66001233300020170030601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 (2912-2020) Demandante: Francy Nelly Salazar López Demandado: Municipio de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, estabilidad laboral reforzada para los contratistas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 13 de diciembre de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Francy Nelly Salazar López, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 28196 de 12 de diciembre de 2014, y la del acto ficto o presunto derivado del silencio negativo frente al recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto administrativo, por medio de los cuales la Secretaría de Educación Municipal de Pereira le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarare lo siguiente: i) la existencia de una relación laboral entre ella y el municipio de Pereira, desde el 12 de julio de 2010 hasta el 14 de mayo de 2014; ii) la ineficacia de la terminación unilateral del último contrato de prestación de servicios; y, iii) que el tiempo laborado sea tenido en cuenta para efectos pensionales.

Además, que se condene a la entidad a: i) reintegrarla a un cargo igual o de mejor jerarquía al de auxiliar administrativo; ii) reconocer y pagar, con base en el salario de una auxiliar administrativa de planta, los emolumentos a que haya lugar desde la terminación unilateral del contrato y hasta su reintegro efectivo; iii) reconocer, pagar y liquidar la diferencia entre el valor de los 2 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co honorarios y el salario de una auxiliar administrativa de planta; iv) reconocer, pagar y liquidar la totalidad de las prestaciones sociales de ley y «todo aquello que constituye factores salariales; v) pagar los porcentajes correspondientes a salud, riesgos laborales, caja de compensación familiar y pensiones; vi) reconocer y pagar las incapacidades laborales que no reconoció la ARL; vii) pagar la indemnización de 180 días que prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; viii) pagar todas las sumas resultantes debidamente indexadas y ajustadas; ix) a todo lo probado en virtud de las facultades ultra y extra petita; y, x) pagar las costas del proceso.

Asimismo, pidió, como pretensiones subsidiarias, las siguientes: 1) Una vez declarada la nulidad de los actos administrativos, se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante del municipio de Pereira, en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2011 y el 14 de mayo de 2014, en el cargo de auxiliar administrativa de la I.E. Remigio Antonio Cañarte; 2) Una vez declarada la relación laboral entre el 12 de julio de 2010 y el 14 de mayo de 2014, se declare que esta se terminó de manera unilateral y sin justa causa, mientras la demandante se encontraba incapacitada; como consecuencia de ello, condenar a la demandada a: i) reintegrarla a un cargo igual o de mejor jerarquía al de auxiliar administrativo; ii) reconocer y pagar, con base en el salario de una auxiliar administrativa de planta, los emolumentos a que haya lugar desde la terminación unilateral del contrato y hasta su reintegro efectivo; iii) reconocer, pagar y liquidar la diferencia entre el valor de los honorarios y el salario de una auxiliar administrativa de planta; iv) reconocer, pagar y liquidar la totalidad de las prestaciones sociales de ley y «todo aquello que constituye factores salariales; v) pagar los porcentajes correspondientes a salud, riesgos laborales, caja de compensación familiar y pensiones; vi) reconocer y pagar las incapacidades laborales que no reconoció la ARL; vii) pagar la indemnización de 180 días que prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; viii) pagar todas las sumas resultantes debidamente indexadas y ajustadas; ix) a todo lo probado en virtud de las facultades ultra y extra petita; y, x) pagar las costas del proceso; y, 3) una vez declarada la nulidad de los actos administrativos demandados, se declare la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2011 y el 14 de mayo de 2014, para ocupar el cargo de auxiliar administrativo en la I.E. Remigio Antonio Cañarte en el grado que resulte probado en el proceso; las demás quedarán incólumes a las descritas en la petición subsidiaria 2, teniendo en cuenta el anterior hito inicial de la relación laboral. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Francy Nelly Salazar López se desempeñó como auxiliar administrativa en el colegio Remigio Antonio Cañarte de la Secretaría de Educación de Pereira, desde el 12 de julio de 2010 hasta el 22 de mayo de 2014. ii) Hasta el 28 de julio de 2011, estuvo vinculada, por contrato de obra o labor, mediante la empresa Servitemporales Empacamos; posteriormente, fue contratada directamente por la Alcaldía, mediante contratos de prestación de servicios, hasta el 22 de mayo de 2014. iii) Durante el periodo señalado, desarrolló su actividad de manera personal, con 3 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implementos del colegio, en un horario determinado y bajo la continua subordinación del rector y de la coordinadora del plantel educativo. iv) El 14 de mayo de 2014, mientras prestaba su servicios, la señora Salazar López sufrió un accidente laboral de tipo «traumatismo por aplastamiento del pulgar», que causó su incapacidad hasta el 23 de julio de 2014. v) El 15 de mayo de 2014, la demandante entregó la referida incapacidad a la institución educativa; sin embargo, el rector omitió su deber de informar del evento a la ARL, en razón de no haber estado presente en el momento de su ocurrencia. vi) La Alcaldía de Pereira decidió terminar la relación contractual el día del accidente, y le negó el pago de las prestaciones económicas derivadas de este, pues adujo que para su reconocimiento, era necesario que el rector hubiese informado de aquella contingencia. vii) Aunque entre las partes se suscribieron contratos de prestación de servicios, la realidad fáctica que subyace es la de una auténtica relación laboral, pues la demandante desarrolló sus labores bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le impuso el rector de la institución Remigio Antonio Cañarte. viii) Si bien entre cada contrato se presentaron algunos intervalos, estos corresponden al periodo de vacaciones que normalmente se concede al personal adscrito a la institución, según el calendario académico oficial. ix) El ente territorial demandado tiene en su planta de personal funcionarios que cumplen con las mismas actividades que la accionante desempeñó, pero cuya prestación se diferencia en que, mientras a aquellos se les cancela un salario mayor y todas las prestaciones sociales de ley, a ella no se le pagó ninguna, como tampoco los aportes al sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales; mucho menos la afilió a una caja de compensación familiar.

