76001233300020210083401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) Demandante: Mireya Campo Castillo Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.

El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral, como puede ser a través de OPS. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. ADICIONA Y CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Mireya Campo Castillo instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 4143.010.21.0.07068 del 25 de noviembre de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG 1 Ver el expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 de 1988. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con la norma mencionada, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 16 de abril de 2016, efectiva desde esta misma fecha, sin exigir el retiro definitivo del servicio por ser compatible con el salario percibido en actividad.

Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 16 de abril de 1961 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 985,86 semanas derivadas de contratos de trabajo con particulares. Con el municipio de Santiago de Cali trabajó como docente oficial mediante orden de prestación de servicio celebrada entre el 7 de enero y el 31 de marzo de 2003.

Luego fue nombrada por dicha entidad territorial en el cargo de maestra en provisionalidad desde el 25 de abril hasta el 9 de julio de 2003, y del 20 de noviembre de 2003 al 23 de agosto de 2005. Finalmente fue designada en una plaza de educadora en propiedad a partir del 24 de agosto de 2005, por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda (27 de agosto de 2021), cuando seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG.

El 12 de mayo de 2021 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de la mencionada autoridad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado al haberlo analizado bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Expresó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas previas a la expedición de la Ley 812 del mismo año, es decir, la Ley 71 de 1988 para trabajadores privados, o para quienes han prestado el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 27 de junio de 2003, y que lograban acreditar labor educativa antes de menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la primera norma en mención tendrían que ser observados para resolver su situación pensional.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de noviembre de 2021 fue admitida la demanda,2 y el 9 de abril de 2024 su reforma,3 las cuales se notificaron a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó4 que la docente se encuentra vinculada al FOMAG a partir del 2 de abril de 2003 mediante Decreto 402, por lo que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto debe tenerse en cuenta que nació el 16 de abril de 1961 por lo que cumplió la edad el 16 de abril de 2018, de manera que a ese momento no se consolidó el derecho, ya que al día de hoy no acredita la densidad de semanas o tiempo de servicios necesarios. Propuso como excepciones las de: (i) ineptitud de la demanda por falta de reclamación administrativa, (ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, (iii) prescripción, (iv) legalidad de los actos administrativos, (v) buena fe e improcedencia de condena en costas, y (vi) genérica El 2 de octubre de 20245 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 15 de noviembre de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la entidad accionada reconocer una pensión de 2 Ver índice 6 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 29 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 14 de SAMAI – Tribunales. 5 Ver índice 39 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 47 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) jubilación por aportes a la reclamante efectiva desde el 16 de abril de 2016, pero con efectos fiscales a partir del 11 de mayo de 2018 por prescripción trienal que también declaró como excepción probada.

Se abstuvo de condenar en costas. Expresó que se tiene probado que la demandante inicialmente prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa Luis Alberto a través de la orden de servicios No. 42110913 desde el 7 de enero hasta el 31 de marzo de 2003, es decir, que se debe tomar esta fecha como su vinculación primigenia al magisterio.

Sostuvo que si en gracia de discusión se concluyera que la labor como educadora no se puede acreditar a través de OPS, también se encuentra probado que la demandante fue vinculada como docente en provisionalidad en la referida institución mediante Resolución 402 de 2 de abril de 2003, cargo para el cual tomó posesión desde el 25 de abril de 2003, fecha en la que fue afiliada al FOMAG, lo cual demuestra que la cobijan las normas de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentra el régimen pensional por aportes regulado en la Ley 71 de 1988.

Añadió que según la información obrante en el expediente, se concluye que la prestación de la actora se consolidó el 16 de abril de 2016 por la sumatoria de tiempos públicos y privados, los cuales superan los 20 años de servicios. Manifestó que en el presente caso están dados todos los requisitos para que la accionante se beneficie de la pensión de jubilación por aportes, en la medida que se acreditó (i) su vinculación a la docencia oficial desde el 7 de enero de 2003, y que (ii) al momento de radicar la solicitud de pensión contaba con más de 55 años y había cotizado 1000 semanas en ambos sectores.

Precisó que el reconocimiento de la prestación se debe efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que: i) el régimen especial docente lo permite; y ii) el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, por el contrario, mantiene los beneficios otorgados a los maestros pensionados.

Adujo que la pensión tendría que ser calculada sobre el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que hubiesen sido percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 16 de abril de 2015 hasta el 16 de abril de 2016.

Frente al fenómeno prescriptivo afirmó que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 16 de abril de 2016 (al satisfacer el requisito de los 20 años de servicio y 55 años de edad), la reclamación fue presentada el 11 de mayo de 2021 y la demanda fue radicada el 27 de septiembre de 2021, razón por la cual en este Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) caso la petición se radicó cuando ya había prescrito las mesadas pensionales entre el 16 de abril de 2016 y el 10 de mayo de 2018.

RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandada interpuso recurso de apelación. Afirmó que no se considera adecuada la tesis planteada por el tribunal en atención a la fecha de vinculación del demandante, esto en atención a que no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, y a su vez la norma es clara al mencionar que quienes tendrán derecho son aquellos que estén vinculados laboralmente al sector oficial, es decir trabajador, y en ningún caso menciona al contratista.

Aseguró que el tiempo acreditado por la accionante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios, el cual corresponde a un vínculo civil y no laboral. Planteó que si bien la sentencia se fundamenta en la primacía de la realidad sobre las formas, es claro que tal principio no se puede aplicar dado que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.

Expuso que del material probatorio se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó el 24 de agosto de 2005 como docente afiliada al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ello con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 30 de mayo de 20258 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

La parte demandante9 argumentó que tiene acreditada actividad como docente oficial antes del 27 de junio del año 2003, es decir, previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 del año 2003 y además posee más de 20 años de servicio como docente oficial, más de 55 años de edad, lo que le otorga derecho a la pensión de 7 Ver índice 51 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 8 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) jubilación de conformidad con la norma en mención, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,11 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.12 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional de un educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha la reclamante seguía o no vinculada bajo dicha calidad.

Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones de un maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.

Ahora, debido a las condiciones del caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.

Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor. 12 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma.

Acerca de la posibilidad de tener en cuenta tal disposición como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección14 ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente. Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, 14 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).

En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.

En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.

De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.

Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.

Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales15 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.16 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.17 Para ello debe acudirse inicialmente al acta de liquidación del contrato de prestación de servicios No. 42110913 con fecha del 31 de marzo de 2003,18 suscrita por el alcalde del municipio de Santiago de Cali, pues a partir de este medio probatorio se corrobora que esta última efectivamente laboró por primera vez como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas desde el 7 de enero de 2003 hasta la primera fecha en mención. La Sala resalta que frente al hecho de que la solicitante haya acumulado tiempos de labor como maestra a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado19 abordó el tema y concluyó a título de regla que la labor de los educadores con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. Bajo ese contexto, en la mencionada providencia se estableció que para tales casos se permite presumir la existencia de un nexo laboral y, por tanto, considerar dichos 15 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 16 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 18 Ver expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales. 19 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.20 En consecuencia, para dicha clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo las condiciones de un presunto vínculo de trabajo en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, el cual, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no fue materia del litigio como fue fijado, sí permite advertirlo, considerarlo y afirmarlo judicialmente para determinar la procedencia de la pensión ordinaria de jubilación, contrario a lo argumentado por la accionada en su recurso.21 Pues bien, precisado lo anterior se advierte que la entidad demandada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado22 al afirmar que el régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993 en la medida en que no era dable tener en cuenta los tiempos desarrollados mediante OPS al no haber sido una verdadera relación legal y reglamentaria sin afiliación ni aportes al FOMAG, lo que hacía inviable conceder el derecho con fundamento en la Ley 71 de 1988.

A pesar de esta consideración, lo cierto es que ni en vía administrativa ni en sede judicial se ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo contractual de la actora, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente por la demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 7 de enero de 2003, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 21 Tales afirmaciones encuentran respaldo en las sentencias del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, y del 18 de febrero de 2021 en el asunto con número interno 4163- 2014. 22 Ver el expediente digital en el índice 3 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo de la accionante haya sido mediante OPS no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que la hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.

De allí que, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores.

Acorde con lo expuesto, se encuentra que la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.

Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la actora en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 16 de abril 201623; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral de la reclamante, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: De la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones en virtud de diversos contratos de trabajo particulares (985,86 semanas, correspondientes a 18 años, 11 meses y 19 días),24 así como de los períodos desarrollados mediante contrato de prestación de servicios celebrado con el municipio de Santiago de Cali para ejercer como maestra (2 meses y 24 días),25 y, finalmente, de los interregnos prestados como educadora estatal afiliada al FOMAG y nombrada formalmente por la mencionada entidad territorial desde el 25 de abril y el 9 de julio de 2003, y del 20 de noviembre al 23 de agosto de 2005 en provisionalidad, y a partir del 24 de agosto 23 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital del índice 3 de SAMAI - Tribunales, la actora nació el 16 de abril de 1961. 24 De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 985,86 semanas por concepto de aportes realizados entre 1980 y 2000 en razón de algunos vínculos de carácter privado, los cuales fueron objeto de cotización a dicha entidad de previsión y que pueden ser tenidos en cuenta para acreditar el total del tiempo de servicio requerido.

La prueba aludida se encuentra en el expediente digital del índice 3 de SAMAI - Tribunales. 25 Conforme al acta de liquidación del CPS suscrito entre el municipio de Cali y la demandante, se advierte que aquella ejerció funciones en calidad de docente de la mencionada autoridad para el lapso comprendido entre el 7 de enero y el 31 de marzo de 2003.

La prueba reposa en el expediente digital del índice 3 de SAMAI - Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) de 2005 en adelante, sin solución de continuidad,26 se concluye que el 23 de junio de 200427 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988. iii) Para el período comprendido entre el 16 de abril de 2015 y el 15 de abril de 2016 (año anterior al estatus configurado a los 55 años de edad que se acreditaron con posterioridad al cumplimiento del tiempo de servicio), la educadora devengó,28 entre otros conceptos, solamente la asignación básica y la bonificación mensual docente que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre los que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el del Decreto 1566 de 2014 respectivamente.

Lo expuesto demuestra que a la accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la mencionada ley, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra configurada la ilegalidad del acto reprochado por falsa motivación al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación, tal como lo determinó el juez de origen.

Ahora bien, la Sala advierte que, para el interregno laborado por la demandante entre el 7 de enero y el 31 de marzo de 2003 prestado al municipio de Santiago de Cali mediante contrato de prestación de servicios no se aportó prueba que demostrara la realización de las cotizaciones completas a pensión por dicho lapso a ninguna entidad de previsión. Frente a este punto no hubo pronunciamiento expreso por parte del tribunal de primera instancia, sin embargo, en atención a la necesidad de dar claridad al fallo para su cumplimiento material, resulta necesario que la Sala adicione el fallo apelado en este punto, el cual no afecta la situación original creada a la entidad recurrente y se ajusta al litigio bajo estudio en la medida en que son aspectos legales que deben ser objeto de cumplimiento indistintamente si se solicitó o no lo propio. 26 Según los Formatos Únicos para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedidos el 21 de abril de 2021 por la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, la actora fue nombrada en provisionalidad como docente oficial en virtud de la Resolución 402 del 2 de abril de 2003 para desempeñarse como tal a partir del 25 de abril hasta el 9 de julio de 2003, y de según la Resolución 2229 del 6 de octubre de 2003 entre el 20 de noviembre de 2003 y el 23 de agosto de 2005 y, en propiedad en atención a la Resolución 1951 del 19 de agosto de 2005, con fecha de posesión del 24 de agosto de 2005, al menos hasta la fecha de la certificación donde figura activa.

Este documento obra en el expediente digital del índice 3 de SAMAI - Tribunales. 27 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 985,86 SEMANAS A COLPENSIONES 18 11 19 7/01/03 31/03/03 0 2 24 25/04/03 9/07/03 0 2 14 20/11/03 23/06/04 0 7 3 TOTAL 18 + 2 = 20 AÑOS 22 + 2 = 24 MESES (2 AÑOS) 60 (2 MESES) 28 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) Pues bien, derivado de lo expuesto y con el fin de garantizar el financiamiento de la prestación en observancia del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993,29 y por tratarse de aportes imprescriptibles deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de las cotizaciones pendientes por el mencionado período por parte del municipio de Santiago de Cali, esto en sus proporción como patrono, así como de la accionante en su porcentaje como trabajadora, siempre y cuando estos giros no se hayan hecho en su oportunidad o no se demuestre lo propio.

Por lo mismo, será responsabilidad del FOMAG verificar con la reclamante si esta los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, también deberá realizar las gestiones necesarias y legales para obtener el pago completo del aporte.

Sobre el particular, si eventualmente la referida entidad territorial no asumió la proporción del pago que por esta misma carga les correspondía tanto a esta como a la actora, el fondo a través de la autoridad ministerial deberá verificar mensualmente si esta última realizó las cotizaciones a pensión por los tiempos en que laboró para dicha autoridad, bien sea mediante vínculo legal y reglamentario o a través de órdenes de prestación de servicios, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre tales sumas.

Para ello, la parte apelante deberá realizar las acciones tendientes a validar tanto por parte del mencionado ente local como de la docente si realizaron los pagos por los mencionados conceptos. Una vez se concrete lo anterior, si se advierte que faltaron aportes o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al aludido contratante y a la accionante como trabajadora, estos tendrán que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenían a su cargo, por lo que, exclusivamente en el caso en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las actuaciones que deberá adelantar el ente ministerial frente al referido municipio o empleador para lo propio.

Si se demuestra que tales pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la 29 ARTÍCULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.

Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la actora. Con todo, como lo estimó el juez de origen, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 16 de abril de 2016, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.30 Ahora, frente al fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas también acertó la primera instancia, pues se concluye que este se configuró en la medida en que entre las fechas de exigibilidad del derecho (16 de abril de 2016), de radicación de la reclamación administrativa (11 de mayo de 2021),31 y de la presentación de la demanda (27 de agosto de 2021),32 transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por lo que se encuentran prescritas los valores adeudados con anterioridad al 11 de mayo de 2018.

Estos argumentos son suficientes para adicionar la sentencia apelada en el punto referido y confirmarla en todo lo demás. Condena en costas de segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público.

Esto 30 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 31 Ver expediente digital obrante en el índice 3 de SAMAI – Tribunales. 32 Ver acta de reparto en el mencionado expediente digital.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos. Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume.

En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida. La liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. En consecuencia, se impondrán costas en esta instancia a la parte recurrente, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. ADICIONAR el ordinal 5. Bis a la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente manera: «[ ] 5.

Bis. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de las cotizaciones pendientes por el período de labor mediante contrato de prestación de servicios por parte del municipio de Santiago de Cali, esto en su proporción como patrono, así como de la accionante en su porcentaje como trabajadora, siempre y cuando estos giros no se hayan hecho en su oportunidad o no se demuestre lo propio.

Sobre el particular, si eventualmente la referida entidad territorial no asumió la proporción del pago que por esta misma carga le correspondía tanto a esta como a la actora, el fondo a través de la autoridad ministerial deberá verificar mensualmente si esta última realizó las cotizaciones a pensión por los tiempos en que laboró para dicha autoridad, bien sea mediante vínculo legal y reglamentario o a través de órdenes de prestación de servicios, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre tales sumas.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00834-01 (1312-2025) Una vez se concrete lo anterior, si se advierte que faltaron aportes o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al aludido contratante y a la accionante como trabajadora, estos tendrán que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenían a su cargo, por lo que, exclusivamente en el caso en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las actuaciones que deberá adelantar el ente ministerial frente al referido municipio o empleador para lo propio.

Si se demuestra que tales pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.

Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la actora. […]» Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente