Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía Demandado: Departamento de Santander Temas: Prima técnica SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Jorge Eliecer Vargas Mejía, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes Oficios: i) 20150025738 del 19 de febrero de 2015; y ii) 20160036815 del 14 de marzo de 2016, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica.
Los mencionados actos fueron 2 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía proferidos por el departamento de Santander. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación del departamento de Santander a lo siguiente: i) reconocer y pagar la prima técnica desde el año 2000, hasta la fecha que se siga causando; ii) reliquidar las primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y en general todos los derechos laborales legales y extralegales con inclusión de la prima técnica como factor salarial; iii) cancelar las diferencias existentes en sus prestaciones sociales con la correspondiente indexación; iv) pagar las sumas que resulten por concepto de perjuicios materiales y morales; v) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Jorge Eliecer Vargas Mejía se vinculó al departamento de Santander para prestar servicios como celador de la siguiente manera: Cargo Fecha de vinculación Celador, código 6029, grado 3 3 de julio de 1997 Celador, código 61503, grado 3 16 de julio de 1999 Celador, código 61503, grado3 4 de octubre de 2004 Celador, código 44703, grado 3 21 de noviembre de 2005 Celador, código 47701, grado 1 1° de octubre de 2006 Celador, código 47704, grado 4 15 de enero de 2010 3 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía ii) El rector de la referida institución certificó que aquel siempre se destacó por su excelente conducta y por no haber sido sancionado por faltas disciplinarias. iii) El 30 de noviembre de 1999, mediante la Resolución 9639, el departamento de Santander reconoció a su favor el pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. El pago de dicho concepto cesó «de manera arbitraria e injustificada» en el mes de abril de 2000, sin tener en cuenta que el actor siempre ha tenido una calificación satisfactoria de su desempeño. iv) Inconforme con esa determinación radicó ante su nominador derechos de petición, los cuales fueron resueltos de forma parcial con los oficios del 19 de febrero y 11 de marzo de 2015, respectivamente, por lo que tuvo que iniciar una acción de tutela para que fuera amparado su derecho fundamental de petición. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 23, 29, 48, y 53 de la Constitución Política. Asimismo, se invocaron como vulneradas las Leyes 3135 de 1968, 115 de 1994, 715 de 2001, y 812 de 2003, y los Decretos 1868 de 1069, 1042 y 1045 de 1978, 1724 de 1997, y 1336 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso lo siguiente: i) La decisión de césar el pago de la prima técnica al demandante es contraria a derecho, dado que no se tiene en cuenta que otras personas también ostentan el cargo de celador y sí devengan la referida prestación, incluso, en mejores condiciones. ii) En el acto administrativo demandado no se expone una razón que justifique la decisión de dejar de cancelar la referida prima, más allá de indicar que esta se había cancelado por un «error de la administración», lo cual desconoce que la 4 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía prestación fue reconocida mediante acto administrativo que se encuentra en firme y que las calificaciones de desempeño siempre han sido satisfactorias. 1.2.
Contestación de la demanda El apoderado del departamento de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) Si bien es cierto que el demandante recibió el pago de la prima técnica en el año 2000, también lo es que revisadas las bases de datos del departamento de Santander se encontró que aquel no contaba con las evaluaciones idóneas para ser acreedor de este derecho.
Dicha circunstancia dio lugar a la suspensión del pago de ese emolumento para requerir al funcionario que aportara las calificaciones necesarias, petición que no fue atendida en debida forma. ii) Debe tenerse en cuenta que desde 1997 hasta el 2012 el actor se encontraba vinculado en provisionalidad con el departamento y solo fue designado en propiedad en el cargo de auxiliar de servicios generales de forma posterior.
Teniendo en cuenta ello se corrobora el argumento de que la administración incurrió en un error al cancelar la prima técnica en el año 2000. iii) Aunado a ello, el señor Vargas Mejía solo hasta el año 2014 recibió una calificación de servicios satisfactoria como empleado vinculado en propiedad. En todo caso no se puede perder de vista que la ley dispone que la prima técnica solo la pueden percibir aquellas personas que ostenten cargos del orden nacional, circunstancia que tampoco está acreditada.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, «no conformar el litisconsorcio necesario», «acatamiento de las normas legales sobre la materia», cobro de lo no debido, prescripción y «errónea interpretación de la norma». 1 Folios 176 al 189. 5 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia escrita proferida el 28 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2 i) El demandante nunca ostentó derechos de carrera, pues desde 1996 su designación fue en condición de provisionalidad y solo hasta el año 2012 fue nombrado en período de prueba por haber superado el concurso de méritos.
En consecuencia, por el mencionado lapso (1996 a 2012), al no pertenecer a la carrera administrativa, es claro que no tiene derecho al pago de la prima técnica. ii) En gracia de discusión, tampoco se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. iii) Si bien para el año 1996 el señor Vargas Mejía se desempeñaba en un cargo del nivel operativo y fue designado por el Ministerio de Educación Nacional, lo que hace que su nombramiento tenga carácter nacional y pese a que contaba con calificación de servicios por los años 1997 a 2004, este no ostentaba derechos de carrera administrativa, lo que torna improcedente el reconocimiento que pretende. iv) El pago de la prima técnica recibido por el demandante en el año 2000 ocurrió, tal como lo afirmó el ente territorial, en virtud de un error de la administración, dado que «no existe una calificación de servicios del demandante».
No obstante, de los medios probatorios aportados se logra extraer con claridad que este sí contaba con una calificación de servicios, por lo que la manifestación de la parte accionada no tiene fundamento. v) Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, al no pertenecer a la carrera 2 Folios 528 al 533. Con ponencia del magistrado Julio Edisson Ramos Salazar. 6 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía administrativa, el demandante no tenía derecho al pago de la referida prima y, en ese orden, el error en que incurrió la administración no consigue liberar a su favor el pago continuo de dicho emolumento. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) El a quo incurrió en un error al establecer que el único pago de la prima técnica ocurrió en el año 2000, por cuanto la Resolución 9639 del 20 de noviembre de 1999 reconoció dicha prestación desde 1997, esto es, dispuso su pago con retroactividad, luego la prima se reconoció porque al actor le asistía el derecho (el cual venía reclamando desde 1996), no por equivocación de la administración. ii) En dicho acto administrativo tampoco se hizo alusión a que el nombramiento del servidor debía ser en propiedad, en ese orden, aunque su designación fue en provisionalidad, le asiste el derecho a continuar percibiendo la prima técnica, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia. iii) No se puede desconocer que el empleado en provisionalidad y el de carrera administrativa devengan la prima técnica «por expresa disposición del nominador» y que el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, dispuso que la prima técnica por evaluación de desempeño puede asignarse a empleos de todos los niveles. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante 3 Folios 539 al 549. 7 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía El señor Jorge Eliecer Vargas Mejía no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.4 1.5.2.
La demandada El departamento de Santander, por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en la contestación de la demanda.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el demandante puede ser beneficiario de la prima técnica por evaluación de desempeño, prevista en los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991. 2.2.
Marco normativo En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990,7 el presidente de la República expidió el Decreto Ley 4 Folio 601. 5 Memorial electrónico, visible en el índice 51 de la Plataforma SAMAI. 6 Folio 601. 7 Ley 60 de 1990, «Por la cual se reviste el presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional». «Artículo 2.
De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público […]. 3.
Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el 8 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía 1661 de 27 de junio de 1991,8 en cuyo artículo 1 definió a la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Asimismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto». Advirtió además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos: Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica.
Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.
Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. El artículo 3 ibidem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación» [Resalta la Sala]. 8 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 9 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles.
A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «en ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica». La competencia para asignar la prima técnica corresponde al jefe del organismo respectivo (art. 5 ídem), acorde con el procedimiento regulado en el artículo 6, de la siguiente manera: a)- La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo, o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2o. de este Decreto. b)- Una vez reunida la información, el Jefe de Personal, o quien haga sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de dos (2) meses: c)- Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación. Parágrafo.- En todo caso, la Prima Técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.
(Parágrafo declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-018 de 1996). También se dispuso que la prima técnica es temporal de modo que se pierde por el retiro del servicio, sanción disciplinaria de suspensión, y en el caso especial de la prima técnica por evaluación de desempeño «si cesan los motivos por los cuales se asignó» (art. 8 ídem).
En cuanto a la necesidad de reglamentación interna, el artículo 9 del referido Decreto Ley 1661 de 1991 reguló el otorgamiento de la prima técnica precisando que «dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten». 10 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 19919 señaló que la prima sería reconocida a los empleados que ejerzan, en propiedad, cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo; cuya cuantía se determinaría por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.
El artículo 7 dispuso que mediante resolución motivada la entidad determinaría conforme las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal «los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica». Adicionalmente, el citado decreto señala lo siguiente: Artículo 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. […] Artículo 9º Del procedimiento para la asignación de la prima técnica.
El empleado que ocupe, en propiedad, un empleo susceptible de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto, presentará, por escrito, al Jefe de Personal o a quien haga sus veces, la solicitud de asignación de prima técnica, acompañada de los documentos que legalmente acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos. 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991». 11 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía Una vez reunida la documentación, el Jefe de Personal o quien haga sus veces, verificará, dentro de un término máximo de dos (2) meses, si el solicitante acredita los requisitos para la asignación de la prima técnica.
Si el empleado llenare los requisitos, el Jefe del organismo proferirá la resolución de asignación, debidamente motivada. Parágrafo. En todo caso, la prima técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. […] Artículo 11. Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5º de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 1997,10 en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, así: Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.
(Resalta la Sala). El Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 2020, consideró que la exclusión de los niveles profesional y técnico no vulnera el derecho a la igualdad, en la medida que i) el presidente de la República puede variar el régimen de prima técnica y ii) la finalidad de la prima técnica de mantener en el servicio a personas con conocimientos altamente especializados no condiciona la facultad del Gobierno Nacional para determinar los niveles beneficiarios, según las 10 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. 12 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía necesidades del servicio11.
En el artículo 4 ibidem se estableció un régimen de transición en los siguientes términos: Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento».
La disposición referida fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se sintetizaron en la providencia que a continuación se cita:12 En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4, transcrito. De acuerdo con la primera13, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección14, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia del 27 de julio de 2000, proceso con radicado CE-SEC2-EXP2000-N0216-98, actor: Luis Alberto Cáceres Arbeláez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de mayo de 2005, expediente 1892- 04, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 13 Cita del texto original «Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara». 14 Cita del texto original «Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara». 13 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. Y agregó lo siguiente: En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento.
(Resalta la Sala). Luego, se expidió el Decreto Reglamentario 1336 de 2003 «por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados del Estado» disposición que en su artículo 1.º restringió los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica en los siguientes términos: Artículo 1. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. [Resalta la Sala].
Posteriormente, se expidió el Decreto Reglamentario 2177 de 2006,15 cuyo artículo 1º modificó el 3º del Decreto 2164 de 1991, que a su vez había sido modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, así: 15 Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. 14 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía Artículo 3°.
Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Parágrafo.
Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.
Finalmente, con el Decreto 1164 de 201216 se modificó el Decreto 2164 de 1991 para señalar que tienen derecho a la prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
El servidor debe ser evaluado anualmente una vez se ha otorgado la prima técnica, la cual se pierde por una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%). 16 Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. 15 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía A quienes se les concedió la prima técnica por evaluación de desempeño antes de la vigencia del Decreto 1336 de 2003 continuarán percibiéndola «hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida». 2.3.
Hechos probados 2.3.1. Sobre la vinculación del actor i) El señor Jorge Eliecer Vargas Mejía tuvo las siguientes vinculaciones e incorporaciones para prestar servicios en la Secretaría de Educación de la Gobernación de Santander: Año Cargo Acto nombramiento / incorporación Funcionario que expide el acto Clase de vinculación 1995 Celador, código 6020, grado 03 Resolución 1184 del 07/04/95 (Fl. 198) Escuela Normal Nacional Francisco de Paula Santander Ministro de Educación Provisionalidad17 1997 Resolución 2006 del 13/04/97 (Fl. 214) Colegio Nacional Custodio García Rovira Ministro de Educación 1999 Celador, código 61503, grado 03 Resolución 3103 del 20/04/99 (Fl. 517) Incorporado a la planta de cargos de la Secretaría de Educación del departamento de Santander Colegio Nacional Custodio García Rovira Tomó posesión 16/07/00 (Fl. 223) Secretario General de la Gobernación 2005 Celador, código 47703, grado 03 Resolución 12020 16/09/05 (Fl. 278) Incorporado a la planta de personal administrativo para la prestación del servicio del sector educativo con cargo al sistema general de participaciones Tomó posesión 21/11/2005 (Fl. 282) Gobernador de Santander «los funcionarios que actualmente se encuentran en provisionalidad continuaran con dicha situación» 2006 Celador, código 47701, grado 01 Resolución 12463 19/09/06 (Fl. 288) Se le asignó la denominación, 17 Se extrae, además, de la certificación obrante en el folio 273 y de los formatos de evaluaciones de desempeño técnico asistencial que se detallan a continuación. 16 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía código, grado y asignación mensual al personal administrativo 2009 Celador, código 47704, grado 04 Resolución 18255/2009 (Fl. 313) Incorporado a la planta de personal administrativo para la prestación con la correspondiente homologación y nivelación 2012 Auxiliar de servicios generales código 470, grado 04 Resolución 7925 de 13/06/12 (Fl.341) Nombramiento por pertenecer a la lista de elegibles Tomó posesión 04/07/12 (Fl. 352) Gobernador de Santander Período de prueba ii) El 1° de octubre de 2018, la coordinadora de gestión documental de la gobernación de Santander, en respuesta a las pruebas solicitadas de oficio en primera instancia informó que «no se encontró registro de inscripción en carrera administrativa» para el accionante.18 iii) En el expediente reposan las siguientes evaluaciones de desempeño técnico asistencial sin personal a cargo aplicadas de forma anual al accionante por parte del rector de Colegio Nacional Custodio García Rovira: Período Formulario Puntaje Calificación Folio 03/07/1997 - 03/03/1998 D-3 902 Satisfactoria 69 04/03/1998 – 29/02/1999 D-3 902 Satisfactoria 70 01/03/1999 – 29/02/2000 D-1 960 n.i. 72 01/03/1999 – 29/02/2000 D-3 966 Satisfactoria 228 01/03/2000 – 28/02/2001 D-1 980 n.i. 73 01/03/2000 – 31/09/2000 D-3 969 n.i. 229 01/03/2000 – 28/02/2001 D-3 979 Satisfactoria 238 01/01/2001 – 28/02/2001 D-3 985 n.i. 74 18 Folio 510. 17 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía 01/03/2001 – 28/02/200219 D-1 100 n.i. 75 01/03/2001 – 28/02/200220 D-3 993 Satisfactoria 76 01/03/2002 – 28/02/2003 D-3 993 Satisfactoria 78 01/03/2003 – 29/02/2004 D-3 993 Satisfactoria. 79 iv) El 30 de noviembre de 1999, por medio de la Resolución 9639, el gobernador del departamento de Santander le asignó la prima técnica por evaluación de desempeño a varios servidores, incluido el demandante, bajo los siguientes considerandos:21 Que servidores públicos del Ministerio de Educación Nacional que en virtud de la descentralización hoy hacen parte de la estructura del departamento de Santander; a través de los doctores Augusto Gutiérrez Ángel Díaz y Jairo Alberto Baquero Prada en calidad de apoderado judiciales, a partir del año 1996 reclaman la asignación y pago de la prima técnica por «evaluación de desempeño», beneficio consagrado en el decreto ley 1661 de 1991 y normas reglamentarias para lo cual adjuntaron los documentos que soportan legalmente su derecho;
Que las resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994 emanadas del Ministerio de Educación establecieron el procedimiento para la asignación y pago de la referida prima, como también consagraron los requisitos que deben reunir los aspirantes a la misma; Que el literal c) del artículo 6° del Decreto 1661 de 1991 estableció; «si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente preferirá la resolución de asignación»;
Que la Corte Constitucional en sentencia C-018 del 23 de enero de 1996 dijo: «cuando el candidato cumpla con los requisitos respectivos, el jefe del organismo estará en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de la prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia»;
Que las diferentes peticiones, formuladas en varias fechas, se han acumulado a las primeras radicadas, tal como lo ordena el artículo 29 del CCA, por economía procesal y para evitar decisiones contradictorias; 19 Dicho documento fue suscrito el 15 de marzo de 2001. 20 Dicho documento fue suscrito el 18 de marzo de 2002. 21 Folio 512 al 516. 18 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía Que si bien el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997 modificó el régimen de prima técnica, sus disposiciones se aplicarán hacia el futuro y no pueden afectar situaciones jurídicas causadas y consolidadas anteriormente a favor de los peticionarios, tal como lo establece el artículo 58 de nuestro estatuto superior y la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, tal la sentencia 11075 del 5 de junio de 1997;
Que siguiendo el procedimiento indicado en las disposiciones legales y reglamentarias citadas, así como la sentencia transcrita, la administración departamental por intermedio de la Secretaría de Educación revisó la documentación entregada por los interesados, acreditando que cumplen los requisitos de ley para el beneficio de la prima técnica por evaluación de desempeño; […] Que el Ministro de Educación Nacional como ente rector del sector educativo, a través de un documento suscrito conjuntamente con los apoderados de los peticionarios, que lleva fecha 26 de enero de 1999 y por medio de la Circular 09 del 16 de febrero del año que cursa, orientó a gobernadores y autoridades territoriales para que reconozcan los derechos de prima técnica de empleados administrativos que fueron servidores de esa entidad y hoy lo son de los departamentos por virtud de la Ley 60 de 1993. 2.3.2.
Actuación administrativa i) El 9 de diciembre de 2014, el demandante, por intermedio de apoderado, solicitó ante la Secretaría de Educación del departamento de Santander le fueran informados los motivos por los cuales se suspendió el pago de la prima técnica que se le canceló durante los meses de enero a abril de 2000, y para que le fuera entregada copia del acto administrativo que ordenó la referida suspensión. 22 ii) El 19 de febrero de 2015, con el Oficio 20150025738, la secretaria de Educación de la Gobernación de Santander dio respuesta a la anterior solicitud en los siguientes términos:23 […] me permito indicarle que se solicitó a la dependencia pertinente (Grupo Administración de Personal) tal información, siendo del caso poner en su conocimiento tales documentos, los cuales, en 2 folios constan de la notificación personal de su poderdante frente a la decisión adoptada de la no continuidad en el pago de la prima técnica, la cual de forma renuente se negó a firmar, y a su vez, la 22 Folios 20 al 23. 23 Folios 31 y 32. 19 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía remisión de la coordinación grupo de nómina de la mentada notificación con el fin de dar lugar a la cesación de dicho pago.
En ese sentido, valga recalcar que la decisión adoptada no obedeció a un actuar unilateral y carente de soporte normativo, sino por el contrario, en cumplimiento y aplicación de lo contemplado en los Decretos 1016 de 1991, 2164 de 1991 y 1661 de 1991, emanados de la Presidencia de la República, siendo estos los fundamentos normativos que cimentaron la decisión que en su momento se adoptó frente a su poderdante.
Ahora bien, resulta importante hacer saber al apoderado peticionario que la figura de la prescripción apunta a establecer que un derecho determinado se puede perder porque el titular del beneficio no acude a la autoridad competente a procurar el mismo. El acto administrativo fue notificado el 21 de febrero de 2015. iii) Como anexo del anterior oficio fue aportada copia del acto de notificación 7563 del 7 de septiembre de 2000, con el que se pretendía entregar al actor «información de que no tiene derecho a la prima técnica», la cual fue reconocida mediante la Resolución 9640 del 30 de noviembre de 1999.
Dicho acto no fue suscrito por el señor Vargas Mejía.24 Según lo afirmado por la coordinadora del grupo de administración de personal de la gobernación, «no aparece firma, en razón que el señor Vargas Mejía, se negó a la firma». iv) El 21 de febrero de 2015, el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Bucaramanga, emitió sentencia dentro del proceso 2015-00092-00 y amparó el derecho fundamental de petición del señor Vargas Mejía. Como consecuencia de ello ordenó a la Secretaría de Educación de Santander que en el término de 5 días resolviera de fondo y notificara debidamente la petición del 9 de diciembre de 2014, en lo que respecta a la expedición de copias de la resolución mediante la cual se ordenó la suspensión de pago.25 v) El 11 de marzo de 2015, la Gobernación de Santander, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Bucaramanga emitió nuevamente respuesta a la petición, en el sentido de indicar 24 Folio 34. 25 Folios 64 al 67. 20 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía que la información requerida ya había sido suministrada mediante el Oficio 20150025738 en donde se certificó que «la suspensión del pago obró en virtud de la ausencia de formato de calificación de desempeño».26 vi) Como anexo a dicho documento se aportó el Oficio 4820 del 28 de junio de 2000, a través del cual la coordinadora del grupo de administración de personal le envió una relación de «las personas a las cuales una vez revisada la hoja de vida se pudo establecer qué dificultades presentaban con las calificaciones para el respectivo proceso de pago y la prima técnica» a la directora financiera del Fondo Educativo Departamental, en la que se encuentra el señor Vargas Mejía con la anotación «no tiene formato de calificación 96 – 97».27 vii) El 10 de febrero de 2016, el accionante reiteró el derecho de petición en los mismos términos en que fue elevado en 2014.28 viii) El 14 de marzo de 2016, con el Oficio 20160036815, la secretaria de educación departamental contestó la petición e indicó que dicha dependencia había dado respuesta de fondo a la solicitud ya en 2 oportunidades.
La primera a través del «Oficio 20140199688 del 09/12/2014». La segunda en «cumplimiento de un fallo de tutela a través del Oficio 20150039215». En dichas oportunidades se aclaró que según lo certificado por el grupo de administración de personal y de nómina del departamento de Santander el motivo por el cual se suspendió el pago de la prima técnica sería «la ausencia del formato de calificación de desempeño del accionante con fundamento en lo contemplado en los Decretos 1016 de 1991, 2164 de 1991 y 1661 de 1991», luego no podría la administración reanudar o revivir dicha solicitud.29 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala 26 Folio 36. 27 Folios 38 y 39. 28 Folios 24 al 26. 29 Folios 27 al 30. 21 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía El señor Jorge Eliecer Vargas Mejía solicitó que fuera reanudado el pago de la prima técnica que le fue suspendida en el mes de abril de 2000 y el respectivo reajuste de las prestaciones sociales causadas a partir de ese año, como resultado de incluir la citada prima como factor salarial.
Tal como se explicó en el marco normativo de esta providencia, en virtud de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y 1724 de 1997, para acceder al beneficio de la prima técnica se requiere que el funcionario ocupe en propiedad uno de los cargos susceptibles de reconocimiento de esta prestación. Revisado el expediente se tiene que el señor Vargas Mejía fue nombrado por primera vez por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Resolución 1184 del 7 de abril de 1995, en provisionalidad, en el cargo de celador, código 6020, grado 03, para prestar servicios en la Escuela Normal Nacional Francisco de Paula Santander.
Posteriormente, fue nombrado a través de la Resolución 3103 del 20 de abril de 1999 en el Colegio Nacional Custodio García Rovira y luego continuó prestando servicios como celador incorporado a la planta de empleos del departamento de Santander, conservando su situación administrativa de provisionalidad. Tal situación, en sentir de la Sala es suficiente para inferir que se configura una causal determinante para negar el reconocimiento de la prima técnica, o en este caso, para cesar el pago, al tenor de lo dispuesto en los Decretos 2164 de 1991 y 1724 de 1997.
Lo anterior por cuanto, la finalidad de la prima técnica consiste en atraer o mantener al servicio del Estado a personal altamente calificado; por consiguiente, en el caso de los denominados nombramientos en provisionalidad, tal propósito se haría nugatorio, pues no se puede atraer o mantener en un empleo a un 22 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía funcionario cuya modalidad de nombramiento, por disposición de la ley, es meramente transitoria e inestable.30 Por consiguiente, la tendencia normativa en general y la naturaleza de la referida prima hace posible afirmar que el campo de aplicación de este incentivo es atraer y mantener en el servicio público a personas que por sus especiales cualidades contribuyen a garantizar la eficiencia y eficacia de la gestión pública.
Teniendo en cuenta ello, a partir de la reglamentación establecida en los Decretos 2164 de 199131 y 1724 de 199732, se exige que la designación en el empleo se haga en propiedad como requisito para el otorgamiento de la prima técnica. Así pues, la creación del régimen jurídico objetivo de la prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador, por ello solo se puede reconocer previo cumplimiento de los requisitos de ley.
Respecto del concepto de permanencia en el empleo como requisito para conceder el emolumento tantas veces mencionado, la Sala de Consulta y Servicio Civil tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:33 Las anteriores precisiones llevan a la Sala a concluir que el derecho al reconocimiento de la prima técnica considerada como un incentivo para atraer o mantener en el servicio público a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos, se predica respecto de los servidores públicos que tiene vocación de permanencia en el servicio, es decir, de aquellos funcionarios nombrados en propiedad previo el agotamiento del concurso respectivo que les confiere los derechos de carrera administrativa o en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción en las condiciones dichas.
(Destaca la Sala) En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil resolvió uno de los interrogantes presentados por el Ministerio de la Protección Social en lo que se 30 Véase entre otras la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de enero de 2010, rad. 25000-23-25-000-2004-05097-01(0158-2008). 31 Ver Artículos 4 y 5. 32 Artículo 1º 33 Concepto del 12 de diciembre del 2002, con ponencia de la magistrada Susana Montes de Echeverri. 23 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía refiere al reconocimiento de la prima técnica a los servidores nombrados en provisionalidad, al señalar lo siguiente:34 Debe tenerse presente en relación con los empleados nombrados en provisionalidad, que aunque el decreto extraordinario 1661 de 1991 no señaló de manera expresa que el derecho a la prima técnica se sujetaba el ejercicio en propiedad del empleo - vocación de permanencia -, los artículos 4° y 5° del decreto 2164 de 1991 establecieron de forma explícita este requisito, en atención a la finalidad de este incentivo que es el de atraer o mantener al servicio del Estado a personal altamente calificado.
Por tanto, en el caso de los denominados nombramientos en provisionalidad, la finalidad perseguida se hace nugatoria, pues no se puede atraer o mantener en un empleo a un funcionario cuya modalidad de nombramiento por disposición de la ley es meramente transitoria. En conclusión, no hay lugar al reconocimiento de prima técnica al empleado con nombramiento provisional.
Por la razón anterior, a los empleados que venían nombrados en propiedad y fueron incorporados en provisionalidad no podía asignárseles prima y, por lo mismo, ningún derecho derivan de un reconocimiento que parece no ser conforme a derecho. (resalta la Sala) De igual modo, la Resolución 3528 del 16 de julio de 1993, por medio de la cual se reglamentó la asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional, fue clara en establecer dicho requisito (ocupar el cargo en propiedad) para acceder al reconocimiento y pago de dicho concepto, al reglamentar lo siguiente: ART. 2º—De los empleos susceptibles de aplicación de prima técnica.
Serán susceptibles de asignación de prima técnica los funcionarios que desempeñen cargos en propiedad en las diferentes dependencias del ministerio en los siguientes niveles: a) Directivo; b) Ejecutivo; c) Asesor, y d) Profesional. PAR. 1º—Teniendo en cuenta las necesidades específicas del servicio, la política del personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal.
PAR. 2º—Se entiende por desempeño del cargo en propiedad, que el funcionario se encuentre nombrado con carácter de libre nombramiento y remoción o escalafonado en carrera administrativa, mediante resolución expedida por el departamento administrativo de la función pública; es decir el empleado no puede 34 Concepto del 12 de febrero de 2004 (Exp.1.539). 24 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía estar nombrado en período de prueba o con carácter provisional.
(Resalta la Sala) Así las cosas, para que el señor Jorge Eliecer Vargas Mejía pudiera ser beneficiario de la prima técnica solicitada debía acreditar los requisitos establecidos en la ley y en el reglamento del Ministerio de Educación, en este caso, haber sido nombrado en propiedad en el cargo respecto del cual solicita la prestación; sin embargo, las piezas procesales obrantes en el plenario son claras al demostrar que siempre estuvo ejerciendo el empleo de celador en provisionalidad.
Además de ello, no se puede perder de vista que pese a que con la Resolución 9639 de 1999, se dispuso el reconocimiento de la prima técnica al demandante, dicha determinación no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, «sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento».35 Evidentemente en este caso la revisión de los requisitos no fue realizada, pues no se tuvo en cuenta, por una parte, que el servidor había sido designado en provisionalidad, y por otra parte, el empleo ocupado por este no pertenece a los niveles directivo, ejecutivo, asesor o profesional, por ello terminó efectuándose un reconocimiento ilegal.
En la misma línea argumentativa, en la sentencia del 1° de marzo de 2012, la Sección Segunda,36 reiteró que el otorgamiento de la prima técnica no es una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que se impone su reconocimiento una vez están acreditados los requisitos legales. Entonces, de lo hasta ahora expuesto se puede inferir que el nombramiento en propiedad, entendido como aquel que se efectúa en cabeza de la persona que además de cumplir los requisitos para desempeñar el cargo ha sido seleccionado mediante concurso, o siendo un funcionario de libre nombramiento y remoción lo 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso con radicado 25000-23-25-000-2002-13226-01 (4821-05) 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-25-000-2008-00366-01 (0371-2010). 25 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía desempeñe en propiedad, jurídicamente es el que le confiere la permanencia en el empleo, requisito sine qua non para el otorgamiento de la prima técnica.
Así entonces, el acto mediante el cual se reconoció la prima técnica al demandante no puede producir efectos en este caso por ser ilegal. En gracia de discusión, tal como lo determino el a quo, el demandante tampoco tendría derecho a percibir la prima técnica por evaluación de desempeño, pues debía obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el período de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, requisito que en todo caso tampoco reunió, ya que la primera calificación que percibió de su labor al servicio del Ministerio de Educación Nacional data del 3 de marzo de 1998, para el período comprendido entre julio de 1997 y marzo de 1998, esto es, después de la promulgación de la citada norma.
La Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido una línea uniforme en cuanto a que para los niveles que fueron excluidos por el Decreto 1724 de 1997, solo se predica la existencia de un derecho adquirido susceptible de ser reconocido a la luz de la transición regulada por el artículo 4 up supra, si el interesado obtuvo una calificación correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la vigencia del citado decreto.
Sobre el particular se trae a colación la sentencia del 25 de agosto de 2011, que estimó lo siguiente: para el día 11 de julio de 1997, cuando se eliminó la prima técnica para cargos como el desempeñado por la demandante, ésta no podía ingresar en el régimen de transición porque no está demostrado, a pesar de haberse decretado la prueba de oficio, que durante todo el periodo que va de 1996 a 1997 la demandante hubiera tenido calificaciones satisfactorias.
(…) [Así pues] como la demandante no acreditó haber tenido calificaciones satisfactorias en el año inmediatamente anterior a cuando se instauró el régimen de transición, no podía pertenecer a dicho sistema, razón suficiente para denegar las súplicas de la demanda.37 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proceso con radicado 25000-23-25-000-2002-08347-01 (0438-19). 26 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía En suma, el actor tampoco sería beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, pues para la entrada en vigor de esta disposición no consolidó el derecho a percibir la asignación de prima técnica al no haber obtenido una calificación de desempeño y al no haber sido vinculado en propiedad.
Finalmente, según se determinó con anterioridad, el acto administrativo que reconoció la prima técnica al actor fue expedido por parte del gobernador del departamento de Santander con desconocimiento de los requisitos establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y en la Resolución 3528 de 16 de julio de 1993 del Ministerio de Educación Nacional.
De esta manera, no es factible considerar la existencia de derechos adquiridos, puesto que el origen del reconocimiento de la prima técnica es ilegal y en esa medida, no se adquirió el beneficio de acuerdo con los postulados del artículo 58 de la Constitución Política. Así las cosas, las anteriores consideraciones resultan suficientes para confirmar la sentencia del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201638, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 27 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,39 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia al demandante, toda vez que el recurso de apelación por él interpuesto fue resuelto de forma desfavorable y el departamento de Santander presentó alegatos de conclusión. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada, pues al señor Jorge Eliecer Vargas Mejía no le asiste derecho a percibir la prima técnica que reclama. 39 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 28 Radicación: 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020) Demandante: Jorge Eliecer Vargas Mejía En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 28 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Jorge Eliecer Vargas Mejía, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de la segunda instancia al señor Jorge Eliecer Vargas Mejía, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Santander.
En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM