el Tribunal Superior de Yopal, en sentencia del 18 de octubre de 2022, se pronunció en segunda instancia en los siguientes términos: Conforme lo expuesto, no hay duda que el recurrente es un trabajador oficial al prestar sus servicios para la empresa demandante en el cargo de tecnólogo en la oficina de control interno de gestión, siendo esta una empresa industrial y comercial del Estado, sin que se trate de una actividad de dirección o confianza.
Empero, tal distinción luce intrascendente para el fin buscado, en la medida en que si a voces del artículo 3º del código sustantivo del trabajo, este “… regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.”, a su turno el artículo 4º establece que “Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.” y según el artículo 25 de la ley 734 de 2002, aplicable para el momento de los hechos constitutivos de la investigación disciplinaria, “Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código…” fluye con colmada claridad que el procedimiento para impartir sanción establecido en el artículo 115 del código sustantivo del trabajo no es aplicable a la relación laboral existente con el trabajador demandado, pues para ello existe el código disciplinario único, luego ello basta para desechar igualmente el dislate endilgado. 38.
En este orden de ideas, al ser la Ley 734 de 2002 la normativa aplicable al trámite disciplinario adelantado en contra de los trabajadores oficiales, entre otros servidores estatales, resultaría incompatible la aplicación de la regla contenida en el artículo 115 del CST, que orienta el procedimiento para imponer sanciones disciplinarias previstas en los reglamentos internos de trabajo; esto en armonía con el artículo 3° ibidem, que es claro al preceptuar que «El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares». 39.
Así las cosas, como quiera que no es posible en esta etapa procesal advertir, a partir de la confrontación de las normas jurídicas aplicables al asunto la violación al debido proceso invocada por el demandante, en relación con la expedición del auto de apertura a la investigación disciplinaria, y el quebranto del artículo 115 del CST, tampoco resulta procedente la medida cautelar de suspensión provisional por él solicitada, al no colmar el requisito previsto en el inciso 1° del artículo 231 del CPACA, además de que el perjuicio alegado por el demandante carece de sustento probatorio. 40.
Por lo tanto, la Sala concluye que, en atención a que no se evidenció a partir de este estudio preliminar que los actos administrativos incurran en la violación de normas Radicación: 85001-23-33-000-2023-00044-01 (2694-2024) Demandante: Whilfredo Viancha Corredor Demandados: Personería de Yopal y otro 12 superiores, no resulta procedente la medida cautelar de suspensión provisional, de conformidad con el artículo 231 (inciso 1°) del CPACA. 41.
En armonía con lo preceptuado en el artículo 229 del CPACA, la determinación que se adopta en relación con la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos censurados no implica prejuzgamiento, por lo que esta decisión es resultado de un análisis preliminar acerca de la legalidad de dichos actos. 42.
En consecuencia, se confirmará el auto del 5 de diciembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado,
RESUELVE
Primero. Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, el 5 de diciembre de 2023, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Devolver este expediente al tribunal de origen. Tercero. Dejar las anotaciones de rigor en el Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.