Además, los servidores que laboran en las instituciones educativas estatales fueron posesionados en entidades del orden nacional, departamental y municipal, y por virtud de la descentralización educativa ordenado por la Ley 715 de 2001. x) El 17 de julio de 2014, la Alcaldía de Pereira le hizo firmar a la demandante un «consentimiento informado» para la realización de un examen médico ocupacional de seguimiento y cierre del evento; no obstante, este nunca se llevó a cabo. xi) El 4 de septiembre de 2014, la señora Salazar López presentó solicitud ante el municipio de Pereira, donde pidió ser reintegrada al cargo que venía desempeñando por despido injusto, se le reconociera la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales. xii) El 12 de septiembre de 2014, a través del oficio 28196, el ente territorial negó las anteriores peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 4 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 11, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 307 de la Constitución; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6, y 8 del Decreto 3135 de 1968; los decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994; y las leyes 100 de 1993, 50 de 1990 y 21 de 1982.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En el caso concreto se prueba que la demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter laboral de la relación, por cuanto en su ejecución se presentaron los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo. ii) En ese sentido, el acto administrativo demandado es violatorio de la Constitución y de la ley, puesto que, al existir en el ente territorial personal de planta que desempeñaba sus mismas funciones, se le vulneraron sus derechos a la igualdad y al trabajo.

Igualmente, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de rechazar la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando se configuran los tres elementos de una verdadera relación laboral. iii) Además, en lo relacionado con el tiempo laborado a través de la empresa Servitemporales S.A., debe tenerse en cuenta que esto solo fue un proceso de «tercerización laboral», pues aunque dicha empresa denominó a sus empleados como «trabajadores en misión», lo cierto es que fue el municipio de Pereira el que asumió el pago de las acreencias laborales y del trabajo suplementario de aquellos. iv) La señora Francy Salazar López es un sujeto de especial protección, sobre todo si se tiene en cuenta que la entidad demandada era conocedora del estado de incapacidad que la aquejaba y, aun así, decidió «despedirla sin autorización previa del Ministerio Protección Social». v) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Salazar López y la entidad demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de 3 años; por lo tanto, existen razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 El municipio de Pereira, por conducto de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que a continuación se resumen: i) Entre la demandante y el ente territorial se celebraron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de apoyo administrativo en la institución educativa, en los cuales no hubo subordinación ni continuidad. ii) A la señora Salazar no se le pagó un salario, sino los honorarios correspondientes al contrato; tampoco tuvo jefes inmediatos, por lo que solo hubo intervenciones y 1 Folios 165 al 177 del cuaderno principal. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coordinaciones de parte del rector para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. iii) La coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que este último se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, recibir instrucciones de sus superiores o reportar informes, sin que ello signifique la configuración del elemento de la subordinación. iv) La prestación del servicio no fue continua, puesto que cada contrato fue terminado y liquidado, con lo cual se finiquitó cualquier tipo de relación jurídica entre las partes; además, la demandante debe probar la calidad con la que fue contratada por la empresa de servicios temporales y que las labores por ella desempeñadas correspondientes a las mimas que cumplía una persona vinculada al municipio de Pereira. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de i) inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, ii) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, y iii) prescripción de los derecho invocados. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) Dentro del expediente se encuentra probado que la señora Francy Nelly Salazar López estuvo vinculada con el municipio de Pereira en dos periodos diferenciados: uno que va desde el 12 de julio de 2010 hasta el 28 de julio de 2011, a través de la empresa Servitemporales S.A.; y otro que comenzó el 1 de agosto de 2011 y terminó el 29 de agosto de 2014, mediante contratos de prestación de servicios. ii) De acuerdo con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado,3 quien pretenda la declaratoria de la existencia de una relación laboral tiene el deber de demostrar la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo, pues «la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA [establece que esta] compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda». iii) Conforme al material probatorio aportado, se tiene que la señora Salazar López prestó sus servicios de forma personal a la demandada y, por ellos, recibió una contraprestación económica.

No obstante, no ocurre lo mismo con el elemento de la subordinación continuada, pues si bien de la actora se esperaba una actividad mínima de prueba en relación con las circunstancias en que desarrolló sus labores, no cumplió con esta. 2 Folios 337 al 357. 3 Cita las sentencias de la Sección Segunda del 25 de agosto de 2016, radicado 0088-2016 (SUJ2) y del 17 de octubre de 2018, radicado 1193-2016. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Así, dentro del expediente no existen documentos o testimonios que evidencien la exigencia de un horario a la demandante o la imposición de órdenes, instrucciones o directrices sobre la forma en que debía desarrollar sus actividades; como tampoco que brinden información respecto de la cantidad, sitio y tiempo que dedicaba a las labores para las que fue contratada. v) Y si bien es cierto que en casos similares se ha accedido al reconocimiento de la relación laboral entre el municipio de Pereira y los demandantes en calidad de auxiliares administrativos, también lo es que en ellos el material probatorio ha sido suficiente para llegar a tal convicción, lo que no ocurre en el presente asunto donde no se demuestra la configuración del elemento de la subordinación o dependencia continuada. vi) Por tales razones, se deben negar las súplicas de la demanda, y sin que haya imposición de costas. 1.4.

El recurso de apelación4 La señora Francy Nelly Salazar López, mediante apoderado, formuló la alzada en orden a insistir en la existencia del elemento de la subordinación por aplicación del «principio de presunción en las órdenes de servicio misionales de la entidad» y a solicitar el estudio de la pretensión «derivada del estado de enfermedad», para lo cual, enunció las siguientes razones: i) «Inaplicación del principio de presunción en las órdenes de servicio misionales de la entidad».

A este respecto, la celebración continua de contratos de prestación de servicios entre el municipio de Pereira y la demandante demuestra la necesidad permanente del primero de satisfacer unas funciones propias de su objeto misional; por lo que, contrario a los determinado por el tribunal, sí estaba probada la relación de trabajo y, en consecuencia, se desconoció la protección de los principios de primacía de la realidad sobre las formas, el de prohibición de enriquecimiento sin causa; el de igualdad y el de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos de las normas laborales. ii) «No se estudiaron las pretensiones de la demanda en su integridad».

Sobre el particular, en la sentencia apelada «no [se] hizo alusión alguna a la estabilidad laboral pretendida por el estado y incapacidad de la trabajadora al término de la relación contractual». En concreto, el tribunal solo «se limitó a estudiar un contrato realidad dejando de lado que se había solicitado en la demanda una protección especial constitucional amparada en su estado de salud, al ser culminado el vínculo por la incapacidad que tuvo lugar». iii) En definitiva, debe accederse a las pretensiones de la demanda, pues la señora Francy Salazar López, en cuanto sujeto de especial protección constitucional (por su estado de incapacidad), ostentaba, al momento de la terminación del vínculo, una condición de estabilidad que, por lo menos, debió haber sido objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Folios 360 al 362. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.1. El municipio de Pereira, a través de su apoderado judicial, solicitó confirmar la sentencia apelada, pues, en su criterio, la falta de pruebas respecto del elemento de la subordinación impide consolidar la configuración de la existencia de la relación laboral que alega la demandante.5 1.5.2.

La parte demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda visible en el folio 372. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual decidirá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en la apelación, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la señora Francy Nelly Salazar López y el municipio de Pereira existió una relación laboral encubierta o subyacente, para el lapso comprendido entre el 12 de julio de 2010 y el 22 de mayo de 2014; de ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales y a la indemnización por despido injustificado que reclama; ii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación de la demandante; y, iii) ¿debe considerarse a la demandante como sujeto de especial protección por su estado de salud, como consecuencia de la incapacidad médica sobrevenida por un accidente ocurrido durante la prestación del servicio como contratista? En caso afirmativo ¿cuáles serían las prestaciones a las que tendría derecho? 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo 5 Índice 13 del aplicativo Samai. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 10 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 11 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000- 2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26- 000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

Sobre las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 198819 y el Decreto 4588 de 200620 las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes, a su vez, son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales con la finalidad de 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 20 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Respecto de la naturaleza de tipo de organizaciones, la Corte Constitucional,21 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: […] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo.

Respecto de esta modalidad, esta Subsección, en sentencia del 15 de julio de 201922 sostuvo que «( ) la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, 21 C-211 de 2000. 22 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando «( ) el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». [Negrillas fuera del texto] Por su parte, la OIT, en la Recomendación 198 de 2006 (numeral II), sobre los indicios de relaciones de trabajo encubiertas, indicó lo siguiente: 13.

Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: (a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y (b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador. [Negrillas propias] Asimismo, por su cercana relación con la figura de las cooperativas de trabajo asociado, cabe recordar lo consignado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 sobre la figura de los simples intermediarios, en la cual se señaló lo siguiente: ( ) [L]a figura del simple intermediario está regulada en el articulo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vinculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (articulo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con el y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.23 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.24 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.25 [Negrillas fuera del texto].

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999. M.P. José Roberto Herrera Vergara. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL-43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018.

M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

Sobre la relación laboral que alega la demandante i) El 2 de agosto de 2011, la jefe de Talento Humano de la empresa Servitemporales S.A. certificó que la señora Francy Nelly Salazar López «(…) ha laborado en nuestra empresa con contratos por obra o labor determinada, suministrado (sic) como trabajador en misión en la empresa Alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación»,26 en los siguientes períodos: CARGO SALARIO INGRESO RETIRO AUXILAR ADMINISTRATIVO $ 527.725,00 12/07/10 13/10/10 AUXILAR ADMINISTRATIVO $ 527.725,00 14/10/10 08/12/10 AUXILAR ADMINISTRATIVO $ 541.700,00 17/01/11 28/07/11 * Según la tabla proporcionada por la empresa en la aludida certificación. ii) La señora Francy Nelly Salazar López suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira: Contrato Duración Objeto Folios 573-2011+AD Del 01/08/11 al 15/12/11 «Prestar los servicios de auxiliar en el establecimiento educativo Remigio Antonio Cañarte del municipio de Pereira o en el establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio, con el fin de apoyar la actividad de aseo, mantenimiento, mantenimiento de los proyectos productivos agropecuarios y control de la documentación que constituyen el material bibliográfico y didáctico en los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira» 308-309 438-2012 Del 16/01/12 al 15/03/12 «(…) apoyar las actividades de digitación, expedición y archivo de los documentos oficiales, control de la documentación que constituyen el material bibliográfico y didáctico, aseo, mantenimiento, manutención de los proyectos productivos agropecuarios y los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira (Remigio Antonio Cañarte) o donde la Secretaría de Educación municipal lo requiera por necesidad del servicio» 310 1096-2012 Del 04/04/12 al 03/0812 «Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira y en la Secretaría de Educación» 311-312 1346-2012 Del 04/08/12 al 18/09/12 Ibídem 313-314 1912-2012 Del 19/09/12 al 02/11/12 Ibídem 315-316 2576-2012 Del 03/11/12 al 02/12/12 Ibídem 317-318 0612-2013 Del 14/01/13 al 13/06/13 Ibídem 319 11100929-2013 Del 08/07/13 al 07/08/13 «(…) realizará las siguientes actividades de apoyo acompañamiento del establecimiento educativo: 1) en el manejo y actualización de los registros del SIMAT; 2) en el manejo de la agenda de reuniones; 3) en la elaboración de comunicaciones oficios tanto internos como externos; 4) en el manejo organizado el archivo institucional cinco y la organización y convocatoria de reuniones; 6) en la revisión de la página institucional de la SEM para atender de manera oportuna y efectiva las directivas, lineamientos y demás comunicaciones que allí se socialicen; 7) en el manejo eficiente del registro de la deserción y planilla de los estudiantes» 320 11101142-2013 Del 08/08/13 al 07/09/13 Ibídem 321 11101865-2013 + A Del 16/09/13 al 06/12/13 Ibídem 322 11100655-2014 Del 22/01/14 al 21/05/14 Ibídem 324 11101134-2014 Del 30/07/14 al 29/08/14 «Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas y asistenciales en uno de los establecimientos educativos oficiales o donde la secretaría educación lo requiera» 325 iii) El 27 de junio de 2013, la directora administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira dio constancia de que la señora Francy Nelly Salazar López había suscrito los siguientes contratos de prestación de servicios: 573, 438, 1096, 1346, 1912, 2576 y 612.27 26 Folio 64 del cuaderno 2. 27 Folio 50 del cuaderno principal. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 15 de mayo de 2014, el médico tratante de la Clínica de Ortopedia y Traumatología «Fracturas y Fracturas S.A.S.», al consignar en la «Historia Clínica» de la señora Francy Nelly Salazar López las conclusiones del diagnóstico de la consulta que tuvo lugar ese día, precisó lo siguiente: «Observaciones adicionales: certifico que las lesiones encontradas al examen físico son factiblemente producto del accidente de tránsito».28 v) El 15 de mayo de 2014, el médico tratante de la Clínica de Ortopedia y Traumatología «Fracturas y Fracturas S.A.S.» solicitó la siguiente incapacidad para la paciente Francy Nelly Salazar: «Fecha de inicio: 15/05/2014 (…) Fecha de terminación: 24/05/2014 (…) Duración incapacidad: 10 (diez) días (…) Causa de incapacidad: Accidente de trabajo (…) Diagnóstico: S670 Traumatismo por aplastamiento del pulgar y otro (s) dedo (s)».29 vi) El 6 de junio de 2014, el Comité Interdisciplinario de la compañía de seguros Positiva S.A., a través de Acta, emitió la siguiente calificación para el accidente de la señora Salazar López: «Caso revisado por comité interdisciplinario de calificación: se acepta origen COMÚN (accidente común)».30 vii) El 3 de julio de 2014, el médico líder de la sucursal Risaralda de la ARL Positiva, Vicepresidencia Técnica, notificó a la señora Francy Nelly Salazar de lo siguiente:31 (…) Según el dictamen de calificación de origen emitido por el grupo interdisciplinario de esta Administradora de Riesgos Laborales, se determinó el origen del (los) diagnóstico (s) a continuación relacionado (s): S635- ESGUINCE EN MUÑECA DERECHA (COMÚN) viii) El 19 de septiembre de 2014, la compañía de seguros Positiva S.A., en respuesta a un derecho de petición presentado el 5 de septiembre de 2014 por la señora Francy Nelly Salazar López, señaló lo siguiente: En respuesta a la petición interpuesta por usted el pasado 5 de septiembre de 2014, Positiva Compañía de Seguros S.A., le comunica que el evento acaecido a usted el día 14 de mayo de 2014 fue definido como de origen COMÚN por esta ARL, posterior a la revisión de los documentos solicitados a su empleador y aportados por usted. […] Cabe aclarar que su caso fue definido como de origen común por no cumplir con los requisitos legales de un evento de origen laboral, sin tener influencia sobre esta decisión el reporte extemporáneo realizado del mismo.32 ix) El 23 de abril de 2019, la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto, resolvió negar la solicitud de decreto de prueba testimonial formulada por los apoderados de las partes demandante y demandada por «no cumplir con lo dispuesto en el artículo 212 del Código General del Proceso aplicable por disposición del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 (…)».33 28 Páginas 27 y 130 del CD obrante en el folio 289. 29 Folio 389 ibídem. 30 Folios 387 y 388 ibídem. 31 Folio 384 del cuaderno 2. 32 Folios 75 y 76 ibídem. 33 Folios 290 y 291 del cuaderno principal. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co x) El 23 de agosto de 2019, a través de auto, la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda determinó que, «al no existir más pruebas por practicar, atendiendo al inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, y al considerar que no se hace necesario llevar a cabo la audiencia obligaciones y juzgamiento prevista en el artículo 182 de la misma codificación, se ordena correr traslado a las partes para que, si a bien lo tienen, presenten por escrito sus alegatos de conclusión (…)».34 2.4.2.

Respecto de la reclamación en sede administrativa i) El 4 de septiembre de 2014, la señora Francy Nelly Salazar López, mediante apoderado, presentó derecho de petición ante el municipio de Pereira, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral desde el 12 de julio de 2010 y la liquidación y pago de los emolumentos salariales y prestacionales derivados de tal declaración, así como las indemnizaciones causadas.35 ii) El 12 de septiembre de 2014, a través del oficio 28196, el secretario de Educación Municipal de Pereira negó las peticiones de la demandante.36 iii) El 23 de septiembre de 2014, la señora Francy Nelly Salazar López presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo.37 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 13 de diciembre de 2019, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Francy Nelly Salazar López contra el oficio 28196 de 12 de septiembre de 2014, del municipio de Pereira (y el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo frente al recurso de apelación interpuesto contra este) que negó la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales e indemnización causadas.

Teniendo en cuenta que las inconformidades de la parte apelante con la sentencia de primer grado se circunscriben a insistir en la existencia del elemento de la subordinación por aplicación del «principio de presunción en las órdenes de servicio misionales de la entidad» y a solicitar el estudio de la pretensión «derivada del estado de enfermedad» de la demandante, la Sala, en primer lugar, habrá de dar respuesta a los siguientes interrogantes: 2.5.1.

Primero: ¿Existió entre la demandante y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta (o subyacente) que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que no devengó durante el tiempo en que estuvo 34 Folio 330 ibídem. 35 Folios 143 al 148 del cuaderno principal. 36 Folios 105, 141, 142 y 149 ibídem 37 Según constancia de «radicación de entrada» que aparece en el folio 107 del cuaderno principal. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculada mediante una empresa de empleo temporal y contratos de prestación de servicios? De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que la señora Francy Nelly Salazar López estuvo vinculada con la empresa «Servitemporales S.A.S.», a través de varios contratos individuales de trabajo celebrados en un periodo de más de 1 año,38 en virtud de los cuales prestó sus servicios de auxiliar administrativo como trabajador en misión en la Secretaría de Educación Municipal de Pereira.39 De igual manera, se encuentra probado que, entre el 1 de agosto de 2011 y el 21 de mayo de 2014,40 la señora Salazar López celebró directamente un total de diez contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira, con algunas interrupciones, cuyo objeto fue brindar servicios de apoyo como «auxiliar [administrativo] en el establecimiento educativo Remigio Antonio Cañarte».41 Establecido lo anterior, en atención al contenido del recurso de apelación y siguiendo los lineamentos de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, la Sala procederá con el análisis del elemento de la subordinación continuada,42 de a cara a determinar si, entre la mencionada señora Salazar López y la entidad demandada, surgió una relación laboral, aunque, en un principio, haya intervenido una empresa de servicios temporales. 2.5.1.3.

Subordinación continuada Son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con la certificación expedida por la empresa Servitemporales,43 así como con el objeto de los contratos de prestación de servicios relacionados en el hecho probado segundo, eran las instalaciones físicas de la Institución Educativa Remigio Antonio Cañarte, perteneciente a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira. ii) El horario de labores.

En el plenario no existe prueba que de cuenta de la existencia e imposición de un horario a la demandante. Por lo tanto, al no haberse aportado ningún soporte fáctico (p.ej. testimonios, cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore la estricta exigencia de una jornada laboral, puede inferirse, razonablemente, que la señora Salazar López, de haber cumplido un horario, lo hacía motu proprio,44 y que una vez terminadas sus labores, podía dar por finalizada la prestación de su servicio.

Con todo, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del 38 Conforme a las certificaciones y a los respectivos contratos relacionados en los hechos probados primero y segundo. 39 De acuerdo con el certificado expedido Servitemporales SAS relacionado en el hecho probado primero. 40 Puesto que, según la Certificación obrante en los folios 221 y 326 del cuaderno 1, el contrato de prestación de servicios 11100655 inició el 13 de enero y finalizó el 21 de mayo de 2014. 41 U otras actividades similares, según los demás objetos contractuales relacionados en el hecho probado segundo. 42 Artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo. 43 Hecho probado primero. 44 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 22 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato de prestación de servicios, por lo que su exigencia no implica, per se, la configuración de una relación laboral. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación o dependencia continuada, pues, a su juicio, este se encuentra probado porque existe una presunción de la relación laboral cuando las actividades ejecutadas por el contratista son, en realidad, funciones misionales de la entidad contratante.

Pues bien, sea lo primero indicar que, contrario a lo argumentado por la parte apelante, en la actualidad, la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha establecido ningún tipo de presunción de existencia de la relación laboral cuando las obligaciones desarrolladas por el contratista equivalen o pertenecen al ámbito de las funciones misionales de la entidad contratante.

Lo anterior, toda vez que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «(…) la Administración Pública puede celebrar contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados».45 En ese sentido, el hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, pero «siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo».46 En ese orden de ideas, incumbe a la actora demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, «la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia».47 Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de la lectura del objeto y de las obligaciones de cada contrato de prestación de servicios, en tanto únicos medios probatorios de la presunta subordinación allegados al dossier, solo puede inferirse que las funciones llevadas a cabo por la demandante debían ejecutarse de forma coordinada con la institución educativa para la cual las prestaba, pues las actividades de apoyo como auxiliar administrativa (para las que fue contratada) exigían, razonablemente, que aquella colmara las necesidades específicas de la entidad en este particular servicio.

Así pues, comoquiera que dentro del plenario no existe prueba alguna que demuestre que la entidad demandada le hubiera realizado requerimientos o exigencias a la señora Salazar 45 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021. 46 Ibídem. 47 Ibídem. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co López sobre la forma de ejecución de sus labores, es decir, algún llamado de atención específico (manifestado en cuanto fecha, modo y lugar), un memorando o siquiera alguna advertencia por parte de la Secretaría de Educación de Pereira relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones o la ejecución de sus labores, la Sala, al igual que el a quo, no cuenta con elementos de juicio suficientes que le permitan formarse convicción respecto de las circunstancias en que la actora desarrollaba su actividad para la entidad demandada.

Con todo, y a pesar de que en el expediente, se insiste, no aparece prueba de ningún tipo que evidencie la exigencia de un horario o la imposición de órdenes y/o directrices a la señora Salazar López por parte de la demandada, conviene aclarar que, en la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, es preciso que el segundo se someta a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que ello implique, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.

En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos48 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».49 En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se itera, a pesar de no obrar prueba sobre el cumplimiento de un horario y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones, las anteriores son, a priori, condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas tanto al contratista como al trabajador en misión: En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente 48 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 16 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01 (2833-2019). 49 Ibídem. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión.50 Por lo tanto, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien que el municipio de Pereira haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades ejecutadas por la señora Salazar López o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021), la Sala, al igual que el a quo, no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes.

En los anteriores términos, no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral, razón por la cual, deben negarse las pretensiones de la demanda a este respecto. En consecuencia, queda resuelto el primer problema jurídico y, por lo mismo, no hay lugar a pronunciamiento sobre la prescripción. 2.5.2.

Segundo: ¿Debe considerarse a la demandante un sujeto de especial protección por su estado de salud, como consecuencia de la incapacidad médica sobrevenida por un accidente ocurrido durante la prestación del servicio como contratista? Sostiene la apelante que, en razón de la incapacidad médica derivada de un accidente ocurrido mientras desarrollaba sus obligaciones contractuales, la entidad demanda decidió terminar, de manera unilateral, su contrato de prestación de servicios, con lo cual desconoció la protección constitucional que ampara a los sujetos en estado de debilidad manifiesta por motivos de salud.

Pues bien, sobre el particular, es pertinente traer a colación lo establecido por la Corte Constitucional respecto del «derecho a la estabilidad ocupacional reforzada en los contratos de prestación de servicios», cuyo contenido ha sido desarrollado por la alta corte, entre otras, en la sentencia de unificación SU049 de 2017, en los siguientes términos: 5.1.

La jurisprudencia constitucional ha usado de forma dominante la expresión “estabilidad laboral reforzada” para hacer alusión al derecho fundamental antes caracterizado. En nuestro medio jurídico, la locución ‘laboral’ se asocia legislativamente a las relaciones de trabajo dependiente, caracterizadas por la prestación de servicios personales bajo subordinación jerárquica.

No obstante, esta Corte ha señalado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada aplica no solo a quienes tienen un vínculo de trabajo dependiente estrictamente subordinado y sujeto al derecho laboral, sino también a quienes están insertos en relaciones ocupacionales divergentes, originadas por ejemplo en un contrato de prestación de servicios o en un contrato de aprendizaje.

En efecto, desde la sentencia T-1210 de 2008 la Corte ha sostenido que “aún en el seno del 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023– 2017); C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato de prestación de servicios, puede predicarse ciertas garantías de la que gozan las relaciones laborales, al cobrar importancia los principios de estabilidad laboral a ciertos sujetos”.[67] Luego esta posición se ha reiterado en distintas ocasiones, como por ejemplo en las sentencias T-490 de 2010,[68] T-988 de 2012,[69] T-144 de 2014[70] y T-310 de 2015.[71] (Negrillas fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, es claro que la actual jurisprudencia constitucional también considera a las personas contratistas como sujetos de «estabilidad laboral reforzada» cuando se encuentran en estados de debilidad manifiesta originados, por ejemplo, en razones de salud.

En particular, en la sentencia T-040 de 2016, la Sala Tercera de Revisión de la Corte tuteló el derecho a la estabilidad reforzada de una persona a quien se le terminó sin causa justificable y sin autorización de la oficina del Trabajo su contrato de prestación de servicios, mientras estaba en condiciones de debilidad manifiesta. Sostuvo entonces la Corte que «la estabilidad laboral reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta por su estado de salud aplica a todas las alternativas productivas, incluyendo al contrato de prestación de servicios».51 No obstante, en la misma providencia, al traer a cita la sentencia T-077 de 2014 sobre las «reglas jurisprudenciales para la aplicación de la protección laboral reforzada», la Corte aclaró lo siguiente: Con todo, no es suficiente la simple presencia de una enfermedad o de una discapacidad en la persona, para que por vía de tutela se conceda la protección constitucional descrita.

Para que la defensa por vía de tutela prospere, debe estar probado que la desvinculación fue consecuencia de esa particular condición de debilidad, es decir, con ocasión de embarazo, de la discapacidad, de la enfermedad, etc. En otras palabras, debe existir un nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral.

(Negrillas fuera del texto) Así pues, aunque la Corte Constitucional reconoce la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada, incluso para los contratistas por prestación de servicios, sujeta tal prerrogativa a, entre otras reglas, la existencia de «un nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral»; o, trasladándose al presente caso: que por razón de un accidente, mientras prestaba su servicio, a la contratista se le haya terminado, unilateralmente, su contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera necesario determinar si, efectivamente, el municipio de Pereira decidió terminar, anticipadamente, el contrato de prestación de servicios que tenía suscrito con la señora Francy Nelly Salazar López, por y con motivo del accidente que esta última sufrió, presuntamente, durante la ejecución de sus obligaciones contractuales.

A este respecto, sea lo primero advertir que el contrato de prestación de servicios vigente para el momento en que sucedió el accidente de la señora Salazar López (14 de mayo de 2014), era el denominado con el número 11100655, obrante en el folio 324 del cuaderno principal, y cuyo plazo de ejecución (cláusula quinta) fue el siguiente: «el plazo del presente contrato será por cuatro (4) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio y en todo caso el término del contrato no podrá exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2014». 51 Corte Constitucional, sentencia T-040 de 2016. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, de acuerdo con la «constancia de cumplimiento de un contrato» expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira,52 el mencionado negocio jurídico dio inicio el día 22 de enero de 2014 y culminó al cabo de los cuatro meses pactados, es decir, el 21 de mayo de 2014.

De igual, manera, dicha constancia indica que el valor total pagado por ese período fue de $3.279.520. Adicionalmente, en el folio 327, se incluye copia de la «liquidación de nomina entre 01/05/2014 y 31/05/2014» de la señora Salazar López, en la cual se consigna, como «total pagado», la suma de $978.450. Así las cosas, teniendo en cuenta la evidencia relacionada en el párrafo anterior, y al no existir dentro del plenario ningún sustento probatorio que acredite la terminación anticipada del contrato 11100655 para el día 14 de mayo de 2014, como lo alega la apelante, difícilmente puede esta Sala considerar que la entidad demandada haya concluido el mentado negocio jurídico antes de la fecha de su finalización y, menos aún, que la razón de esa presunta terminación hubiese sido el acaecimiento de un accidente de la contratista y la consecuente incapacidad médica derivada de este.

De hecho, otra circunstancia que debilita el argumento de la apelante y aleja la posibilidad de considerar la existencia de un nexo causal entre el accidente que sufrió y la presunta terminación anticipada de su «vínculo por la incapacidad que tuvo lugar»,53 es que la entidad demandada siguió contratando sus servicios. Como lo demuestra la celebración del contrato 11101134, que dio inicio el día 30 de julio de 2014 y finalizó el 29 de agosto de 2014, obrante en el folio 325 y en la ya mencionada «constancia de cumplimiento de un contrato» expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira.54 Finalmente, una evidencia más a tener en cuenta para negar el argumento de la apelante respecto de su estado de salud, y la posible protección especial derivada de este, es la existencia dentro del proceso de dos pruebas que acreditan el origen de la incapacidad médica en una situación «común» o extralaboral: Por un lado, el dictamen del Comité Interdisciplinario de la compañía de seguros Positiva S.A., que, a través de Acta, emitió la siguiente calificación para el accidente de la actora: «Caso revisado por comité interdisciplinario de calificación: se acepta origen COMÚN (accidente común)»; y, por otro, el diagnóstico consignado en la Historia Clínica de la señora Salazar López, el mismo día en que se solicitó la incapacidad, y por el mismo médico que así lo dispuso, el cual certificó que «las lesiones encontradas al examen físico son factiblemente producto del accidente de tránsito».55 En conclusión, siguiendo la jurisprudencia constitucional señalada y de acuerdo con los elementos de juicio arrimados al proceso, la Sala no considera a la señora Francy Nelly Salazar López un sujeto de estabilidad laboral reforzada, toda vez que no se probó que el contrato de prestación de servicios vigente con la demandada, para el momento en que sufrió un accidente, hubiese sido terminado de forma anticipada por esta última y, menos aún, que esa presunta finalización fuese consecuencia de su estado de salud. 52 Folio 326 ibídem. 53 Así en el recurso de apelación, folio 381. 54 Folio 326 ibídem. 55 Ver hecho probado cuarto. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Establecido lo anterior, cualesquiera otras circunstancias relacionadas con pagos, impagos, reconocimiento de incapacidades o traslado de responsabilidades entre contratante y aseguradoras, por motivo de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estatal de prestación de servicios, escapa a la competencia que tiene esta Sección por este medio de control y habrá de ser dirimida, por ejemplo, a través de la acción de controversias contractuales que contempla el artículo 141 del CPACA.

Siendo así las cosas, queda resuelto el tercer problema jurídico y, por lo mismo, no hay lugar a realizar ningún otro pronunciamiento adicional. 2.6. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,56 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,57 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandante resultó vencida en la apelación y, además, la parte demandada intervino en la segunda instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo.58 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral encubierta o subyacente y continuada, ni esta última es sujeto de estabilidad laboral 56 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 57 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 58 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 28 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00306-01 Demandante: Francy Nelly Salazar López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reforzada, razón por la cual procede confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 13 de diciembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Francy Nelly Salazar López contra el municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal.

Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT