CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME RODRIGUEZ NAVAS Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00498-01 (58888) Actor: CONSULTEL LTDA. Y OTRO Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES IMPREVISIÓN-Principio general del derecho.
IMPREVISIÓN-Propende por el mantenimiento de la equivalencia de prestaciones al momento del contrato. REVISIÓN-Artículo 868 del C.Co. CONTRATOS DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE SE RIGEN POR EL DERECHO PRIVADO-Procede la imprevisión más allá de la regulación del artículo 868 del C.Co. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la sentencia de 24 de enero de 2024, que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones.
Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decidí aclarar voto, frente al alcance que la mayoría le otorgó a la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio, en los eventos en los que el régimen del contrato es exclusivo de derecho privado. Para el fallo, en estos contratos las pretensiones de restablecimiento económico del contrato deben tramitarse únicamente bajo las reglas de esa norma mercantil, criterio que no comparto por los siguientes motivos. 1.
Cuando el demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato frente al cual no le son aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dicho fenómeno no se rige, como es natural, por las disposiciones establecidas en dicho estatuto. Sin embargo, tampoco puede concluirse, sin más, que solo será viable el análisis de ese restablecimiento con base en las reglas de la revisión de los contratos contenidas en el artículo 868 del Código de Comercio. 2 Expediente nº. 58888 Demandante: Consultel LTDA Aclaración de voto Durante el proceso de formación y al momento de celebrar un contrato, incluidos los contratos públicos, las partes evalúan los beneficios y asumen riesgos financieros específicos que configuran la ecuación contractual.
Aunque se reconoce la importancia del postulado de que los contratos son ley para las partes y, por ello, deben ser cumplidos [pacta sunt servanda], se han atenuado los efectos de la aplicación estricta del contrato debido a la posibilidad de que las condiciones originales del acuerdo se vean alteradas. Esta atenuación se basa en consideraciones de equidad en las relaciones contractuales, en la suposición de que las partes se comprometen en función de las circunstancias existentes en el momento del acuerdo [rebus sic stantibus], y en el entendimiento de que situaciones extraordinarias, imprevistas e irresistibles pueden dificultar en exceso el cumplimiento estricto del contrato.
Como respuesta a esto, se ha desarrollado la teoría de la imprevisión, que busca restaurar el equilibrio contractual perturbado por tales circunstancias. Esta teoría fue objeto de estudio en algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia antes de la expedición del Código de Comercio. En efecto, esa Corte precisó que los principios generales del Derecho adquirieron un valor integrador y con ello se introdujeron postulados como la buena fe, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisión, enriquecimiento injusto –entre otros–.1 Así, antes de la regulación del actual artículo 868 del Código de Comercio sobre la revisión de los contratos mercantiles -a la que me referiré más adelante-, la propia Corte Suprema de Justicia adoptó la imprevisión como principio general del derecho2.
Desde esta perspectiva, sostuvo que los principios generales del Derecho no sólo irradian, sino que también integran el ordenamiento jurídico, por 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencias de 29 de septiembre de 1935, XLIII, 129; 20 de mayo de 1936, XLIII, 47; 19 de noviembre de 1936, G.J.X., 474; 11 de julio de 1939, G.J. No. 1949; 6 de septiembre de 1940, G.J. L, 39; 12 de mayo de 1955.
G.J.L., 322; 23 de junio de 1958. G.J.L., 232; 27 de octubre de 1961, G.J. XCVII, 143 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 29 de octubre de 1936 [fundamento jurídico párr. 15] XLIV, n.1918-1919, p. 455; de 23 de mayo de 1938 [fundamento jurídico 3]; de 9 de diciembre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 789; 23 de mayo de 1938, XLVI, n.1936, p. 523; marzo 24 de 1983, G.J. n. 2400, p. 61;
S.P, de 25 de febrero de 1937, XLIV, n.1920-1921, p. 613). 3 Expediente nº. 58888 Demandante: Consultel LTDA Aclaración de voto lo cual, la jurisprudencia aceptó la imprevisión en las relaciones jurídicas obligatorias y contractuales civiles. La Corte explicó que el fundamento del reconocimiento de la imprevisión como principio, tenía fuerte influencia del pensamiento de los canonistas de la edad media y su fin era evitar el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro.
De manera que se entendía que los contratos incluían una cláusula rebus sic stantibus, según la cual las partes implícitamente reputan haber subordinado la existencia de sus respectivas obligaciones a la persistencia de las condiciones de hecho existentes al día del contrato3. Así, aún sin regla legal, y con fundamento en principios como la imprevisión y la justicia contractual, las partes debían evitar razonablemente y corregir la alteración sobrevenida del equilibrio contractual, por cuanto el negocio obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición esentialia negotia; ley, uso, costumbre o equidad [naturalia negotia]; o expresamente pactado [accidentalia negotia], en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, lo que constituye un precepto contractual o norma obligatoria pacta sunt servanda, lex privatta y lex contractus [artículos 1501, 1602, 1603 y 1623 del CC].
La vigencia de este principio, sin duda se mantiene, pues no solo hoy debe reconocerse el efecto que tiene frente a la necesidad de garantizar el mantenimiento del equilibrio contractual, sino que, además, es el fundamento de la figura legal de la revisión de los contratos regulada en la legislación mercantil. 2. Con posterioridad a las decisiones atrás referidas, el artículo 868 del C.Co, reguló específicamente la figura de la revisión del contrato mercantil.
En tal sentido dispuso que si circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, surgidas después de la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteran o agravan de manera significativa la prestación futura a cargo de una de las partes hasta hacerla excesivamente onerosa, dicha parte puede 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de noviembre de 2011, rad. n°. 2006- 00537-01 [fundamento jurídico 2]. 4 Expediente nº. 58888 Demandante: Consultel LTDA Aclaración de voto solicitar su revisión. En tal caso, el juez examinará las circunstancias que hayan modificado las bases del contrato y, si es posible, ordenará los ajustes que la equidad requiera.
De lo contrario, podrá dar por terminado el contrato, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 868 del Código de Comercio. Para que proceda la revisión del contrato, se deben cumplir ciertos requisitos: i) que el contrato sea existente y válido, elemento distintivo de la revisión del contrato regulada en el artículo 868 del C,Co4.; ii) que sea de ejecución sucesiva, periódica o diferida y no aleatorio o de ejecución instantánea; iii) que las circunstancias que lo alteren sean imprevistas o imprevisibles; iv) que dichas circunstancias generen una excesiva onerosidad, es decir, una desproporción significativa y evidente con respecto a la finalidad económica del contrato; v) que los eventos que alteren la simetría contractual ocurran después de la celebración del contrato, durante su ejecución y antes de su finalización; y vi) que tales eventos estén fuera del control de las partes; vii) que la pretensión verse sobre la obligación de futuro cumplimiento de la parte del contrato afectada. 3.
A partir de lo anterior, resulta claro que el estudio de las pretensiones dirigidas a obtener la declaratoria de responsabilidad por la prestación ejecutada con excesiva onerosidad por hechos posteriores al contrato terminado y que resultaban imprevisibles e irresistibles, le exigen al juez analizar el caso desde principios como la justicia contractual y la buena fe.
Ello va más allá de la regulación del artículo 868 del C.Co, porque esta norma tiene un campo de acción definido por el legislador, que corresponde al ajuste de una prestación de futuro cumplimiento. Sobre el particular la Corte Suprema sostuvo: «la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de junio de 1989, Rad. 5295 [fundamento jurídico h]. 5 Expediente nº. 58888 Demandante: Consultel LTDA Aclaración de voto expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual»5.
Particularmente, en contratos que celebran las entidades públicas regidas por el régimen privado, además, limitar el equilibrio económico del contrato a las exigencias del artículo 868 del C.Co resulta problemático por las siguientes razones adicionales a negar la existencia de un principio general en esta materia de justicia contractual, a saber: (i) En la totalidad de los eventos, las demandas que se presentan contra las entidades públicas se basan en hechos que alteraron el equilibrio de contratos que fueron cumplidos pero que para la fecha de la demanda o de la decisión judicial ya se extinguieron.
Así, no habrá lugar a la aplicación de la revisión del contrato ni a que el juez orden ajustes en las prestaciones, pues es fundamental que el contrato esté vigente y que la recaiga sobre una prestación de futuro cumplimiento. Por ello, limitar la procedencia de las pretensiones de restablecimiento económico del contrato al artículo 868 del C.Co es en esencia negar cualquier posibilidad de estudiar de fondo tal pretensión. (ii) La mayoría de las demandas que se presentan, no pretenden la revisión del contrato en los términos del artículo 868 del C.Co, porque se trata de acuerdos de voluntades ya extinguidos.
Lo que se persigue es el pago derivado de la ejecución de un contrato que, por circunstancias extraordinarias irresistibles e imprevisibles, que se desajustó en la equivalencia prestacional originalmente pactada. Por estos motivos, en mi criterio, en los contratos a los que no se les aplica la Ley 80 de 1993, el estudio del equilibrio económico del contrato debe fundarse en los principios de justicia contractual y buena fe, que, como se explicó, tiene soporte en la equivalencia de prestaciones y en «la imposibilidad de enriquecimiento de uno 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de noviembre de 2011, rad. n°. 2006- 00537-01 [fundamento jurídico 2]. 6 Expediente nº. 58888 Demandante: Consultel LTDA Aclaración de voto de los contratantes a expensas del otro»6.
Ese estudio no puede limitarse a las reglas específicas reguladas en el Código de Comercio para la revisión de los contratos mercantiles. En estos términos dejo sentada mi aclaración de voto. WILLIAM BARRERA MUÑOZ VF 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de noviembre de 2011, rad. n°. 2006- 00537-01 [fundamento jurídico 2].