CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01664-01 Actor: MARÍA ANGÉLICA BOLÍVAR SILVA Demandados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTRO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Procede la Sala de Conjueces a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró improcedente el amparo deprecado. 1.
ANTECEDENTES Los sintetizó el juez de primera instancia, así: “1. LA DEMANDA y PRETENSIONES DE LA ACCIONANTE Como sustento de la presente acción, la actora relata en escrito visible a folios 1 y 2 del expediente, que se desempeña como Fiscal delegada ante los Jueces Penales municipales de Bogotá, cargo al que accedió por concurso de mérito.
Que su asignación básica asciende a $4.936.954, lo cual sumado a los gastos de representación y otros conceptos le arroja en total un ingreso mensual de $10.361.768, sobre el cual se efectúan los descuentos de ley, créditos con cooperativas a través de libranzas, por lo que en realidad recibe mensualmente sólo $5.839.318, con lo que cubre su préstamo de vivienda, la salud y educación de algunos miembros de su familia.
Que con la expedición del Decreto 568 de 2020 se puso en riesgo su mínimo vital y el de su familia, pues se le descontará el 10% de su salario, dejándola sin la posibilidad de cumplir sus obligaciones financieras y familiares. Por lo anterior solicita se tutelen sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene: 1. “Al señor Presidente de la República, y mientras se declarara o no la inconstitucionalidad del este Decreto cuando se expidan nuevos decretos que impongan tributos, que las decisiones se basadas en hechos REALES, es decir; el hecho GENERADOR DEL IMPUESTO sea el ABONO EFECTIVO EN CUENTA DENÓMINA DEL SERVIDOR no en el HIPOTETICO ABONO EN CUENTA. 2.
Que se tenga en cuenta en lo sucesivo en sus decretos, que, si se trata de SOLIDARIDAD, este no es un deber SÓLO de los servidores públicos, sino de todos los ciudadanos colombianos tanto servidores públicos como particulares, para ellos también aplica la Constitución Nacional. 3. Que cuando se trate de tributos, se tenga en cuenta en lo sucesivo una regla clara sobre la aplicación del principio de IGUALDAD. 4.
Que se suspenda en forma INMEDIATA y hasta tanto se surta control constitucional el cumplimiento de este decreto porque vulnera derechos de los trabajadores por fundamentarse en hechos FALSOS respecto al hecho generador del impuesto porque después de que se haya realizado descuento indicado quien nos va a devolver este dinero y quien va a responder por el perjuicio que nos cause. 5.
A la Fiscalía General de la Nación (pagador de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Bogotá)ABSTENERSE DE REALIZAR EL CITADO DESCUENTO, QUE SE SUSPENDAN DE MANERA INMEDIATA Y DEFINITIVA LOS EFECTOS DEL MISMO, EN LO QUE A MÍ RESPECTA, porque su aplicación automática vulnera los derechos fundamentales de mi núcleo familiar y social ya mencionados en cuanto SALUD Y EDUACION, mi derecho al mínimo vital desconoce el principio de igualdad tal como debe ser concebido y materializados, va contra la equidad y contra el mismo sustento del decreto no estoy en capacidad económica de ser MÁS solidaria.” 2.
RESPUESTA A LA ACCIÓN DE TUTELA El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contesta a la acción de tutela oponiéndose a su prosperidad, argumentando que la misma resulta improcedente por dirigirse contra el Decreto 568de 2020 acto general, impersonal y abstracto. Que además el decreto fue expedido en virtud de la emergencia Social, económica y ecológica declarada por el Presidente de la República por lo cual el control de legalidad le corresponde al Consejo de Estado y el de Constitucionalidad a la Corte Constitucional.
Que cualquier decisión que se profiera debe basarse en una correlación de derechos y responsabilidades que tienen los ciudadanos, pues la declaratoria del estado de excepción y las decisiones adoptadas en virtud de la misma tienen la misión de hacer frente a la difícil situación que afronta el país, debido a la pandemia del Covid -19.”
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA Una vez surtidos los trámites de rigor la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió el amparo constitucional con la sentencia arriba indicada, cuyos fundamentos concretos fueron: “En el asunto que se somete a estudio, la señora MARÍA ANGÉLICA BOLÍVAR SILVA, acude a la acción de tutela para plantear la vulneración a sus derechos fundamentales a la salud, el mínimo vital, la igualdad y la dignidad humana, que considera vulnerados por parte del Presidente de la República y el Fiscal General de la Nación con la expedición del Decreto 568 de 2020 que establece el denominado impuesto solidario, respecto de los salarios superiores a diez millones de pesos percibidos por servidores públicos, entre otros.
Solicita la tutelante que se suspendan los efectos del Decreto 568 de 2020, para ordenar al Fiscal General de la Nación que no aplique el descuento sobre su salario con base en dicha norma hasta tanto no se pronuncie la Corte Constitucional respecto del control de Constitucionalidad y que se conmine al Presidente de la República a que en lo sucesivo no expida decretos que vulneren el principio de igualdad entre los asociados.
El Decreto 568 de 15 de abril de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 1. Impuesto solidario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el treinta (31) de julio de 2020, créase con destinación específica para inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales el impuesto solidario por el COVID 19, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de salarios de diez millones de pesos (10.000.000) o más de los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de los honorarios de las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión vinculados a las entidades del Estado de diez millones de pesos (10.000.000) o más; y por el pago o abono en cuenta mensual periódico de la mesada pensional de las megapensiones de los pensionados de diez millones de pesos (10.000.000) o más, que será trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020.
El valor del impuesto solidario por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios. Las liquidaciones pagadas o abonadas en cuenta a los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución al momento de la terminación de la relación laboral, o legal y reglamentaria, no estarán sujetas al impuesto solidario por el COVID 19.
ARTÍCULO 2. Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19 los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública, de salarios y honorarios mensuales periódicos de diez millones de pesos ($10.000.000) o más, de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, municipal y distrital en el sector central y descentralizado; de las ramas legislativa y judicial; de los órganos autónomos e independientes, de la Registraduría nacional del estado Civil, del consejo nacional Electoral, y de los organismos de control y de las Asambleas y Concejos Municipales y Distritales.
Los pensionados con mesadas pensionales de las megapensiones de diez millones de pesos ($10.000.000) o más también son sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19. Para efectos de la aplicación del presente Decreto Legislativo son contribuyentes del impuesto solidario por el COVID 19 los sujetos pasivos de que trata el presente artículo con salarios honorarios y/o mesadas pensionales mensuales periódicos (as) de diez millones de pesos ($10.000.000) o más. El talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVI D 19 incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica y que, por consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio, así como los miembros de la fuerza pública no son sujetos pasivos del impuesto solidario por el COVID 19.” Pretende la actora se suspenda en su favor los efectos del precitado Decreto, que acto de carácter general y abstracto, respecto del cual el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala: “Artículo 6o.
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” En este sentido además se ha pronunciado la Corte Constitucional para reforzar la improcedencia de la tutela en estos casos, entre otras en providencia T-187 de 2017 de 28 de marzo de 2017 con ponencia de la Dra. María Victoria Calle Correa, donde se expresó: “…Ahora bien, la regla general de improcedencia del recurso de amparo contra actos administrativos es especialmente aplicable cuando se trata de aquellos que tienen un carácter general, impersonal y abstracto, pues además de existir un mandato legal contenido en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,[22] en el que se señala expresamente que la acción de tutela no procede contra este tipo de actuaciones, esta Corporación ha indicado que el ordenamiento cuenta con mecanismos ciertamente idóneos y adecuados para controvertirlas, como lo son los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011,[23] correspondientes a, por ejemplo, la nulidad por inconstitucionalidad (art. 135) y la nulidad simple (art. 137); pero también en algunos casos la acción pública de inconstitucionalidad de que trata el numeral 5 del artículo 241[24] de la Carta Política.[25] Como fundamento de lo anterior, esta Corporación ha dicho que el acto de carácter general, por antonomasia, debe entenderse como aquel que al no dirigirse contra alguien particular no es susceptible de consolidar situaciones jurídicas subjetivas y por tanto de estructurar asuntos competencia del juez de tutela.[26]” Y es que aun cuando la accionante refiere que la expedición del Decreto 568 de 2020 pone en peligro su mínimo vital, igualdad y dignidad humana, por cuanto se le reducirá el ingreso mensual que proviene de su salario como Fiscal Delegado ante los Jueces municipales de Bogotá, lo cierto es que la norma no sólo impone el tributo a la señora BOLÍVAR SILVA sino a todos los servidores públicos y contratistas del Estado con ingreso mensual igual o superior a diez millones de pesos, es decir es una norma general, impersonal y abstracta.
Pero adicionalmente, el Decreto 568 de 2020 no es cualquier tipo de decreto sino uno de naturaleza legislativa dictado en virtud de las facultades otorgadas por el Artículo 2151 de la Constitución Política al Presidente de la República, quien con firma de todos sus Ministros a través del Decreto 417 de 17 de marzo pasado, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario.
Y siendo un decreto legislativo dictado en un estado de excepción, jerárquicamente está al nivel de una ley de la República y está sometido a control automático de constitucionalidad a la luz de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 215 superior, que reza: “…PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad.
Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento. No desconoce el Tribunal que el Decreto que crea el impuesto sobre los salarios de más de diez millones de pesos, no tuviera a los trabajadores vinculados al sector privado como destinatarios del mismo, como se plantea por la accionante, entrando en una eventual desigualdad en el trato, pero este aspecto como otros son los que la Corte Constitucional analizará, cuando realice el control inmediato de constitucionalidad.
Por lo anterior resulta propio declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, dado que la misma no ha sido instituida para atacar actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo es el Decreto 568 de 2020.”
3. LA IMPUGNACIÓN La parte actora interpuso impugnación de la sentencia, alegando en lo esencial las mismas razones de hecho y de derecho en que fundamentó la demanda de acción de tutela. 4. CONSIDERACIONES Aceptados los impedimentos manifestados por los Consejeros titulares de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y no habiendo pronunciamiento en torno al impedimento manifestado por el Conjuez PEDRO ALFONSO HERNANDEZ MARTÍNEZ dado que en el trámite de esta impugnación renunció a su investidura (Índices 16 a 21), corresponde a esta Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora.
Frente a la impugnación planteada, debe tenerse en cuenta que, sin perjuicio de la fundamentación y decisión del fallador de instancia, con sentencia C-293 (Expediente RE-293) del 5 de agosto de 2020, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”; además de que dispuso: “Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS.
En consecuencia, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021.” (resaltados fuera de texto) Con lo anterior queda claro que las motivaciones y censuras formuladas por la tutelante respecto del Decreto Legislativo 568 de 2020, tanto en su escrito introductorio como en su impugnación, no tienen objeto sobre el cual recaer desde la ejecutoria de la sentencia C-293 de 2020.
Todo lo anterior, sin perjuicio de reconocer que la decisión del juez de instancia estuvo debidamente motivada, en cuanto por disposición legal expresa (numeral 5, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) los actos de “carácter general, impersonal y abstracto”, como lo fue el Decreto Legislativo 568 de 2020, no son susceptibles de control a través de la acción de tutela pues para ellos, en particular, el ordenamiento jurídico colombiano tiene previsto su control mediante la facultad especial de la Corte Constitucional, señalada en el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución Política, previos los trámites y requisitos del Decreto 2067 de 1991.
Así las cosas, estima la Sala de Conjueces que bastan los anteriores planteamientos para concluir que debe confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de mayo de 2020 por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las motivaciones que anteceden.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Conjueces en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez ponente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.