REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2021-00506-03 (70.206) Actor: TRANSELCA SA ESP Demandado: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – CPACA Asunto: NIEGA PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Decide el despacho la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES 1) El 28 de octubre de 2021, la sociedad Transelca SA ESP presentó demanda contra la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de: i) el oficio número 2021152000441 del 29 de enero de 2021, por medio del cual se puso fin a la actuación administrativa iniciada con la expedición de la Resolución número 000384 del 24 de diciembre de 2020 y se dispuso que el Grupo de Energía de Bogotá SA ESP ejecutara el proyecto "instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos Ternera - Candelaria 220 kV" y, ii) del oficio número 20211520024741 del 30 de marzo de 2021, proferido por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME mediante el cual se resolvió el recurso de reposición presentado por Transelca SA ESP; como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare que el demandante “tenía derecho a ser seleccionado por la UPME para la ejecución del proyecto de ´[i]nstalación de 2 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00506-03 (70.206) Actor: Transelca SA ESP Controversias contractuales – CPACA Niega pruebas en segunda instancia dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera Candelaria 220 Kv´” (índice 2 SAMAI de la primera instancia1).

Además, de forma subsidiaría, formuló las siguientes pretensiones en ejercicio del medio de control jurisdiccional de reparación directa: “PRIMERA SUBSIDIARIA. En el evento en que se considere que los Oficios con radicado No. 2021152000441 del 29 de enero de 2021 y 20211520024741 del 30 de marzo de 2021 no constituyen actos administrativos, solicito se declare que la UPME incurrió en una vía de hecho, controlable mediante el medio de control de reparación directa, en la selección del Transmisor Nacional que ejecutaría el proyecto de "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera - Candelaria 220 kV.

SEGUNDA SUBSIADIRIA (sic). Como consecuencia de la declaración anterior, se declare, a su vez, que TRANSELCA tenía derecho a ser seleccionado por la UPME para la ejecución del proyecto de "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera - Candelaria 220 kV. TERCERA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de reparación del daño antijurídico causado por la vía de hecho en que incurrió la UPME, condénese a la UPME a pagar a TRANSELCA la suma de ochenta mil cuatrocientos cuarenta y cuatro millones de pesos ($80.444.000.000,00) o el valor que resulte probado dentro del proceso, correspondiente a la utilidad o ganancia dejada de percibir por la imposibilidad de ejecución del proyecto "Instalación de dispositivos tipo FACTS serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera - Candelaria 220 kV" (mayúsculas sostenidas del texto original – índice 2 SAMAI de la primera instancia). 2) La demanda fue admitida el 25 de febrero de 2022 (índice 15 SAMAI de la primera instancia); el 20 de abril de 2022, la entidad demandada formuló las siguientes excepciones: a) “Inexistencia de falsa motivación de los actos demandados”, por cuanto la manifestación de interés de TRANSELCA no podía ser escogida por la demandada, toda vez que no cumplía con las necesidades del sistema, específicamente con la fecha en la cual se requería que los dispositivos FACTS estuvieran en funcionamiento. 1 Archivo: “1_RECIBEMEMORIALES_REQUISITO_20211027MEMORIAL(.PDF)”. 3 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00506-03 (70.206) Actor: Transelca SA ESP Controversias contractuales – CPACA Niega pruebas en segunda instancia b) “Inexistencia de violación directa de la ley por indebida interpretación de las normas”, aspecto sobre el cual la entidad demandada afirmó lo siguiente: “Conforme con lo anterior, y a partir de la correcta interpretación normativa aplicada por la UPME en relación con la inexistencia de prevalencia de alguno de los dos Transmisores (sic) (Transelca o GEB), la UPME solicitó la manifestación de interés tanto a TRANSELCA como al GEB.

Lo anterior, claro está en el entendido que TRANSELCA podría instalar los dispositivos FACTS en el extremo de la línea que es de su propiedad, es decir, el ubicado en la subestación Ternara y el GEB podría hacerlo en el extremo de la línea de la subestación Candelaria y en ambos casos se solucionaba la necesidad del sistema. En conclusión, puede afirmarse que los actores realizaron una interpretación equivocada del parágrafo 5 del artículo 6 de la Resolución CREG 022 de 2001, como quiera que, para caso bajo estudio, no era aplicable prelación alguna a la manifestación de interés presentada por TRANSELCA, de manera que la UPME efectuó una aplicación adecuada a la mencionada norma, con base en las circunstancias de hecho descritas” (se destaca). c) “Inexistencia de violación directa de la ley por indebida interpretación de las normas”. porque actuó en debida forma y no violó el debido proceso de la demandante ni desatendió los principios de publicidad e imparcialidad que rigen la función administrativa. d) “Inexistencia de usurpación de competencias por parte de la UPME”, por el hecho de que no usurpó las competencias de la Comisión Reguladora de Energía y Gas, por los siguientes motivos: “La competencia regulatoria de la CREG en relación con la Resolución CREG 022 de 2001 está dada por los artículos 20 y 23 de la Ley 142 de 1994.

El primero señala el objetivo de la regulación en el sector, y el segundo establece algunas funciones de la CREG para el logro de los objetivos regulatorios. Es precisamente en relación con el objetivo de promover la competencia y la eficiencia de mercado que la CREG emitió la mencionada Resolución, y es a la UPME a quien le corresponde la ejecución del procedimiento relativo a la autorización de los proyectos por la vía del mecanismo de ampliación particularmente en lo que se refiere a los dispositivos FACTS, según se desprende del Parágrafo 5 del Artículo 6 de la mencionada Resolución, y también de acuerdo con lo señalado en la Resolución CREG 093 de 2014.

En el caso particular, no existió una usurpación de competencias de la CREG como lo señala el demandante, pues el acto demandado no es un acto administrativo de carácter general que regule la situación jurídica de todos los transmisores que tengan interés en la ejecución de proyectos de 4 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00506-03 (70.206) Actor: Transelca SA ESP Controversias contractuales – CPACA Niega pruebas en segunda instancia instalación de dispositivos FACTS por la vía del mecanismo de ampliación. (…).

Por el contrario, la CREG no tiene competencia para definir si la ampliación se hace en cualquiera de los dos extremos de la línea, los cuales se ubican subestación Ternera y en la subestación Candelaria, o si la hace uno u otro transmisor. Esa competencia la tiene la UPME y la ejerció en debida forma”. e) “Falta de acreditación del daño resarcible”, por razón de que no existe prueba del daño cuya indemnización se pretende. 3) En memorial del 26 de abril de 2022, durante el término del traslado de la contestación de la demanda, el apoderado de la entidad demandante pidió el decreto de un dictamen pericial, en los siguientes términos: “Solicito se tenga como prueba el dictamen pericial rendido por el experto Pablo Hernán Corredor Avella que se aporta con el presente escrito, cuyo objeto es presentar un análisis técnico de la función que tendrá la instalación de los dispositivos FACTS (smart-valves) serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera - Candelaria 220 kV” (se resalta). 4) Mediante auto proferido en la audiencia inicial de 16 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A negó el decreto del dictamen pericial aportado en el traslado de las excepciones por estimar que este medio de prueba no guarda relación frente a los hechos consagrados en las excepciones esgrimidas por la entidad demandada (índice 55 SAMAI de la primera instancia); contra esta decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual se concedió ante esta Corporación. 5) Por auto de 28 de noviembre de 2022, este despacho confirmó la providencia de 16 de septiembre de 2022 ya referida por razón de que el dictamen pericial solicitado por la parte actora en el traslado de las excepciones no guarda conexión con los hechos descritos en los medios exceptivos formulados por la Unidad de Planeación Minero Energética, pues, mientras la petición de pruebas tenía por objeto “presentar un análisis técnico de la función que tendrá la instalación de los dispositivos FACTS (smart-valves) serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera - Candelaria 220 kV”, ninguna de las excepciones propuestas cuestiona el funcionamiento de estos 5 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00506-03 (70.206) Actor: Transelca SA ESP Controversias contractuales – CPACA Niega pruebas en segunda instancia dispositivos ni la función de su instalación (índice 4 SAMAI de la apelación de auto con radicación interna no. 69.005). 6) A través de sentencia proferida el 1º de junio de 2023 (índice 76 SAMAI de la primera instancia), notificada por correo electrónico del día 5 de los mismos mes y año (índice 80 SAMAI de la primera instancia), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A negó las súplicas de la demanda. 7) El 21 de junio de 2023, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia (índice 82 SAMAI); una vez admitido el recurso de alzada por esta Corporación, la sociedad Transelca SA ESP solicitó el decreto de las siguientes pruebas en segunda instancia (índice 10 SAMAI): a) El dictamen pericial solicitado y negado en primera instancia2 con el objeto de presentar un análisis técnico de la función que tendría la instalación de los dispositivos FACTS (smart-valves) serie SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera - Candelaria 220 kV, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. b) Copia de la Resolución no. 501.065 del 11 de noviembre de 2022 proferida por la Comisión Reguladora de Energía y Gas por medio de la cual se actualizó la base de los activos de Grupo de Energía de Bogotá SA ESP y se determinaron los parámetros para la remuneración de los activos construidos en virtud del proyecto para cuya ejecución no fue seleccionada la entidad demandante mediante el oficio número 2021152000441 del 29 de enero de 2021 proferido por la Unidad de Planeación Minero Energética por estimar que i) no pudo ser aportado en el trámite de la primera instancia porque fue expedido y publicado cuando la oportunidad para aportar pruebas ya había fenecido; ii) resulta útil para ilustrar las variables que la Comisión Reguladora de Energía y Gas hubiese considerado para calcular la remuneración que se hubiese reconocido a la entidad demandante en caso de haber sido seleccionada para la ejecución del proyecto objeto de la controversia y, iii) la petición de pruebas es pertinente porque versa sobre la remuneración reconocida al Grupo de Energía de Bogotá SA ESP por la ejecución del proyecto ya referido y, 2 Decisión que, se itera, fue confirmada por esta Corporación mediante auto de 28 de noviembre de 2022. 6 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00506-03 (70.206) Actor: Transelca SA ESP Controversias contractuales – CPACA Niega pruebas en segunda instancia además, por el hecho de que incorpora “consideraciones de la mayor relevancia para evaluar la existencia y cuantía de los perjuicios reclamados por Transelca” (índice 10 SAMAI3).

II. CONSIDERACIONES 1. Pruebas en segunda instancia En cuanto tiene que ver con el decreto y práctica de elementos probatorios en el trámite de la segunda instancia, el inciso cuarto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) establece que dentro del término de ejecutoria del auto que dispone la admisión del recurso de apelación se podrá pedir la práctica de pruebas, las cuales solo se decretarán: a) cuando las partes las pidan de común acuerdo, b) cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, en ese último caso únicamente con el fin de practicarlas o de cumplir con los requisitos que hicieran falta para su perfeccionamiento (numeral 2 del artículo 212 del CPACA modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021); c) cuando versen sobre hechos acontecidos después del vencimiento de la oportunidad para pedir pruebas en primer grado, solo para demostrarlos o desvirtuarlos; d) cuando se trate de documentos que no pudieron ponerse de presente en el trámite de la primera instancia, por fuerza mayor, caso fortuito, o por obra de la parte contraria y, e) cuando con ellas se pretendan desvirtuar tales documentos.

Además, una vez acreditada alguna de las causales previstas para solicitar pruebas en segunda instancia, el Juez debe evaluar el cumplimiento de los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y legalidad de la prueba. 2. El caso concreto 1) En relación con la petición de pruebas en segunda instancia, consistente en el decreto de un dictamen pericial con el objeto de presentar un análisis técnico de la función que tendría la instalación de los dispositivos FACTS (smart-valves) serie 3 Archivo: “122_MemorialWeb_SolicitudPruebasSegundaInstancia(.pdf)”. 7 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00506-03 (70.206) Actor: Transelca SA ESP Controversias contractuales – CPACA Niega pruebas en segunda instancia SSSC en los dos circuitos de la línea Ternera - Candelaria 220 kV, el despacho advierte que este preciso aspecto ya fue objeto de decisión por esta Corporación en auto de 28 de noviembre de 2022.

Sobre el particular, la Corte Constitucional 4 fue enfática en relación con la imposibilidad de que el mismo juez revoque una decisión válidamente adoptada y ejecutoriada, por el hecho de vulnerarse con ello el derecho fundamental del debido proceso y el principio constitucional de seguridad jurídica, por manera que, no es posible, por regla general, proferir nuevas decisiones sobre puntos de derecho resueltos con antelación en el curso del proceso por parte del mismo juez que las tomó con ocasión de decidir un recurso interpuesto, resolver un incidente o decidir una petición de pruebas en segunda instancia; dicho de otra manera, no es procedente que el juez decida por segunda o tercera ocasión un punto que ya fue objeto de un pronunciamiento anterior, menos aún, como en este caso, en el que el despacho, por vía de apelación, ya había confirmado la providencia del a quo que negó el decreto del dictamen ya referido por no guardar relación con los hechos descritos en los medios exceptivos formulados por la Unidad de Planeación Minero Energética.

Así las cosas, el despacho dispondrá estarse a lo resuelto mediante auto de 28 de noviembre de 2022 en relación con esta petición de pruebas. 2) Por otra parte, en lo que atañe a la solicitud de pruebas consistente en la incorporación a este expediente de copia de la Resolución no. 501.065 del 11 de noviembre de 2022 proferida por la Comisión Reguladora de Energía y Gas, el despacho advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA, resulta procedente su decreto en segunda instancia por cuanto es evidente que la parte demandante pretende demostrar la ocurrencia de hechos nuevos surgidos con posterioridad al momento procesal para pedir la practica de pruebas en primera instancia y, además, porque resulta conducente, pertinente y útil en la medida en que guarda relación con la acreditación de los perjuicios pretendidos por la parte demandante, por consiguiente, será decretada. 4 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia del 20 de marzo de 2009.

Expediente no. T-2123838 [MP Luis Ernesto Vargas Silva]. Esta providencia revocó las sentencias proferidas por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el expediente con radicación número 2005-00094-02. 8 Expediente: 25000-23-36-000-2021-00506-03 (70.206) Actor: Transelca SA ESP Controversias contractuales – CPACA Niega pruebas en segunda instancia R E S U E L V E: 1º) Estese a lo resuelto en la providencia de 28 de noviembre de 2022 proferida por esta Corporación. 2º) Con el valor que en derecho corresponda téngase como prueba en segunda instancia la copia de la Resolución no. 501.065 del 11 de noviembre de 2022 proferida por la Comisión Reguladora de Energía y Gas, aportada por la parte actora (índice 10 SAMAI. 3º) Por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, córrase traslado a las partes e intervinientes en el proceso del documento de que trata el numeral inmediatamente anterior, sin nuevo auto que lo ordene, por el término común de tres (3) días hábiles, de lo cual se dejará expresa constancia en el expediente. 4º) Ejecutoriada esta providencia ingrésese el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.