REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Demandante: GÓMEZ ESTRADA CONSTRUCTORES SA Demandado: METROVIVIENDA Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN DE SENTENCIA Asunto: INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Síntesis del caso: el actor suscribió un contrato con la vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Ciudadela Campo Verde donde se acordó que el demandante recibiría un porcentaje por la venta de cada lote en el proyecto inmobiliario Ciudadela Campo Verde; sin embargo, dicho proyecto no pudo ejecutarse, porque las entidades demandadas no adelantaron unas tareas que eran indispensables para ello.

A través de la acción de reparación directa, el actor reclamó el pago del porcentaje pactado en el contrato a unas entidades estatales ajenas al negocio; no obstante, esa no es la vía procesal para pretender el pago de una prestación acordada en un contrato que no fue suscrito por las autoridades demandadas. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de marzo de 2017 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 798 a 807 vlto. cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por las demandadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones indemnizatorias elevadas por la parte actora conforme a lo expuesto en este proveído.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.” (fl. 595 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 10 de mayo de 2010 (fl. 1 cdno. ppal.), la compañía Gómez Estrada Constructores SA (GECSA) presentó demanda en ejercicio de 2 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (CCA) (fls. 5 a 28 cdno. ppal.) en contra de Metrovivienda, el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Planeación, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) con las siguientes súplicas: “1.

Que se declaren administrativa y solidariamente responsables a Metrovivienda, al Distrito Capital - Secretaría Distrital de Planeación, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y al Instituto de Desarrollo Urbano, como consecuencia de las omisiones en que dichas entidades incurrieron, al no ejecutar las actividades que les correspondían para desarrollar el proyecto Ciudadela Campo Verde, tal como quedó consignado en el laudo arbitral de 23 de octubre de 2008. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a Metrovivienda, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al Instituto de Desarrollo Urbano y al Distrito Capital - Secretaria Distrital de Planeación, a la indemnización correspondiente, según cifras actualizadas al corte del 30 de abril de 2010, así: 2.1. La suma de MIL NOVECIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($1.912.224.370) M/CTE, cifra que resulta de acumular el valor correspondiente a los honorarios de gerencia, calculado mediante la aplicación al monto total estimado de las ventas, de un porcentaje del 0,88533% con el correspondiente a la porción de los gastos reembolsables que se pagaba también como un porcentaje del monto total de las ventas, a razón del 1,1067% de dicho valor, y con el relativo a la sanción pecuniaria establecida en el contrato de gerencia. 2.2.

La suma resultante de aplicar a la cifra de MIL NOVECIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($1.912.224.370) M/CTE, las tasas de interés moratorio vigentes en cada período, a la tasa más alta permitida por la ley, desde el día 30 de abril de 2010, hasta el día en que se efectúe el pago total de la obligación. 2.3.

Las sumas de dinero que resulten de adicionar la obligación principal, cuya cuantía se identificó en el numeral 2.1, con el monto de los intereses de mora, siguiendo el procedimiento descrito en el numeral 2.2, serán exigibles desde la misma fecha de la ejecutoria del auto (sic) en el que se profiera la sentencia. 2.4. Que a partir de la ejecutoria de la sentencia, se condene a Metrovivienda, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el IDU y el Distrito Capital - Secretaría de Planeación Distrital, a pagar los intereses moratorios, tal como lo prescribe el artículo 177 del
CCA y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99. 2.5.

Que se condene a Metrovivienda, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el IDU y el Distrito Capital - Secretaría de Planeación Distrital a pagar todos los gastos del proceso.” (fls. 5 y 6 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del original). 3 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 23 de agosto de 2002, Metrovivienda y Fiduciaria de Occidente SA celebraron un contrato de fiducia mercantil para “la realización con cargo al patrimonio autónomo correspondiente [patrimonio autónomo Fideicomiso Ciudadela Campo Verde] de todas las actividades inherentes a la dirección, coordinación, supervisión y control de los procesos relacionados con el diseño, urbanización y comercialización de un proyecto urbanístico integral de vivienda (…) el cual se ha convenido denominar como Ciudadela Campo Verde” (fl. 13 cdno. ppal.). 2) El 18 de marzo de 2003, Fiduciaria de Occidente SA –como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Ciudadela Campo Verde– suscribió un contrato con la sociedad demandante para que gerenciara el mencionado proyecto; la remuneración de la parte actora incluía, entre otras cosas, el 1,99203% del valor de venta de cada lote (0,88533% por honorarios y 1,1067% por gastos reembolsables). 3) El proyecto urbanístico no se llevó a cabo pues, “Metrovivienda no cumplió con su obligación de coordinación con las entidades distritales cuya gestión era necesaria para sacar adelante el proyecto, de tal manera que ni el IDU ni la EAAB realizaron, dentro de los plazos previstos y a los cuales habían comprometido, las obras que les correspondían, como tampoco fue posible la aprobación del plan parcial por parte de la Secretaría Distrital de Planeación” (fl. 13 cdno. ppal.). 4) El 23 de octubre de 2008, mediante laudo arbitral, se negaron las pretensiones indemnizatorias por la no ejecución del proyecto urbanístico promovidas por el ahora demandante en contra de Fiduciaria de Occidente SA – como vocera del patrimonio autónomo–, en donde se definió que “quienes habían sido responsables de los perjuicios ocasionados a [Gómez Estrada Constructores SA] por la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato de gerencia eran Metrovivienda y las entidades distritales que debían ejecutar las 4 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia obras de urbanismo matriz [Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano] y las encargadas de proferir la resolución de aprobación del plan parcial [Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Planeación]” (fl. 14 cdno. ppal.). 5) A partir de la anterior decisión la compañía demandante tuvo conocimiento de que la imposibilidad de ejecutar el contrato de gerencia y de obtener la ganancia derivada de ello era atribuible a las autoridades ahora demandadas. 3.

Contestaciones de la demanda y del llamamiento en garantía 1) Metrovivienda (fls. 37 a 82 cdno. ppal.) esgrimió las excepciones de i) “falta de legitimación en la causa por pasiva por carencia absoluta de fundamento y derecho para demandar”, toda vez que la entidad era ajena al origen de los perjuicios reclamados; ii) “hecho de un tercero como eximente de responsabilidad”, por cuanto la imposibilidad de ejecutar el proyecto urbanístico solo puede ser atribuible a la actuación de terceros; iii) “el laudo arbitral no es vinculante frente a terceros que no participaron del mismo”, dado que extender sus efectos desconocería las garantías de las partes ajenas al trámite arbitral y, iv) “caducidad de la acción de reparación directa”, pues, la imposibilidad de ejecutar el contrato se conoció durante toda su vigencia, pero, la demanda se promovió mucho después de su finalización. 2) Por su parte, el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Planeación (fls. 113 a 130 cdno. ppal.) formuló las excepciones de i) “caducidad de la acción de reparación directa” ya que el actor demandó mucho tiempo después de la oportunidad debida y, ii) “ausencia de causa para demandar”, “inexistencia de falla en el servicio”, “falta de nexo causal, por inexistencia de omisión administrativa”, “culpa exclusiva de la víctima”, “hecho determinante de un tercero” e “inexistencia de daño por lucro cesante”, por cuanto los perjuicios reclamados por el actor no se originaron en una actuación directa de la entidad demandada. 3) Además, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (fls. 107 a 111 cdno. ppal.) propuso las excepciones de i) “caducidad de esta acción de reparación directa”, porque la demanda se promovió por fuera del plazo legal y, 5 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia ii) “inexistencia del nexo de causalidad entre el daño y el hecho que lo genera” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”, debido a que la entidad demandada no estaba relacionada con las circunstancias que originaron el daño reclamado. 4) A su turno, el Instituto de Desarrollo Urbano (fls. 131 a 139 cdno. ppal.) planteó las excepciones de i) “caducidad de la acción”, puesto que el interesado dejó pasar la oportunidad para reclamar el daño y, ii) “falta de legitimación por pasiva”, “ausencia del nexo causal”, “cumplimiento de la función administrativa por parte del IDU” y “hecho de un tercero”, porque los perjuicios reclamados no fueron causados por la actividad de la autoridad demandada. 5) Por último, La Previsora SA Compañía de Seguros –llamada en garantía por el Instituto de Desarrollo Urbano– (fls. 183 a 207 cdno. ppal.) presentó las excepciones de i) “caducidad de la acción”, toda vez que la demanda se promovió mucho tiempo después de ocurridas las supuestas omisiones de las entidades demandadas y ii) “falta de cobertura”, “límite del valor asegurado” y “disponibilidad de pago y agotamiento del valor asegurado”, porque la póliza no estaba vigente al momento del supuesto siniestro ni tampoco amparaba los montos en discusión. 4.

Sentencia de primera instancia La C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 8 de marzo de 2017 declaró probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: 1) El 18 de marzo de 2007 es el punto inicial para el cómputo del término de caducidad de las súplicas sustentadas en las omisiones de las entidades demandadas, porque “es a partir de este momento en donde el aquí demandante, concreta su daño pues durante los cuatro (4) años que duró el contrato de gerencia, el mismo no fue posible adelantarlo, según este por la acción omisiva de las demandadas” (fl. 807 cdno. ppal.). 6 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia 2) Desde que finalizó el plazo de ejecución del contrato de gerencia suscrito por el demandante con la vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Ciudadela Campo Verde, el actor sabía que ya no se ejecutaría el contrato y que tampoco recibiría ninguna suma por la venta de los lotes. 3) En consecuencia, la parte demandante podía promover sus pretensiones de reparación directa hasta el 19 de marzo de 2009; no obstante, solicitó la conciliación solo hasta el 16 de diciembre de ese año y demandó el 10 de mayo de 2010, cuando ya había fenecido la oportunidad para hacerlo. 5.

Recurso de apelación La parte actora (fls. 809 a 813 cdno. ppal.) aseguró que no se configuró la caducidad de la acción pues, “fue a partir del laudo arbitral de 23 de octubre de 2008 que tuvo conocimiento que el daño recaía en cabeza de las entidades distritales demandadas, de manera tal que en ese momento se consolidó efectivamente el daño causado” (fl. 813 cdno. ppal.) 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 21 de marzo de 2018 (fl. 844 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y el 21 de mayo del mismo año (fl. 846 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión, en dicho término la parte demandante (fls. 871 a 890 cdno. ppal.) aseguró que los hechos que sustentan sus pretensiones quedaron debidamente acreditados;

Metrovivienda (fls. 914 a 935 cdno. ppal.), el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Planeación (fls. 891 a 901 cdno. ppal.) la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (fls. 847 a 856 cdno. ppal.), el Instituto de Desarrollo Urbano (fls. 946 a 948 cdno. ppal.) y La Previsora SA Compañía de Seguros (fls. 857 a 870 cdno. ppal.) insistieron en las razones de defensa expuestas en la primera instancia, mientras que el agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a 7 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto: la acción procedente para reclamar la reparación del daño alegado por el demandante y, 3) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La controversia planteada consiste en determinar, conforme a la apelación de la parte demandante, si se debe revocar la decisión de primera instancia porque, a juicio del impugnante, no operó la caducidad de la acción de reparación directa. Sin embargo, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, porque a través de la reparación directa no es posible perseguir el cumplimiento de las prestaciones de un contrato no suscrito por las entidades demandadas. 2.

El caso concreto: la acción procedente para reclamar la reparación del daño alegado por el demandante 1) El actor en su demanda pretendió el pago del 1,99203% del valor de venta de cada lote que dice le correspondía (0,88533% por honorarios y 1,1067% por gastos reembolsables) y la “sanción pecuniaria establecida en el contrato de gerencia” (pretensión 2.1) según lo pactado en el contrato de gerencia que suscribió con la vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Ciudadela Campo Verde, pues, a su juicio, la imposibilidad de percibir ese valor fue ocasionada por las múltiples omisiones de las autoridades demandadas que impidieron la ejecución del proyecto inmobiliario, en particular, la falta de obras de urbanismo y de aprobación del plan parcial.

El aludido porcentaje y el objeto del negocio están previstos en las siguientes cláusulas del contrato de gerencia: “Cláusula primera. Objeto del contrato. El presente contrato tiene por objeto encargar a la gerencia [la sociedad demandante] de las funciones de gerencia de proyecto requeridas por el proyecto urbanístico Ciudadela Campo Verde.

Tales funciones comprenden la realización, de manera integral, de todas las actividades de tipo administrativo, operativo, técnico, financiero, contable, comercial y jurídico necesarias para la dirección, la coordinación, la supervisión y el control de todos los aspectos relacionados con el diseño, la urbanización y la comercialización del mencionado proyecto urbanístico. 8 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia Clausula quinta.

Valor del contrato y forma de pago. El valor del presente contrato es indeterminado pero determinable. Su valor aproximado, equivalente al monto de los honorarios consignados por la gerencia en su propuesta, es la suma de trescientos treinta y dos millones de pesos m/cte incluir IVA, pero la cifra verdadera será la que resulte de la acumulación de los pagos que por tal concepto deba efectuar el fideicomiso, con cargo a los recursos del mismo, de acuerdo con la siguiente metodología: a) Un valor variable equivalente al cero coma ochenta y ocho mil quinientos treinta y tres por ciento (0,88533%) del monto de cada una de las ventas efectivas de lotes que la gerencia [la compañía actora] realice durante la vigencia del contrato.

Este valor se causará al momento de la firma de la escritura de venta de cada terreno vendido, independientemente de la forma de pago que se prevea en ella sin sujeción al pago efectivo del precio. El porcentaje mencionado será fijo durante el desarrollo del contrato y no variará así el monto final de ventas resulte ser mayor o menor.

Por supuesto la cifra en pesos que se le cancele a la gerencia como resultado aplicar el porcentaje fijo variará dependiendo de si las ventas resultan mayores o menores a treinta mil millones de pesos ($30.000.000.000) m/cte, que corresponde al monto estimado de ventas del proyecto durante los cuatro (4) años de ejecución y que sirvió de base para calcular el porcentaje de ventas.

(…). Clausula sexta. Gastos reembolsables. Como gastos reembolsables se reconocerán única y exclusivamente los honorarios y/o salarios devengados por el personal necesario para desarrollar el proyecto, es decir, el gerente del proyecto y el personal requerido. La gerencia entiende y acepta que los salarios de cada una de las personas relacionadas en el formulario no. 2 son integrales, es decir, que los salarios de cada persona relacionada incluirán el monto correspondiente a los sueldos, a las prestaciones de ley, a los parafiscales, a la seguridad social y a las prestaciones extralegales, en caso de estas existir, y, cuando se trate de honorarios, los impuestos correspondientes, reflejando el gasto real que correrá con cargo al patrimonio autónomo, sin incluir ningún tipo de utilidad para la gerencia. El equipo mínimo de trabajo deberá permanecer, con una dedicación mínima igual a la propuesto por la gerencia, durante toda la duración del proyecto, sin perjuicio de que el fideicomiso solicitar a la gerencia la participación del personal mínimo requerido cuando así lo considere necesario, sin tener en cuenta su dedicación parcial propuesta y ejecutada. el patrimonio autónomo no reconocerá a la gerencia valores superiores al valor máximo de gastos reembolsables consignados en el formulario que presentará al momento de firmar este contrato. el fideicomiso pagará a la gerencia los gastos reembolsables así: (…). b) Un valor variable equivalente al uno coma mil sesenta y siete por ciento (1,1067%) del monto de cada una de las ventas efectivas de lotes que la gerencia realice durante la vigencia del contrato.

Este valor se causará al momento de la firma de la escritura de venta de cada terreno vendido, independientemente de la forma de pago que se prevea en ella y sin sujeción al pago efectivo del precio. El porcentaje mencionado será fijo durante el desarrollo del contrato y no variará así el monto final de ventas resulte ser mayor o menor.

Por supuesto la cifra en pesos que se le cancele a la gerencia como resultado de aplicar el porcentaje fijo variará dependiendo de si las 9 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia ventas resultan mayores o menores a treinta mil millones de pesos ($30.000.000.000) m/cte, que corresponde al monto estimado de ventas del proyecto durante los cuatro (4) años de ejecución y que sirvió de base para calcular el porcentaje de ventas.

(…). Cláusula decima primera. Cláusula penal y multas. En caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en el presente contrato, previa autorización de la Junta del Fideicomiso: A. cláusula penal: se impondrá a título de pena una sanción pecuniaria en cuantía equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor total del contrato que se hará efectiva al darse el hecho del incumplimiento y sin perjuicio de las demás acciones que pueda instaurar el contratante cumplido” (fls. 37 a 39 cdno. 8 - negrillas adicionales). 2) En el escenario descrito se advierte, claramente, que las pretensiones giran en torno a la imposibilidad de percibir la ganancia pactada en unas estipulaciones contractuales y el monto de la cláusula penal pecuniaria, aspectos acordados en un negocio entre particulares para la ejecución de un preciso proyecto inmobiliario.

En efecto, la utilidad y el valor de la cláusula penal pecuniaria reclamados por la parte demandante se derivan del contrato que suscribió con el patrimonio autónomo Fideicomiso Ciudadela Campo Verde, en consecuencia, debió reclamarle al cocontratante todos los aspectos relacionados con la desatención del clausulado negocial a través de pretensiones de carácter contractual en vez de perseguir a personas ajenas a esa relación, precisamente porque a las autoridades demandadas no se les extienden los efectos de un acuerdo de voluntades que no suscribieron.

Si bien la demanda se sustentó en la responsabilidad patrimonial extracontractual de unas entidades por las omisiones que, según el demandante, le causaron el daño consistente en no poder percibir unas ganancias, lo cierto es que las súplicas tienen un origen netamente contractual pues, el patrimonio autónomo era el obligado a reconocer el porcentaje y el valor de la penal pecuniaria ahora reclamados por el actor y todo lo relacionado con el no pago de esas acreencias solo interesaba a las partes del contrato de gerencia. 3) De este modo, el daño reclamado deviene del incumplimiento de unas previsiones contractuales pactadas en un negocio entre particulares, situación 10 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia que no puede discutirse a través de la reparación que está prevista, en términos generales, para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de un inmueble por motivo de trabajos públicos o cualquier otra causa, todas estas hipótesis extrañas a la desatención de un contrato no estatal. 4) Así las cosas, aunque la parte actora dijo ejercer de forma nominal la acción de reparación directa, lo cierto es que de la lectura de los hechos y las pretensiones se advierte, inequívocamente que realmente pretendió perjuicios por el no pago de unas prestaciones puramente contractuales.

En ese contexto, es especialmente relevante advertir que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, pacíficamente, que “la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y esta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”1, por tanto, como las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada acción son de orden público y de imperativo cumplimiento no están al arbitrio de la libre escogencia del interesado. 5) Aunque la parte actora encausó sus pretensiones a través de una acción reparación directa por unas omisiones que, en su sentir, fueron determinantes en la causación del daño, tal interpretación supone el desconocimiento de la fuente de este –el contrato–, pues, se encamina a encontrar, a partir de la equivalencia de condiciones, un escenario que permita la resolución de sus pretensiones por la vía extracontractual al afirmar que de no haber mediado las omisiones de las entidades demandadas habría recibido el valor de las prestaciones acordadas por las ventas hechas en el proyecto inmobiliario; ese entendimiento del asunto no puede conducir, por sí mismo, a que la reparación directa sea la acción idónea para resolverlo, en efecto, no se puede desconocer ni trastocar la fuente real del daño alegado para con base en ello variar o desquiciar el camino de reclamación legítimamente procedente. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2011, exp. 26.758, CP Mauricio Fajardo Gómez. 11 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia 6) Lo relevante para determinar la acción procedente es, se insiste, la fuente del daño, la cual tampoco puede variarse por las consideraciones que, en su momento, la justicia arbitral hizo sobre los hechos y pretensiones de índole contractual que formuló el actor en contra del patrimonio autónomo.

En aquella oportunidad, en la demanda arbitral se planteó que el fideicomiso debía pagar el porcentaje pactado como remuneración por la venta de cada lote porque no ejecutó las obras de urbanismo y la aprobación del plan parcial, para resolver el incumplimiento contractual alegado, el juez arbitral del contrato de gerencia precisó que el clausulado del contrato de gerencia no imponía ninguna obligación en ese sentido al patrimonio autónomo y señaló que esos aspectos a cargo de las entidades ahora demandadas.

El anterior razonamiento no significó, ni podría serlo, una atribución de responsabilidad patrimonial extracontractual a las autoridades demandadas, como erradamente lo entendió la parte actora, el referido laudo se limitó a estudiar, según lo planteado en la demanda arbitral, si el fideicomiso estaba obligado o no a adelantar dichas actividades y en ese análisis señaló a los realmente encargados de llevarlas a cabo, lo cual no trasladó, bajo ningún punto de vista, a terceros ajenos al negocio, el pago de las prestaciones pactadas por la venta de los lotes o la pena pactada por el incumplimiento del contrato. 7) Ahora bien, en un apartado el laudo arbitral indicó que “si existió un cambio frente a lo manifestado previamente2, tal cambio no fue imputable a la Fiduciaria [como vocera del fideicomiso] sino a las entidades distritales que tenían a su cargo el cometido de realizar las obras.

En esta medida si alguna responsabilidad se deriva de tal situación ella no puede deducirse frente a la entidad fiduciaria, sino eventualmente frente a las entidades distritales [ahora demandadas] que asumieron una conducta que no era coherente con la que había observado previamente”. 2 Las manifestaciones previas que refiere el laudo aluden a que antes de la firma del contrato de gerencia las entidades ahora demandadas informaron que adelantarían las obras de urbanismo y la aprobación del plan parcial. 12 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia En ese fragmento no se afirmó categóricamente que las entidades llamadas a juicio fueran responsables por los perjuicios derivados del fracaso del proyecto inmobiliario.

Y aunque se hubiese hecho una aseveración en ese sentido, lo cierto es que no resultaría jurídicamente vinculante, porque allí no se juzgaba la responsabilidad patrimonial extracontractual de las autoridades demandadas, por lo tanto, toda conclusión sobre el particular no se extendería a otros asuntos, como el presente. 8) Así las cosas, se concluye que la controversia planteada es contractual de carácter privado y su debate ya se surtió en el escenario previsto para ello, sin que ahora pueda variarse el origen del daño para ventilarlo a través de una vía distinta a la que corresponde, en consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia para declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda e inhibirse de pronunciarse sobre las pretensiones. 3.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas por cuanto la conducta de las partes no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa, arbitraria o temeraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia de 8 de marzo de 2017 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2º) Declárase de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en el presente asunto y, por consiguiente, inhíbese de pronunciarse sobre las súplicas de la demanda. 13 Expediente: 25000-23-26-000-2010-00280-02 (60.398) Actor: Gómez Estrada Constructores SA Reparación directa Apelación de sentencia 3º) Abstiénese de condenar en costas. 4º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.