w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112–2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Temas: Reliquidación pensión jubilación. Régimen de transición. Ley 100 de 1993. Decreto 1835 de 1994. Ley 1437 de 2011.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Julio Alberto García Ramírez, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones RDP 018955 de 11 de diciembre de 2012 y RDP 008604 de 25 de febrero de 2013, proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta las prestaciones del último año laborado. 1 Folios 58 a 79 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho reclamó el reajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio, incluyendo los valores cancelados con posterioridad a la fecha de retiro; así mismo, pidió que los valores reconocidos sean actualizados teniendo en cuenta la variación del índice de Precios al Consumidor (IPC) a partir del 1º de enero de 2011, le sean canceladas las diferencias entre lo pagado y lo que debió pagarse, el pago de intereses moratorios, el reajuste de mesadas futuras y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda. Julio Alberto García Ramírez laboró en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, desde el 19 de mayo de 1983 hasta el 31 de marzo de 2010. A través de la Resolución 00548 de 25 de mayo de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a partir del 1º de abril de 2004 una pensión jubilación, bajo los términos del artículo 2º de la Ley 7 de 1961.
El 23 de agosto de 2012 radicó un escrito de petición ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio del cual pidió la revisión y reliquidación pensional conforme a los factores salariales ordenados en el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966. A través de la Resolución RDP 018955 de 11 de diciembre de 2012, la UGPP negó la solicitud antes descrita, confirmando dicha decisión con la Resolución RDP 008604 de 25 de febrero de 2013, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Señaló que la UGPP desconoció los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 7ª de 1961 y los artículos 3 y 6 del Decreto 1372 de 1966; al respecto, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 precisó que al momento del reconocimiento pensional se liquidó teniendo en cuenta los factores salariales ordenados por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, diferente a lo establecido por el “régimen especial de pensión aeronáutica”, es decir, con el 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, esto es entre abril de 2009 y mayo de 2010. 1.4.
Contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP2, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia esta norma tuvieran como mínimo 35 años de edad se les respetarían los requisitos para acceder a la pensión, sin embargo, frente al ingreso base de liquidación, así como los factores salariales para ello, se debería tener en cuenta lo indicado en esta ley, razón por la cual considera que la reliquidación del demandante no es posible, pues se ajusta al Acto Legislativo 01 de 2005, a la Ley 797 de 2003 y al Decreto 691 de 1994. 1.5.
Audiencia inicial y sentencia de primera instancia.3 El 17 de julio de 2014, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desarrolló la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «Determinar si al señor Julio Alberto García Ramírez le asiste el derecho o no a que la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación de la cual es titular, inc luyendo dentro de la base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios de conformidad con el régimen pensional especial de la Aeronáutica Civil, consagrado en la Ley 7 de 1961 y el decreto 1372 de 1966.» (sic) 2 Folios 129 a 136 del expediente. 3 Folios 144 a 150 y en el CD anexado a folio 143 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 De igual forma, en esta misma audiencia el a quo dictó sentencia de primera instancia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, es decir: 1.
Declaró la nulidad de las resoluciones demandadas; 2. Ordenó a la UGPP reliquidar y pagar a favor del demandante la pensión jubilación en cuantía del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio con inclusión de los siguientes factores salariales: «Sueldo básico, sueldo básico retroactivo, prima de vacaciones, prima de vacaciones retroactiva, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral, bonificación semestral retroactiva, prima de navidad, prima de navidad retroactiva, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno ordinario retroactivo, recargo nocturno dominical, horas extras diurnas ordinaria, horas extras nocturnas ordinarias, jornada ordinaria dominical, jornada dominical retroactiva, compensatorio dominical yo festivo, horas extras diurna dominical, horas extras nocturnas dominicales, prima de productividad, prima de productividad retroactivo, "horex" compensatorios y "horex" compensatorios retroactivo.» 3.
Ordenó el pago de las diferencias entre lo pagado y lo que debía pagarse, así como la debida indexación. Como fundamento de lo anterior, señaló que al no existir discusión respecto del derecho pensional de Julio Alberto García Ramírez se debe decidir sobre la base de liquidación que le es aplicable de acuerdo al régimen especial que ostenta como ex trabajador del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil; en razón de lo anterior, consideró que debe aplicarse lo indicado en el artículo 6º del Decreto 1372 de 1966, esto es, percibir una pensión equivalente al 75% de las asignaciones percibidas durante el último año de servicio, circunstancia que ya ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial por el Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del proceso con radicado interno 2339-2012. 1.6.
Recursos de apelación. Julio Alberto García Ramírez 4, por intermedio de apoderado 4 Folios 156 y 157 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 presentó apelación en contra de la sentencia de primera instancia en el sentido de incluir las “vacaciones en tiempo” y “vacaciones en tiempo retroactivo” como factores salariales devengados en el último año de servicio y por tanto que sean tenidos en cuenta al momento de reliquidar la pensión jubilación. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP5, interpuso recurso de apelación. Indicó que respecto de la interpretación y aplicación del régimen de transición, en la jurisprudencia no existe unidad de criterios, razón por la cual el fondo pensional estableció una posición para la aplicación de factores y base de liquidación de beneficiarios de la Ley 7 de 1964 y el Decreto de 1985, es decir, liquidar la pensión con base en el inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir el status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resultara más favorable. 1.7.
Alegatos en segunda instancia. Julio Alberto García Ramírez 6 allegó escrito con el que busca precisar qué factores salariales devengados en el último año deben ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión, solicitando expresamente los siguientes: «Sueldo básico, sueldo básico retroactivo, vacaciones en tiempo, vacaciones en tiempo retroactivo, prima de vacaciones, prima de vacaciones retroactivo, bonificación servicios prestados, bonificación semestral, bonificación semestral retroactivo, prima de navidad, prima de navidad retroactivo, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno ordinario retroactivo, recargo nocturno dominical, recargo nocturno dominical retroactivo, horas extras diurnas ordinarias, horas extras diurnas ordinarias retroactivo, horas extras nocturnas ordinaria, horas extra nocturnas 5 Folios 158 a 166 del expediente. 6 Folios 205 a 207 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 ordinarias retroactivo, jornada ordinaria dominical, jornada dominical retroactivo, compensatorio dominical y/o festivo, compensatorio dominical y/o festivo retroactivo, horas extras diurnas dominical, horas extras diurnas dominical retroactivo, horas extras nocturnas dominical, horas extras nocturnas dominical retroactivo, horex compensatorios, horex compensatorios retroactivo, prima de productividad, prima de productividad retroactivo.» Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP7 presentó escrito en el que reiteró los argumentos del recurso de apelación, resaltando que debe tenerse en cuenta la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU 230 de 2015, por medio de la cual se aclaró que el ingreso base de liquidación no es objeto de transición, y por tanto se debe acoger las reglas contenidas en el régimen general de la Ley 100 de 1993 para determinar el monto pensional.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 8 allegó escrito por medio del cual intervino en el proceso de la referencia. Al respecto, señaló que se deben aplicar las reglas y subreglas jurisprudenciales proferidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, y por tanto no resulta procedente la reliquidación pensional con el promedio del último año de servicio y sobre factores salariales sobre los cuales no se realizó cotización para dicha prestación. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento 7 Folios 209 a 215 del expediente. 8 Documento visible en el índice 39 del Sistema de Gestión Judicial – SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, no obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia el superior resolverá sin limitaciones, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala no se encuentra limitada para resolver el asunto de la referencia. 2.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer lo siguiente: ¿Julio Alberto García Ramírez, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? Para resolver, la Sala considera realizar el siguiente análisis: 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.3.1. Ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.
Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso b ase de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 201011 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, e s decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 11 Consejo de Estado. Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
Aunado a lo anterior, en sentencia C–663 de 2007, la Corte Constitucional indicó: «Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición.» 12 El legislador quiso conservar las prerrogativas establecidas en el régimen anterior para las pensiones de alto riesgo, pero solo a respecto de la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de dicha pensión (75%), lo cual se desprende del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, tendrá en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Sin embargo, el Decreto 691 de 1994, estableció que los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen (edad, tiempo y monto), y el artículo 13 del D ecreto 1835 de 1994, definió que la base para calcular las cotizaciones de 12 Corte Constitucional.
Expediente D–6603. Sentencia de 29 de agosto de 2007. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos.
Finalmente, en la Sentencia de 28 de agosto de 2018 13, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del princ ipio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»14.
Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 13 Consejo de Estado. Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 14 La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que «[…] el "régi men de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hi ciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.» (Negrilla de la Sala).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.
A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 2.4. Caso concreto. Se procede a aplicar las reglas señaladas al presente caso, resaltando que no se encuentra en discusión el derecho pensional de Julio Alberto García Ramírez, sino los factores salariales que sirven como base para la liquidación de dicha prestación. De acuerdo con la información aportada se observa que Julio Alberto García Ramírez nació el 21 de abril de 1959 15, razón por la 15 Copia de la cédula de ciudadanía a folio 10 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 cual, para el 1º de abril de 1994 tenía 34 años, 11 meses y 9 días. Así mismo, que laboró en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, desde el 19 de mayo de 1983 y el 1 de julio de 2009, teniendo como último cargo Técnico Aeronáutico V Grado 23, del “Grupo Operaciones de la Dirección de Estándares de Vuelo”.16 En aplicación del Decreto 1835 de 1994, la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP, expidió la Resolución 00548 de 25 de mayo de 2006, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor del señor García Ramírez, efectiva a partir el 1 de marzo de 2004.17 Se debe poner de presente que el mencionado Decreto 1835 de 1994, específicamente en su artículo 7º, precisó que el régimen de transición para los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil correspondía al del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así: «Artículo 7º.
Régimen de transición. El régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de l993 se aplica a los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil. // No obstante, se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, ó 10 ó más años de servicios prestados o cotizados, así: 1.
Para los servidores descritos en el artículo 6º de este Decreto. 2. Para los servidores que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico. Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1º y 2º de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable. 16 Certificado expedido por Aeronáutica Civil, visible a folio 5 del expediente. 17 Folios 20 a 25 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» Así, el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda ve z que para la entrada en vigencia del Régimen General tenía más de los 10 años de servicio en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, tal como lo estableció el Decreto 1835 antes citado.
Concordante con lo anterior, en la mencionada Resolución 000548 de 25 de mayo de 2006 se indicó lo siguiente: «El peticionario cumple el status el día 18 de mayo de 2003 fecha en que cumple los 20 años de servicio, por tanto está incurso para el reconocimiento de su pensión en lo indicado en el artículo 7° del decreto: 1835 de 1994, aplicándosele en lo atinente a tiempo de servicios, monto y edad; lo dispuesto en norma anteriores a la vigencia de Ley 100 de 1993, es decir, se aplicará para el reconocimiento de la pensión aquí solicitada, el tiempo de 20 años de servicios, el monto de la pensión (75%), de acuerdo con lo concluido en el análisis realizado a través del Estudio que nos ocupó.» Ahora bien, en cuanto al periodo para liquidar la pensión de jubilación se debe tener de presente las subreglas de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018: «La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. » En aplicación de lo anterior, y de acuerdo con las pruebas previamente descritas, se observa que en el caso de Julio Alberto García Ramírez, consolidó su estatus pensional el 19 de mayo de 2003, fecha en la cual cumplió 20 años de servicio en el sector aeronáutico, razón por la cual le era aplicable la Ley 7º de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, y por tanto obtuvo el derecho al reconocimiento pensional.
Ahora bien, al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, pues, no se puede perder de vista que el legislador excluyó del régimen de transición el ingreso base de liquidación, razón por la cual el IBL corresponde al previsto en la Ley 100 de 1993 tal y como lo interpretó la extinta CAJANAL en los actos acusados, interpretación que como se indicó en acápites anteriores, guarda relación con el artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto dispone que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
En ese orden de ideas, no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esto es, las Resoluciones RDP 018955 de 11 de diciembre de 2012 y RDP 008604 de 25 de febrero de 2013, por medio de las cuales la UGPP negó la reliquidación de pensión de vejez del actor por nuevos factores salariales, toda vez que la misma se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico superior al haber liquidado el derecho pensional con el ingreso base de liquidación establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 En efecto, se comprobó que la extinta CAJANAL conservó la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto del 75% del régimen anterior, esto es, el contenido en la Ley 7 de 1961, y en lo concerniente al ingreso base de liquidación, dio aplicación al artículo 36 de Ley 100 de 1993 y al Decreto 1158 de 1994, en cuando dichas normas establecen el periodo y los factores salariares que habrán de integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones sujetas al régimen de transición. En punto al tema, reitera la Sala que, de acuerdo con la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 se precisó que, en casos como el que hoy nos ocupa, los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones con destino al Sistema de Pensiones, interpretación con la cual se garantiza que (i) la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado, (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
Por lo expuesto, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto accedió a declarar la nulidad de los actos demandados, y en su lugar, procederá a negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto acusado no se encuentra viciado de nulidad, ya que al liquidar la pensión del actor, la entidad demandada dio estricta aplicación al ordenamiento jurídico superior contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.18 18 En similar sentido véanse las sentencias del Consejo de Estado – Sección Segunda.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-01276-01(3182-2014) de 23 de septiembre de 2019. / Radicado: 050012333000 20160007101 (1162-2021) de 2 de diciembre de 2021. / Radicado: 050012333000 20160007101 (1162-2021) de 20 de enero de 2022, entre otras. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 3.6.
De la condena en costas en segunda instancia. En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual se accedió a las pretensiones dentro del proceso promovido por Julio Alberto García Ramírez.
En su lugar, se ordena NEGAR las súplicas de la demanda, de acuerdo a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04718 01 (0112-2015) Demandante: Julio Alberto García Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE