Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: MARIO ANDRÉS PADILLA UBAQUE Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL TOLIMA Temas: Tutela contra acto administrativo por medio del cual se conforma la lista de elegibles.

Requisito objetivo de subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, por intermedio de apoderada judicial, contra la sentencia de 9 de febrero de 2024, dictada por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La parte accionante relató que mediante Acuerdo PCSJA22-12028 de 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó de manera permanente cargos en algunos tribunales y juzgados de la jurisdicción ordinaria en el territorio nacional. Agregó que en el literal g del artículo 57 dispuso la creación de unos cargos en los centros de servicios judiciales para los juzgados penales del circuito especializado, a partir del 11 de enero de 2023.

Mencionó que con ocasión de lo anterior, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico grado 11 en el Centro de Servicios para los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué por medio de la Resolución No. 0006 de 2 de marzo de 2023. Refirió que el Consejo Superior de la Judicatura del 1º al 7 de febrero de 2023 publicó en la plataforma de la Rama Judicial las vacantes de los cargos creados por el Acuerdo PSCJA22-12028 de 2022, omitiendo considerar que el cargo ocupado por el accionante no fue ofertado en la Convocatoria No. 4 de 2017.

Sostuvo que el 1º de febrero de 2023, diligenció el formato de opción de sede para ocupar el cargo que actualmente desempeña en provisionalidad, frente a lo cual le fue comunicado por oficio CSJTOP23-413 de 15 del mismo mes y año, que no podía ser tenido en cuenta, debido a que no estaba incluida en el registro para el cargo aspirado, sino que hacía parte del registro de elegibles para el de Técnico en Sistemas de Tribunal 11 – código 162333.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Informó que el 28 de agosto de 2023, solicitó que se le informara si se había conformado la lista de elegibles para el cargo de Técnico en Sistemas grado 11 del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué, y de ser positiva la respuesta que se le diera traslado del correspondiente acto administrativo.

Manifestó que por medio de correo electrónico de 5 de septiembre de 2023, se remitió el Acuerdo No. CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, “Por el cual se formula ante el Juez (a) Coordinador (a) del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué, lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11, adscrito al Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué”.

Aludió que la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles se encontraba postulada para el cargo de Técnico en Sistemas grado 11 del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, situación que no fue considerada en el Acuerdo No. CSJTOA23-35 de 2023. Indicó que el 6 de septiembre de 2023, elevó dos solicitudes.

La primera a la entidad accionada para que oficiara al nominador y se abstuviera de realizar el nombramiento, hasta tanto no se decidiera la pretensión de dejar sin efectos el Acuerdo No. CSJTOA23-35 de 2023. La segunda al nominador para que no realizara el nombramiento hasta que la accionada diera respuesta de fondo. Señaló que la entidad accionada no se ha pronunciado frente a lo solicitado, y que el nominador dio respuesta desfavorable bajo el argumento de que no tenía facultades para cuestionar el acto administrativo, por lo que dispuso remitir la petición a la accionada para lo de su competencia. Por último, expresó que el nominador procedió con el nombramiento en propiedad del cargo de Técnico en Sistemas grado 11 del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué. 2.

Fundamentos de la acción El demandante, quien actúa por conducto de apoderada judicial, presentó acción de tutela “para evitar un perjuicio irremediable”, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, salud, debido proceso, igualdad y de acceso a cargos públicos, los cuales considera vulnerados por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima con la expedición del Acuerdo No. CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, a través del cual se conformó la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de Técnico en Sistemas grado 11 del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué, que desempeñaba en provisionalidad.

En primer lugar, hizo referencia a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo excepcional en el trámite de un concurso de méritos y citó un aparte de la sentencia SU-067 de 2022, para indicar que no existe un mecanismo judicial que permita demandar la protección de los derechos invocados, dado que se está cuestionando un acto de trámite.

Señaló que el acto administrativo contenido en el Acuerdo No. CSJTOA23-35 de 2023 “ya empezó a ejecutarse y de no tomarse medidas de amparo urgente, el peligro que se asoma como inminente se materializará, pues el órgano nominador ya expidió el acto de nombramiento”. De otra parte, sostuvo que la autoridad accionada no se ha pronunciado sobre la solicitud de 6 de septiembre de 2023.

Agregó que goza de una estabilidad laboral Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 relativa por haber sido nombrado en provisionalidad y hacer parte de una lista de elegibles, sumado a que es padre cabeza de hogar, por cuando de sus ingresos dependen su compañera permanente y su hijo de siete años.

Aseveró que el referido acto administrativo se encuentra viciado por vulneración del debido proceso y de los precedentes judiciales sobre el mérito para el acceso a cargos públicos, desconociendo las reglas del concurso que son de obligatorio cumplimiento. Aunado a que el acuerdo por medio del cual se creó el cargo señaló que el perfil y los requisitos para el mismo debían ser los contemplados en el Acuerdo PSAA13-10038 de 2013, es decir, contar con título tecnológico en sistemas y dos años de experiencia relacionada.

Reprochó que conforme con el Acuerdo PCSJA22-12028 de 2022, el cargo creado es distinto a los referidos en el Acuerdo PCSJA17-10779 de 2017, como lo es el de Técnico en Sistemas de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, no solo en cuanto a su denominación, sino por la regulación de los requisitos específicos para acceder al mismo, puesto que para un cargo se exigen dos años de experiencia relacionada y para el otro solo uno. Indicó que imponer al nominador a que proceda con el nombramiento del cargo en propiedad acreditando solo un año de experiencia, conduce a un error y desatiende las reglas jurisprudenciales, lo que vulnera el derecho a la estabilidad relativa que tiene, a lo que agregó que la autoridad accionada al proferir el Acuerdo No. CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, incurrió en falsa motivación, vulneración de la legalidad y del debido proceso, alegato que sustentó en los siguientes términos: “1) Pretermitir lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA22-12028 del 19/12/2022, cuando en su artículo 71 (norma de reenvío), dispone que los perfiles y requisitos para los cargos creados en el presente Acuerdo serán los definidos en los acuerdos PSAA13-10038 de 2013, PCSJA17-10779 de 2017 y PCSJA22-11968 de 2022. 2) Omitir atender lo dispuesto en su artículo 71, literal g, del Acuerdo PSAA13-10038 de 2013, al conformar la lista de elegibles, con personas que concursaron para cargos diferentes al creado en el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué. 3) Al conformar una lista de elegibles con personas que no solo concursaron para cargos diferentes al de Técnico en Sistemas del Centro de Servicios de los Juzgado Penales del Circuito Especializado, sino que de manera grave omite tener en cuenta que dichas personas no acreditaron los requisitos exigidos por el artículo 71, literal G, del Acuerdo PSAA13-10038 de 2013, pues tal como lo certificará la entidad accionada, las personas con las que conformaron la lista acreditaron una experiencia inferior a la de los dos años exigidos para ocupar el cargo creado el 19/12/2022. 4) Incurre en una falsa motivación cuando en sus consideraciones se soporta en el Acuerdo CSJA17-10754 de 2017, como quiera que este Acuerdo regula el tema de traslados de empleados de carrera, y este no es el caso”.

Con fundamento en lo anterior, consideró que el juez constitucional debe acceder a la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “6.1. IMPONER COMO MEDIDA PROVISIONAL LA SUSPENSIÓN DEL TRÁMITE QUE SE SURTE ANTE LOS JUZGADOS PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO para el nombramiento en propiedad del cargo de TÉCNICO EN SISTEMAS GRADO 11 DEL CENTRO DE SERVICIOS DE LOS JUZGADOS PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS y que en la actualidad ocupo en provisionalidad; trámite dispuesto Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en el AcuerdoPCSJA22-12028 del 19/12/202 y hasta tanto se resuelva la presente acción de tutela.

6.2. AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES del Señor MARIO ANDRES PADILLA UBAQUE al trabajo, mínimo vital, salud, debido proceso administrativo, igualdad, acceso a cargos públicos, entre otros; los cuales están siendo seriamente amenazados con la ejecución del Acuerdo No. CSJTOA23-35 del 22/02/2023. 6.3. ORDENAR al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL TOLIMA, que dentro de las 48 horas siguientes al proferimiento de la sentencia de tutela, deje sin efectos el ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE contenido en el Acuerdo No. CSJTOA23-35 del 22/02/2022”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la Resolución No. 0006 de 2 de marzo de 2023, por medio del cual se nombró al señor Mario Andrés Padilla Ubaque en el cargo de Técnico en Sistemas grado 11 para el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué, en provisionalidad. • Copia del Acuerdo No. CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, “Por el cual se formula ante el Juez (a) Coordinador (a) del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué, lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11, adscrito al Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué”. 5.

Trámite procesal Por auto de 13 de septiembre de 2023, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala Laboral, admitió la acción de tutela, negó la solicitud de medida cautelar y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad accionada - Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima-. Así mismo, ordenó vincular a los Juzgados Primero y Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, al Centro de Servicios Administrativos de Ibagué y a los señores Diana Judith Méndez Torres, Martha Inírida Cardoso Monroy, Yilmer Andrés Castro Bedoya y Román Fernando Reyes Villalobos, en calidad de terceros con interés. El 25 de septiembre de 2023, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué profirió sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar improcedente la solicitud de amparo.

Dicha decisión fue objeto de impugnación por la parte accionante. El 1º de noviembre de 2023, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado, para lo cual sostuvo que el actor es empleado en la jurisdicción ordinaria, por lo que ordenó la remisión del asunto con destino al Consejo de Estado en virtud de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 333 de 2021 y dispuso conservar la validez de las pruebas recaudadas en el asunto.

Por auto de 15 de diciembre de 2023, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte accionante, a la autoridad accionada -Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, al Juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales Especializados de Ibagué, a Diana Judith Méndez Torres, Martha Inirida Cardoso Monroy, Yilmer Andrés Castro Bedolla y Román Fernando Reyes Villalobos.

Así mismo, ordenó vincular al Consejo Superior de la Judicatura -Unidad de Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Administración de la Carrera Judicial-, en calidad de tercero con interés, y negó la solicitud de medida cautelar. 6.

Oposición 6.1. El Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, los Juzgados Primero y Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, el Juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales Especializados de Ibagué y los señores Diana Judith Méndez Torres, Martha Inirida Cardoso Monroy, Yilmer Andrés Castro Bedolla y Román Fernando Reyes Villalobos, a pesar de haber sido notificados en debida forma del auto admisorio, guardaron silencio. 6.2.

En este punto, se aclara que si bien en una oportunidad previa la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio de auto de 13 de septiembre de 2023 vinculó en calidad de terceros con interés a los Juzgados Primero y Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, al Juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales Especializados de Ibagué y a los señores Diana Judith Méndez Torres, Martha Inirida Cardoso Monroy, Yilmer Andrés Castro Bedolla y Román Fernando Reyes Villalobos, quienes, además de la autoridad accionada rindieron contestación a la acción de tutela, lo cierto es que mediante auto de 1º de noviembre de 2023, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de 13 de septiembre y dispuso conservar la validez de las pruebas recaudadas, sin mencionar que los informes rendidos debían ser objeto de valoración, motivo por el cual los mismos no serán tenidos en cuenta en el presente trámite. 7.

Tercera vinculada con interés Respuesta de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura Por intermedio de la directora de la dependencia solicitó que se desvincule del asunto por falta de legitimación en la causa por pasiva, al estimar que con el actuar de su representada no se han vulnerado las garantías constitucionales del demandante.

De manera subsidiaria, pidió declarar la improcedencia de la acción de tutela por considerar que existe un mecanismo idóneo para dirimir lo pretendido. Hizo referencia al régimen de carrera de la Rama judicial contenido en el título sexto, capítulo II de la Ley Estatutaria 270 de 1996 y mencionó que los cargos en carrera en caso de vacancia definitiva se proveen con quienes se encuentran en el registro de elegibles vigente o por traslado.

Señaló que tiene a cargo la administración de la carrera judicial, lo que involucra la convocatoria a concursos de méritos, la conformación de los registros de elegibles y la elaboración de las listas. Agregó que frente a los concursos que adelantan los Consejos Seccionales de la Judicatura su función se limita a una coordinación y apoyo, sin intervenir en el nombramiento de quienes ocuparán los diferentes cargos a proveer, tanto en carrera como en provisionalidad, por ser un acto propio del nominador y debido que es a la seccional a quien le compete administrar la carrera judicial en el distrito correspondiente, en virtud de lo señalado en el artículo 101-1 de la Ley Estatutaria 270 de 1996.

Mencionó que la autoridad nominadora para el caso de las vacantes en los juzgados es el respectivo juez, según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 131 de la Ley Estatutaria 270 de 1996. Y sostuvo que le “compete al Consejo Seccional Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de la Judicatura del Tolima como administrador de la Carrera Judicial en su distrito efectuar la publicación de las vacantes de los cargos de empleados dentro su respectivo distrito, en los términos establecidos en el Acuerdo PSAA08-4856 de 2008”, por lo cual consideró que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la vacante y la integración de la lista de elegibles, se encuentra a cargo de la seccional y del nominador para proveer el cargo.

Expresó que lo pretendido por el accionante es dejar sin efectos el Acuerdo CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, por el cual el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima formuló la lista de elegibles para proveer el cargo de Técnico en Sistemas grado 11 del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué y que el nominador se abstenga de realizar el correspondiente nombramiento, lo cual es susceptible de control de legalidad por la jurisdicción contencioso administrativa, sin que sea la acción de tutela el mecanismo para resolver las pretensiones, en razón a su naturaleza subsidiaria.

Para terminar, indicó que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que la actuación desplegada se ha efectuado en el marco de su competencia, sin haber expedido el oficio CSJTOP23-413 de 15 de febrero de 2023, ni el Acuerdo CSTOA23-35 de 22 de febrero de 2023. 8. Sentencia de tutela impugnada La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado por medio de sentencia de 9 de febrero de 2024, declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que para debatir la legalidad del Acuerdo CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, el actor tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, donde puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del mismo, a lo que agregó que la parte actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. 9.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el demandante, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, impugnó el fallo de primera instancia. En consecuencia, solicitó que se revoque la decisión adoptada y se amparen los derechos fundamentales, en el sentido de ordenar a la autoridad accionada que “dentro de las 48 horas siguientes al proferimiento de la sentencia de tutela de segunda instancia, tome las medidas administrativas que sean del caso para conjurar el daño que ha venido ocasionando a mi poderdante con una desvinculación derivada de un acto administrativo de trámite contrario a derecho”.

Señaló que la sentencia impugnada incurrió en dos errores a saber i) “violación directa de la Ley al resolver el caso a través de un planteamiento jurídico que no aplica para el asunto en concreto, dado que el Acuerdo CSJTOA23-35 del 22 de febrero de 2023, al ser un acto administrativo de trámite, no admite el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como erróneamente y sin fórmula de juicio se afirmó en la sentencia de tutela impugnada” y, ii) “afirmar que el cargo que ocupaba mi representado en provisionalidad había sido sometido a concurso de méritos”.

Sostuvo que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para dejar sin efectos el Acuerdo CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, por ser un acto de trámite proferido al interior de un concurso de méritos, en concordancia con las reglas fijadas por la Corte Constitucional en sentencia SU-067 de 2022. Agregó que se trata de un acto de trámite por cuanto no crea, modifica o extingue una situación administrativa en particular, sino que está agotando un trámite para que se consolide una situación de manera definitiva.

Consideró que de acudirse al medio Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de control de nulidad y restablecimiento del derecho recibiría un rechazo de la demanda o una sentencia inhibitoria.

Indicó que la finalidad de la acción de tutela es que el “Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima -, encauce su proceder con arreglo a los principios constitucionales y en consecuencia se ciña de manera plena al principio de legalidad que no a la mera liberalidad o a criterios personales arropados con un ropaje de legalidad que no tiene.

De la repuesta de la entidad accionada se devela la verdadera razón que motivó la expedición del Acuerdo cuestionado por vía de tutela, y que no es otro que hacer uso racional del gasto público y no llevar a concurso de méritos unos pocos cargos recientemente creados cuando, como lo expresa tácitamente, puede ahorrar recursos y tiempo aplicando analógicamente una lista de elegibles integrada con personas que concursaron para los cargos específicos ofertados en la Convocatoria de 2017, y no para el cargo que ocupa en provisionalidad mi poderdante”.

Refirió que el Acuerdo CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, al momento de la interposición de la solicitud de amparo no surtía efectos porque no se había llevado a cabo la posesión del cargo de Técnico en Sistemas grado 11 del Centro de Servicios de los Juzgados Especializados de Ibagué, a lo que agregó que dicha novedad se llevó a cabo el 8 de noviembre de 2023, momento a partir del cual quedó desempleado y con una afectación a su mínimo vital.

Por último, reiteró los argumentos esbozados en el escrito de tutela sobre la ilegalidad del acto administrativo objeto de reproche constitucional. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si revoca la sentencia de 9 de febrero de 2024, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, en tanto el acto administrativo que conformó una lista de elegibles puede ser cuestionado en nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, si la autoridad accionada vulneró las derechos fundamentales invocados por el actor a partir de los fundamentos de la acción expuestos en precedencia. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos proferidos en el marco de los concursos de méritos 3.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado.

No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el respectivo proceso. 3.2.

En el caso de las acciones de tutela interpuestas en el trámite de los concursos públicos de méritos, la jurisprudencia de esta Sala ha identificado dos supuestos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos dictados en el marco de los concursos de méritos. El primero, hace relación con los actos de trámite en cuyo caso ha considerado que el medio de defensa judicial idóneo es la acción de tutela porque los mismos no son susceptibles de control judicial 1.

El segundo, se refiere a la improcedencia de la acción de tutela cuando ha sido publicada la lista de elegibles, teniendo en cuenta que es contra ese acto administrativo que se debe dirigir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Empero, ha considerado que en aquellos casos en los que se expidan actos en desarrollo del concurso de méritos, antes de la lista de elegibles, es procedente la acción de tutela para analizar, por ejemplo, que una decisión de exclusión de un aspirante por no haber cumplido determinado requisito se encuentre o no ajustada a la convocatoria que es donde se fijan las reglas aplicables en el proceso de selección 2.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-049 de 2019 3 indicó que la acción de tutela es procedente en los concursos de méritos: (i) contra los actos de trámite, es decir, aquellos que se expiden para impulsar y dar continuidad a las convocatorias, postura que ha reforzado con jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (ii) para resolver controversias suscitadas en el desarrollo de un concurso de méritos, respecto de lo cual precisó que “la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática al señalar que la acción de tutela es procedente frente a controversias originadas en concursos de méritos 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 5 de julio de 2021, exp.

Nº 11001-03-15-000-2021-00372-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia de 9 de diciembre de 2020, exp Nº 11001-03-15-000-2020-04643-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 12 de noviembre de 2020, exp. Nº 11001-03-15-000-2020-03787-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E); sentencia de 6 de agosto de 2020, exp. Nº 23001-23-33-000-2020-00050-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia de 22 de abril de 2020, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-04821-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia de 6 de junio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-00727-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 29 de abril de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01111-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia de 14 de junio de 2018, exp. Nº 68001-23-33-000-2017-01321-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 3 de mayo de 2018, exp.

Nº 25000-23-42-000-2017-05555-01, C.P. Milton Chaves García; sentencia de 13 de agosto de 2017, exp. Nº 11001-03-15-000-2017-00928-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 3 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para la provisión de empleos públicos si el proceso de selección se encuentra en curso”.

Así mismo, de conformidad con la jurisprudencia de las diferentes Secciones del Consejo de Estado, la acción de tutela es improcedente cuando la lista de elegibles se encuentra en firme y ha creado situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos porque se podrían afectar derechos subjetivos, sin embargo, en algunos casos aun existiendo la lista de elegibles es procedente la acción de tutela cuando se evidencia que los mecanismos de defensa ordinarios no son idóneos y eficaces (T-551 de 2017 y T-160 de 2018). 3.3.

En el caso de las acciones de tutela interpuestas en el trámite de los concursos públicos de méritos, la Corte Constitucional en la sentencia T-081 de 2022 4 señaló que si bien la regla general indica la improcedencia de la acción de tutela para resolver los conflictos que se enmarcan en los concursos de méritos cuando existen actos susceptibles de control judicial, lo cierto es que la jurisprudencia ha fijado algunas subreglas para los eventos en los cuales el medio de control no resulta eficaz.

En tal sentido que el mecanismo constitucional es procedente de forma definitiva en los siguientes casos: (i) el empleo ofertado se encuentra con un periodo fijo; (ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer puesto en la lista de elegibles; (iii) presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo por su relevancia constitucional y, (iv) cuando por las condiciones particulares del demandante resulta desproporcionado acudir al mecanismo.

En igual sentido, la Corte Constitucional en la reciente sentencia T-156 de 2024 5, indicó que existe un medio de control idóneo y eficaz para controvertir los actos administrativos definitivos dictados en un concurso de méritos, como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto la “( ) discusión se relaciona con un debate sobre la legalidad del acto administrativo y las condiciones en las que este debía emitirse, debate que es propio del juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Y recordó que “el medio de control de nulidad puede adelantarse cuando los actos administrativos “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Así mismo, analizó cuándo se configura un perjuicio irremediable que haga viable el amparo de manera transitoria en dichos eventos, ante lo cual sostuvo “no se configura un perjuicio irremediable cuando los accionantes “contaban con una mera expectativa de ser nombradas en los cargos a los cuales concursaron, sin que se haya consolidado un derecho a acceder de inmediato a los cargos públicos”.

Para considerar que existe un derecho adquirido en materia de concursos, esta corporación ha sostenido que se requiere acreditar “(a) [que] la persona participó en un concurso de méritos; (b) que el nombre fue incluido en la lista de elegibles y (c) que existe una vacante para ser designado”. En suma, la acción de tutela es procedente contra las decisiones que se dicten en un concurso de méritos, siempre que se trate de actos de trámite, bajo los supuestos que ha identificado la jurisprudencia constitucional.

No obstante, cuando se controvierte una decisión definitiva (como el acto que contiene el registro de elegibles o el acto que excluye a un participante de un concurso), la acción de tutela, en principio, es improcedente, porque existen otros medios de defensa judicial, como los medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, en los que se puede hacer uso de las medidas cautelares, para lo 4 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 5 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cual se han precisado unas subreglas jurisprudenciales que habilitan, excepcionalmente, el ejercicio de la acción de tutela. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1.

El señor Mario Andrés Padilla Ubaque interpuso acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, al considerar que vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a cargos públicos, con la decisión adoptada en el Acuerdo CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de Técnico grado 11 en el Centro de Servicios para los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué. La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado por medio de sentencia de 9 de febrero de 2024, declaró improcedente la acción de tutela, por estimar que para debatir la legalidad del Acuerdo CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023, el actor tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, donde puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del mismo, a lo que agregó que la parte actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

El accionante presentó escrito de impugnación con el fin de que se revoque la decisión de primera instancia, luego de exponer que el medio de control no es idóneo para cuestionar el acto administrativo que conformó la lista de elegibles, debido a que considera que se trata de un acto de trámite que debe ser analizado a través de este mecanismo de protección constitucional. 4.2.

La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela porque en el caso bajo examen no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto se acude a la acción constitucional con el propósito de controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual se conformó la lista de elegibles para lo cual el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial que goza de idoneidad y eficacia. En el precitado acto administrativo se resolvió formular ante el juez coordinador del Centro de Servicios para los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué, la lista de elegibles para proveer el cargo de Técnico grado 11 en el Centro de Servicios para los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué en propiedad, y solicitar al titular de la Coordinación del referido centro de servicios, que en su calidad de autoridad nominadora remitiera al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, los actos administrativos de nombramiento y posesión del empleado respectivo. 4.3.

Como se indicó en las consideraciones jurídicas de esta decisión, la acción de tutela se torna procedente cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa y se esté en presencia de las excepciones señaladas en la jurisprudencia para admitir de manera excepcional el mecanismo constitucional para controvertir decisiones en concursos de méritos, tales como “(i) la inexistencia de un medio de control;

(ii) la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que la discusión desborde la competencia del juez administrativo”. Sobre el ultimo supuesto, la Corte Constitucional ha sostenido que se trata de argumentos de índole estrictamente constitucional que no puedan ser conocidos por el juez de lo contencioso administrativo. Adicional a lo anterior, la Sala debe precisar que el acto que contiene la lista de elegibles que se utilizará para proveer el cargo es definitivo, por consolidar una Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 situación particular y concreta.

Al respecto, esta corporación ha sostenido que “sea lo primero aclarar que esta Corporación ha sido unificada en el criterio de que los actos expedidos durante el transcurrir de una convocatoria son actos de trámite, pues solo se considera definitivo el que contiene la lista de elegibles que ha de usarse para proveer los cargos que se sometieron a concurso” 6.

En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta corporación indicó que el acto administrativo por el cual se conforma la lista de elegibles puede ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto reconoce un derecho a quien obtuvo la calificación más alta para ocupar la vacante ofertada en propiedad.

De manera particular, señaló lo siguiente: “( ) en aquellos casos en que se llevan a cabo las etapas de un concurso de méritos, los actos resultantes del mismo no pueden ser controlados a través de dicho medio sino por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que jurídicamente son actos administrativos laborales que reconocen una prerrogativa a quien obtuvo la mayor calificación. En otras palabras, no estamos ante un acto de elección de la administración, sino en la consolidación de un derecho en cabeza de aquella persona que cumplió los requisitos y obtuvo el puntaje establecido para poder ocupar la vacante, a través del concurso de méritos correspondiente” 7.

Bajo ese contexto, la Sala no encuentra razones válidas para habilitar la procedencia de este mecanismo de protección constitucional de naturaleza residual y subsidiaria, pues ello sería desconocer que el ordenamiento jurídico ha previsto un medio de defensa judicial con la aptitud suficiente para ventilar estas controversias de naturaleza estrictamente legal.

Adicionalmente, se evidencia que no se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues no se observan circunstancias particulares que ameriten la intervención del juez constitucional ante la existencia de una situación grave, urgente, inminente e impostergable que afecte los derechos fundamentales del demandante. Por el contrario, se resalta que la inconformidad recae sobre argumentos de estricta legalidad que escapan del ámbito de competencia del juez constitucional como son: (i) la validez de la conformación de la lista de elegibles con personas que concursaron para cargos diferentes al creado para el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué;

(ii) la legalidad del Acuerdo CSJTOA23-35 de 22 de febrero de 2023 del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, porque considera que no debió ofertar una plaza que no estaba vacante y (iii) la falta de motivación del acto administrativo por no valorar los requisitos exigidos en el artículo 71 literal g del Acuerdo PSAA13-10038 de 2013 y soportar sus consideraciones en el Acuerdo CSJA17-10754 de 2017.

Sobre la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela la Corte Constitucional señaló que, en línea de principio, “quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contenciosa administrativa”8. Conforme con lo ha señalado esta Sala 9, “esas situaciones están regladas en la Ley 270 de 1996 y, en los términos expuestos por el actor, antes que demostrar un perjuicio irremediable, están encaminadas a una aparente infracción de las normas en que debería fundarse.

En efecto, el artículo 137 del CPACA prevé como causal de nulidad de los actos administrativos, entre otras, que hayan sido expedidos con infracción de las normas en 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 1º de septiembre de 2014. Exp. 05001-23-31-000- 2008-01185-01. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 3 de marzo de 2020.

Exp. 25000-23-42-000-2017- 1317-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Corte Constitucional, sentencia T-586 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Sentencia de 10 de agosto de 2023. Exp. 11001-03-15-000-2023-03127-00; sentencia de 7 de septiembre de 2023. Exp. 11001-03-15-000-2023-04007-00 y, sentencia de 31 de agosto de 2023. Exp. 54001-23-33-000-2023-00129-01.

M.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 que deberían fundarse. A modo ilustrativo, esta causal tiene que ver con la violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para el sustento del acto administrativo y se configura por vulneración directa de esas normas, siempre que ocurra en las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea”.

De allí que el demandante pueda cuestionar la legalidad del Acuerdo CSJTOA23- 35 de 22 de febrero de 2023, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, a partir de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la misma normativa. Sumado a ello, debe resaltarse que al acudir a la jurisdicción contencioso administrativa la accionante puede reclamar la adopción de medidas cautelares en virtud del artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, se observa que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía judicial idónea y eficaz, pues como se indicó en precedencia no está demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que tampoco resulta procedente como mecanismo transitorio, siendo en el marco del proceso ordinario en donde deberá discutir lo que propone en esta sede constitucional.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 9 de febrero de 2024, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional por desatender el requisito de subsidiariedad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 9 de febrero de 2024, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Radicado: 11001-03-15-000-2023-07311-01 Demandante: Mario Andrés Padilla Ubaque Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN