CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: ALEJANDRO GAVIRIA URIBE Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala1 decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 13 de junio de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S Pretensiones, hechos y argumentos de la demanda 1. El 29 de mayo de la presente anualidad, el señor Alejandro Gaviria Uribe interpuso acción de tutela contra el presidente de la República Gustavo Petro Urrego, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad y al buen nombre y honra, «con ocasión de las manifestaciones y falsas acusaciones que hizo públicamente durante los días 21 y 25 de marzo de 2024».
Formuló las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Con fundamento en los hechos relacionados, la jurisprudencia y la normativa aplicable, muy respetuosamente solicito al despacho tutelar mis derechos fundamentales a la dignidad, buen nombre y honra previstos en la Constitución Nacional, en razón a que han sido VULNERADOS por parte del Presidente de la República Gustavo Petro.
SEGUNDO: Ordenar al Presidente de la República Gustavo Petro rectificar públicamente y por los mismos medios en que se hizo la divulgación inicial, la información difundida los días 21 y 25 de marzo de la presente anualidad respecto de mi persona y mi gestión como Ministro de Educación Nacional. 1 Se advierte que, el 22 de agosto de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 2. Las pretensiones formuladas por la parte demandante se sustentan en los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 3. Mediante Resolución 1666 del 7 de agosto de 2022, el presidente de la República designó como ministro de Educación Nacional al señor Alejandro Gaviria Uribe, cargo que desempeñó hasta el 1º de marzo de 2023, cuando, en Resolución 247, se aceptó su renuncia. 4.
El 21 de marzo del año en curso, en el marco de un discurso público que pronunció en la ciudad de Montería, el presidente de la República declaró lo siguiente: Alejandro Gaviria en el primer año dejó perder un billón y medio de pesos que iba a las universidades y lo dejó trasladar al FOMAG donde hay una olla de corrupción, donde la politiquería se come la plata.
Por estar cuidándole el negocio a las EPS, que no era su competencia, por eso se fue de mi gobierno. 5. Narra la demanda que, el 25 de marzo siguiente, a través de su cuenta de la red social X, el presidente de la República publicó el siguiente mensaje (trascripción literal): 5. Informan que Alejandro Gaviria pide rectificación y les informo que a Alejandro Gaviria se le responderá que (sic) pasó con el billón trescientos mil millones de pesos que puse en el presupuesto para financiar la infraestructura de la educación superior y que desapareció. Presupuesto del 2023 aprobado en el 2022. 6.
Inconforme con las anteriores declaraciones, el 11 de abril de 2024, el señor Alejandro Gaviria Uribe solicitó al presidente de la República que rectificara la información allí contenida. 7. Según el demandante, tal petición fue resuelta por la jefe (e) del despacho presidencial, mediante comunicación OFI24 000 84938/ GFPU12.000.000 del 3 de mayo siguiente, en la que calificó lo dicho por el presidente como una manifestación de su derecho a la libertad de expresión, sin tener en cuenta la entidad de las conductas endilgadas y la calidad de los sujetos involucrados. 8.
En cuanto a los fundamentos de la solicitud de amparo, el señor Alejandro Gaviria Uribe expuso que: Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 9. Las declaraciones del presidente de la República carecen de veracidad, no tienen sustento probatorio y no obedecen a un fin constitucional legítimo.
Se trata, más bien, de juicios de valor que escapan al ámbito de protección de la libertad de expresión en el debate público, en tanto evidencian la intención «dañina, desproporcionada e insultante» del primer mandatario de afectar sus derechos fundamentales al buen nombre y la honra. 10. Las afirmaciones divulgadas en medios de comunicación y a través de la cuenta del presidente en la red social X sugieren una malversación de recursos públicos y el apoyo a la corrupción, acusaciones que, incluso, podrían tener consecuencias penales y disciplinarias. 11.
Se vulneraron sus derechos fundamentales, al ser presentado «ante la colectividad como alguien que actúa de manera deshonesta y poco ética en el manejo de los recursos públicos». Trámite impartido en primera instancia e intervenciones 12. Mediante auto del 22 de mayo de 20242, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la solicitud de amparo y vinculó al presidente de la República y a la directora del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 13.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República3 solicitó que se negara la solicitud de amparo, por considerar que las declaraciones del presidente se enmarcan en el derecho fundamental a la libertad de expresión, pues estaban orientadas a cuestionar la falta de priorización de las inversiones de infraestructura educativa, la distribución del presupuesto asignado a la cartera ministerial que el ahora accionante entonces dirigía y la ordenación del gasto de dichos rubros presupuestales. 14.
De ahí que lo dicho por el primer mandatario no tenía el carácter ofensivo que pretende atribuirle el demandante y, menos aún, buscaba endilgarle la comisión de conductas delictivas o de responsabilizarlo de actos de corrupción, como se indicó en la solicitud de amparo. En todo caso, existe una protección especial del discurso 2 SAMAI, índice 4. 3 SAMAI, índice 9.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 político, sobre todo cuando los servidores estatales debaten asuntos de interés público. 15. El 4 de junio de 2024, el señor Alejandro Gaviria Uribe presentó memorial contentivo de «algunas consideraciones y precisiones de orden jurídico y fáctico» frente a la contestación de la demanda, tales como: 16.
(i) El juez constitucional es competente para determinar qué conductas son violatorias de los derechos fundamentales, incluidas aquellas desplegadas por el presidente de la República, cuyo fuero constitucional no escapa al juicio de tutela; (ii) la entonces jefe (e) del despacho presidencial, Laura Sarabia, carecía de legitimación para responder por los actos del primer mandatario, dado que las aclaraciones, rectificaciones o ratificaciones deben provenir del propio autor;
(iii) las declaraciones del presidente sugieren la comisión de conductas con consecuencias penales y disciplinarias, por lo que el juicio de reproche en su contra debe ser mayor y (iv) no se puede desconocer el papel del juez constitucional en el control de los abusos de poder del presidente, como cuando vulnera derechos fundamentales «bajo la excusa de un debate político inexistente y un derecho a la libre expresión sin límites».
Fallo impugnado 17. Previa verificación del cumplimiento de los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de junio de 2024, negó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad, al buen nombre y a la honra del señor Alejandro Gaviria Uribe. 18. Consideró, como hecho notorio, que el señor Gaviria Uribe es un personaje público, ampliamente reconocido, que ha participado en el debate político, por lo que no es un ciudadano particular en condición de indefensión o vulnerabilidad o debilidad manifiesta respecto del accionado.
Al contrario, dadas sus calidades de ex alto funcionario y personaje público, cuando personas como el aquí demandante ejercen la acción de tutela para reclamar la protección de los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra, deben asumir una carga argumentativa y probatoria mayor que la de quienes están en situación de indefensión. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 19.
Las declaraciones del presidente de la República se dieron en el marco de un discurso político que goza de protección constitucional y, por ende, era al señor Alejandro Gaviria Uribe, como figura pública, a quien le correspondía asumir una mayor carga argumentativa y probatoria para desvirtuar la presunción de primacía de la libertad de expresión frente a la presunta afectación de sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra, carga que, para el juez de tutela de primera instancia, no se cumplió, entre otras cosas, porque el actor no precisó «cuál fue el papel del presidente de la República y de él como ministro de Educación en la asignación de los recursos a que se refiere este debate».
Impugnación 20. El señor Alejandro Gaviria Uribe insistió en que en las declaraciones dadas en Montería y en la red social X el presidente de la República lo acusó de ser autor de varias conductas punibles y que, contrario a lo afirmado por el juez a quo, no son apreciaciones personales y subjetivas desprovistas de la intención de atentar contra su honra y buen nombre. 21.
A juicio del demandante, en el fallo impugnado se omitió realizar un juicio de ponderación de derechos fundamentales, reconociendo los límites del derecho a la libertad de expresión del presidente con el fin de evitar que se le atribuya una inmunidad inquebrantable que le permita realizar señalamientos y acusaciones sin fundamento que menoscaben sus derechos al buen nombre y a la honra. 22.
Precisó que, ciertamente, fue precandidato presidencial, ministro de Salud y ministro de Educación, lo cual le ha dado reconocimiento público; sin embargo, ello no implica que se encuentre en igualdad de condiciones frente a las declaraciones calumniosas e injuriosas del presidente de la República, quien además ostenta el poder de «masificación» de sus mensajes en redes sociales y en medios de comunicación. En su criterio, la tensión entre sus derechos fundamentales y la libertad de expresión del primer mandatario debió resolverse mediante un adecuado juicio de ponderación, criterio que se desdibujó cuando el juez constitucional de primer grado concluyó que la relación entre los sujetos en contienda era simétrica.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 23. Argumentó que la decisión impugnada desconoció pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) relevantes 4, en los que se reconoce el alcance y límites del derecho a la libertad de expresión de los funcionarios públicos, imponiéndoles la exigencia de «constatar de forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares». 24.
Finalmente, sostuvo que la Sección Quinta de esta Corporación omitió valorar algunas pruebas e interpretó erróneamente otras. En ese sentido, consideró que un análisis adecuado del caso exigía estudiar el contenido de las declaraciones del primer mandatario, con el fin de determinar su veracidad y también si se enmarcan en el ámbito de la libertad de expresión. Agregó que su salida del ministerio de Educación Nacional se produjo casi cinco meses antes de la expedición del Decreto 1234 de 2023, que efectuó unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación, entre otras, la de adicionar recursos a aquella cartera, lo cual constituye «prueba suficiente e irrefutable de la falsedad y ausencia de mínima veracidad de las expresiones del señor Gustavo Petro».
Trámite en segunda instancia 25. En consideración a que la ponencia inicial fue derrotada en sala del 13 de agosto de 2024, por auto del 14 del mismo mes y año, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez dispuso que se remitiera el expediente al despacho de la magistrada María Adriana Marín, para que elaborara la nueva ponencia. Finalmente, el expediente ingresó al despacho el 24 de agosto de 2024.
II. C O N S I D E R A C I O N E S Precisión preliminar 26. La Sala se ocupará de analizar los argumentos de inconformidad expuestos en el escrito de impugnación, los cuales se limitan a establecer si existe una verdadera colisión entre el derecho a la libertad de expresión del presidente de la República y los derechos a la honra y el buen nombre del accionante, por las declaraciones que 4 El accionante no identificó las providencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a las que aludió. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 se reprochan en la demanda, que amerite un juicio de ponderación entre esos bienes jurídicos.
El análisis deberá concluir si existe o no mérito para ordenar la protección de los derechos que el impugnante estima vulnerados. 27. En el escrito que radicó el demandante para refutar los argumentos de defensa expuestos en la contestación a la demanda, mencionó que el fuero del presidente de la República no escapa al juicio de tutela; además, la jefe encargada del despacho presidencial no tenía legitimación para dar respuesta al requerimiento del demandante.
Estos asuntos no serán abordados en esta providencia, por cuanto no hacen parte de la controversia planteada en la demanda ni tienen el propósito de develar la vulneración de los derechos cuya protección se pretende. Problema Jurídico 28. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 13 de junio de 2024, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual se negó la solicitud de amparo.
Análisis de la Sala Derechos fundamentales al buen nombre y a la honra frente al ejercicio de la libertad de expresión en el discurso político 29. El derecho a la libre expresión5 se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política y abarca la libertad de: (i) expresar y difundir el pensamiento y opiniones; (ii) informar y recibir información veraz e imparcial, y (iii) fundar medios de comunicación masiva, libres y con responsabilidad social.
Tal prerrogativa trae 5 La Corte Constitucional ha explicado que la libertad de expresión posee un doble sentido: «la libertad de expresión en sentido genérico consiste en el derecho general a comunicar cualquier tipo de contenido a otras personas e incluye no sólo la libertad de expresión en sentido estricto sino también las libertades de opinión, información y prensa previstas en el artículo 20 de la Constitución.
Entre tanto, la libertad de expresión en sentido estricto se define como el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa. Conlleva el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones (sic) o ideas y cuenta además con una dimensión individual y una colectiva».
Sentencia T-007 de 20 de enero de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Ha expuesto, igualmente, que la libertad de expresión presenta dos componentes: la libertad de expresión en sentido estricto o de opinión y la libertad de información. La primera «abarca todos los enunciados que pretenden difundir ideas, pensamientos, opiniones, entre otros, mientras que la segunda se refiere a la capacidad y la posibilidad de transmitir noticias sobre, o dar a conocer, sucesos determinados».
Sentencia T-203 de 9 de junio de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 aparejados el derecho a la rectificación en condiciones de equidad y la garantía de no censura. 30.
En su dimensión política, la libre expresión tiene la finalidad principal de profundizar la democracia, en tanto contribuye a la construcción de mejores y más informadas políticas públicas, mantiene abiertos los canales para el cambio político, previene los abusos gubernamentales de poder, protege a las minorías políticas activas y contribuye a la formación de la opinión pública 6.
En palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)7: Dentro de una sociedad democrática [es necesario que] se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas, opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto […]Tal como está concebido en la Convención Americana, [es necesario] que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información. 31.
La libre expresión, como cualquier otro derecho fundamental, no es absoluto; encuentra sus límites en el respeto y protección del interés general, los derechos individuales, la convivencia pacífica y el orden social. En ese sentido, podrá ser restringido o castigado cuando afecta la honra, la dignidad y la privacidad de otros. 32. El concepto de honra se refiere a la valoración que los demás tienen de una persona; está, así, directamente relacionada con la reputación y el reconocimiento social.
El buen nombre, por su parte, se corresponde con la «buena imagen», es decir, parte de una valoración individual y colectiva que tiene origen en todos los actos y hechos que una persona realiza, a partir de los cuales la comunidad efectúa un juicio de valor sobre su comportamiento8. 33. La honra y el buen nombre hacen parte del conjunto de privilegios que gozan de protección en los instrumentos internacionales vinculantes para Colombia y en la legislación nacional. 6 Consultar, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia T-391 de 22 de mayo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 Antecedentes e Interpretación de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, párrafo 10. 8 La Corte Constitucional se refirió a la noción de honra y buen nombre, entre otras, en las sentencias T-110 de 25 de marzo de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-007 de 20 de enero de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
La Corte interamericana de Derechos Humanos, aunque no presenta definiciones taxativas de los conceptos, abordó la interpretación y alcance de los derechos a la honra y el buen nombre, cuando entran en conflicto con el derecho a la libertad de expresión, por ejemplo, en el caso Kimel vs. Argentina (2008) Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 34.
La Declaración Universal de Derechos Humanos9 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos10 establecen que nadie será objeto de ataques a su honra o reputación, y toda persona tendrá derecho a la protección del Estado contra esas conductas. 35. La Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José- reiteró la misma regla contenida en los instrumentos anteriores (art. 13) y añadió que «toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley» (art. 14). 36.
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, por su parte, prescribe que «toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio». Caso concreto y solución del problema jurídico 37. La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que pasan a exponerse: 38.
La providencia de primera instancia consideró que existía simetría entre los actores políticos involucrados en la colisión de derechos que es materia de análisis, dado su reconocimiento público. En concreto, señaló que el accionante no se encuentra en condición de indefensión o vulnerabilidad manifiesta porque es un personaje público, ampliamente reconocido en el ámbito político nacional, de ahí que deba soportar una mayor carga para demostrar la vulneración de sus derechos a la honra y el buen nombre.
Agregó que el demandante no dejó claro su papel y el del presidente de la República en la asignación de los recursos en cuestión. 39. El impugnante, por su parte, considera que las acusaciones del presidente de la República se relacionan con hechos punibles y tuvieron la intención de afectar sus 9 Artículo 12. «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques». 10 Artículo 17.
“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 derechos a la honra y el buen nombre; por consiguiente, en su criterio, debió realizarse un juicio de ponderación, en el que debió tenerse en cuenta la desigualdad de condiciones en la que se halla frente al ofensor, quien tiene el poder de masificación de sus mensajes en redes sociales y medios de comunicación. 40.
Para desatar la discusión, conviene hacer alusión a ciertos pronunciamientos jurisprudenciales que se han referido a los conflictos suscitados entre los derechos a la libertad de expresión y el buen nombre y la honra. 41. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), cuya jurisdicción fue reconocida por Colombia11, se ha referido, por vía jurisprudencial, a los derechos a la libertad de expresión, el buen nombre y la honra en el contexto político, entre otros, en los casos «Ricardo Canese vs. Paraguay»; «Mémoli vs. Argentina»; «Ríos y otros vs. Venezuela» y «Kimel vs. Argentina», de los que vale la pena resaltar las siguientes consideraciones: 41.1.
En el caso «Ricardo Canese vs. Paraguay»12 la Corte IDH refirió que en el contexto político debe haber un margen más amplio para el debate público, por la exposición voluntaria al escrutinio público de quienes deciden participar de la contienda. Así se refirió en esa ocasión: El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates políticos o sobre cuestiones de interés público.
(…) Las anteriores consideraciones no significan, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático 13. Asimismo, la protección de la reputación de particulares que se encuentran inmiscuidos en actividades de interés público también se deberá realizar de conformidad con los principios del pluralismo democrático.
(…) 11 Colombia aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, mediante la Ley 16 de 1972. Los órganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Parte en esa Convención son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El gobierno de Colombia reconoció la jurisdicción contenciosa de la Corte el 21 de junio de 1985. 12 Sentencia de 31 de agosto de 2004.
El mismo razonamiento fue reiterado en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en sentencia del 2 de julio de 2004. 13 Cita original: Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15, párr. 128. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 Es así que tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada.
Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, en ese ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público14. En este sentido, en el marco del debate público, el margen de aceptación y tolerancia a las críticas por parte del propio Estado, de los funcionarios públicos, de los políticos e inclusive de los particulares que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público debe ser mucho mayor que el de los particulares.
(se resalta) 41.2. En el caso «Ríos y otros vs. Venezuela»15 se discurrió sobre la importancia de la participación de las ideas plurales y diversas en el debate político, en una sociedad democrática, y la responsabilidad de garantizar la libertad de difundirlas. La Corte IDH precisó: Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la responsabilidad que entraña para los medios de comunicación social y para quienes ejercen profesionalmente estas labores, el Estado debe minimizar las restricciones a la información y equilibrar, en la mayor medida posible, la participación de las distintas corrientes en el debate público, impulsando el pluralismo informativo.
En estos términos se puede explicar la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios, que deben ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan, y el esfuerzo por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas. (se resalta) 41.3. En el caso «Mémoli vs. Argentina»16, se explicó que la tensión entre los derechos a la libertad de expresión y la honra debe resolverse mediante un juicio de ponderación: Tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra, derechos ambos protegidos por la Convención, revisten suma importancia, por lo cual es necesario garantizar ambos derechos, de forma que coexistan de manera armoniosa17.
El ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. En ese proceso de armonización le cabe un papel medular al Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito18. La necesidad de proteger los derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, requiere la debida observancia de los límites fijados a este respecto por la propia 14 Cita original: Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15, párr. 129. 15 Sentencia de 28 de enero de 2009. 16 Sentencia de 22 de agosto de 2013. 17 Cita original: Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, supra, párr. 51, y Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina, supra, párr. 50. 18 Cita original: Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, supra, párr. 75, y Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina, supra, párr. 50.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 Convención19. La solución del conflicto que se presenta entre ambos derechos requiere de una ponderación entre los mismos, a través de un juicio de proporcionalidad, para lo cual deberá examinarse cada caso, conforme a sus características y circunstancias, a fin de apreciar la existencia e intensidad de los elementos en que se sustenta dicho juicio20.
(se resalta) 41.4. En el caso «Kimel vs. Argentina»21 se indicó que ante el conflicto entre los derechos a la libertad de expresión y la honra, el análisis de ponderación debe definir si la restricción de uno resulta estrictamente proporcional y justifica la limitación del otro. Se señaló, además, que el funcionario público se encuentra expuesto a un escrutinio más exigente, de ahí que la libertad de expresión goce de una mayor protección. Expuso la Corte IDH al respecto: 83.
En este último paso del análisis se considera si la restricción resulta estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. (…) 84. Para el caso que nos ocupa, la restricción tendría que lograr una importante satisfacción del derecho a la reputación sin hacer nugatorio el derecho a la libre crítica contra la actuación de los funcionarios públicos.
Para efectuar esta ponderación se debe analizar i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro. En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en otros a la salvaguarda del derecho a la honra.
(…) 86. Respecto al derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público.
Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza. (se resalta) 42.
La Corte Constitucional, en la misma línea trazada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que en los casos de conflicto entre la libertad de expresión y los derechos a la honra y el buen nombre debe aplicarse el método de la ponderación, sobre la base inicial de: (i) la presunción de la primacía 19 Cita original: Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, supra, párr. 56, y Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina, supra, párr. 50. 20 Cita original: Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, supra, párr. 51. 21 Sentencia de 2 de mayo de 2008.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 de la libertad de expresión sobre los demás derechos y (ii) una menor limitación en el discurso político, concretamente frente a figuras públicas, quienes deben soportar una carga superior en el ámbito de sus derechos a la honra, intimidad y buen nombre, por la exposición voluntaria al escrutinio público que asumieron22. 43.
En sentencia SU-420 de 12 de septiembre de 201923, al estudiar un caso relacionado con la publicación de información a través de canales digitales, la Corte mencionó que la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación, por lo que sus limitaciones son excepcionales y «la presunción de este derecho tiene plena vigencia en el entorno digital».
Agregó que las expresiones cuestionadas, para vulnerar la honra y el buen nombre, deben tener la capacidad de denigrar a una persona, a la vez que confirmó que las autoridades tienen una mayor carga frente al ejercicio de la libertad de expresión de terceros. En esa oportunidad, se hicieron las siguientes precisiones: En la divulgación de ciertas opiniones o pensamientos pueden identificarse expresiones desproporcionadas en relación con los hechos que se quieren comunicar o cierto grado de insulto que denotan la intención injustificada de dañar, perseguir u ofender a la persona, lo que deriva en una vulneración de los derechos al buen nombre, honra e intimidad, entre otros relacionados.
Por tanto, conforme a la jurisprudencia, la intención dañina, desproporcionada o insultante no va a depender de la valoración subjetiva que de la manifestación realice el afectado, sino de un análisis objetivo y neutral que de la misma se haga y que arroje como resultado la vulneración del núcleo esencial de los derechos al buen nombre y a la honra.
(…) La jurisprudencia ha indicado que las autoridades públicas tienen un deber de soportar mayores cargas en el ejercicio democrático que comporta la libertad de expresión. Con base en los pronunciamientos de la Corte IDH, ha manifestado que se requiere una «mayor laxitud en el debate sobre asuntos de interés público y en las expresiones respecto de las personas que ejercen funciones públicas, pues de esa manera se previenen los sistemas de gobierno autoritarios»24.
Así las cosas, los funcionarios del Estado «voluntariamente se sometieron al escrutinio de su vida pública y de aquellos aspectos de su fuero privado sobre los cuales le asiste a la ciudadanía un legítimo derecho a conocer y debatir, por estar referidos: (i) a las funciones que esa persona ejecuta; (ii) al incumplimiento de un deber legal como ciudadano;
(iii) a aspectos de la vida privada relevantes para evaluar la confianza depositada en las personas a las que se confía el manejo de lo público; (iv) a la competencia y capacidades requeridas para ejercer sus funciones. (…) 22 Sentencia T-391 de 22 de mayo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 23 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 24 Cita original: Sentencia T-244 de 2018.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 El fallador de instancia debe realizar «un delicado y complejo balance» entre la protección extensa que se confiere a la libertad de expresión y la garantía de los derechos al buen nombre, honra o intimidad, «apuntando siempre a buscar la medida menos lesiva para la libertad de expresión», de manera que se garantice que ello no funja como un mecanismo de difamación y desinformación «en tiempos en donde las ‘noticias falsas’ se apoderan de la opinión pública y se propagan rápidamente a través de los distintos escenarios digitales».
(…) El derecho al buen nombre ha sido entendido como la reputación o la imagen que de una persona tienen los demás miembros de la comunidad (…) y guarda una relación de interdependencia material con el derecho a la honra, de manera que la afectación de uno de ellos, generalmente concibe vulneración del otro. Su desconocimiento se presenta cuando se difunde información falsa o errónea, o se afecta la reputación o el concepto de una persona como consecuencia de expresiones ofensivas o injuriosas, lo que conlleva adicionalmente la transgresión de su dignidad humana.
(…) Es indispensable establecer si, con fundamento en el principio de proporcionalidad, las razones invocadas en un caso concreto tienen el peso suficiente para justificar una interferencia en el ámbito de protección de la libertad de expresión. La Corte Constitucional ha referido que los intermediaros de Internet no son responsables por el contenido que publican sus usuarios.
(…) A pesar de que estas plataformas no son las llamadas a responder por el contenido que publican sus usuarios, en caso de que una autoridad judicial encuentre que un contenido atenta contra los derechos fundamentales de una persona, puede ordenar su remoción directamente a los intermediaros de Internet, en orden a generar una garantía efectiva de las prerrogativas de la persona afectada, porque el infractor no quiere o no puede cumplir con lo ordenado por un juez.
(se resalta) 44. En esa ocasión, la Corte sugirió una metodología para abordar los presupuestos de subsidiariedad y relevancia constitucional de la acción de tutela, en consideración a los criterios de: (i) calidad del accionante; (ii) quién comunica; (iii) respecto de quién se comunica y, (iv) cómo se comunica. 45. En sentencia T-446 de 15 de octubre de 202025, la Corte expuso que la libertad de expresión de los funcionarios públicos ostenta una mayor limitación que cuando lo ejerce un ciudadano del común, porque aquellos desempeñan una actividad reglada con alto compromiso social, de suerte que sus afirmaciones envuelven un deber correlativo de respeto por la objetividad y veracidad.
Se precisó, sin embargo, que: 25 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 Si el pronunciamiento no tiene la intención de transmitir información sino criterios personales sobre la política oficial del respectivo servidor, defiende su gestión, responde críticas, o expresa juicios sobre algún asunto, cabe la apreciación personal y subjetiva, no siendo exigible la estricta objetividad.
No obstante, «para garantizar la formación de una opinión pública verdaderamente libre, estas opiniones no pueden ser formuladas sino a partir de mínimo de justificación fáctica real y de criterios de razonabilidad». (…) Otro de los criterios que rige los pronunciamientos de los agentes estatales, en particular los pertenecientes al poder ejecutivo, lo constituye la máxima prudencia, parámetro que adquiere mayor trascendencia cuando las afirmaciones cuestionan la rectitud pública de un ciudadano. (se resalta) 46.
Por último, en sentencia T-203 de 202226, la Corte corroboró que la libertad de expresión, en especial, cuando se trata del discurso político y el que recae sobre funcionarios públicos o candidatos a ocupar cargos públicos, tiene una prevalencia prima facie en caso de colisión normativa con otros principios; sin embargo, se puede ver limitado ante discursos que incitan a cometer genocidio, de odio, propaganda a favor de la guerra, apología al delito y pornografía infantil.
Se sostuvo en esa decisión que: Es válido exigir a un ex funcionario o servidor público prudencia en la difusión de información directamente relacionada con el cargo que ocupó y las funciones que desempeñó, en especial, en atención al acceso a información privilegiada o a la posibilidad de que la comunicación se refiera directamente a su gestión, sin perjuicio de que su derecho a la libertad de expresión se manifieste de manera plena en otros ámbitos.
Inversamente, la expresión crítica al poder tiene un margen particularmente amplio. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recordando a su vez la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que los límites a la crítica aceptable son más amplios frente a un político que frente a un particular, pues el primero conscientemente está abierto a un riguroso escrutinio de sus palabras y hechos por parte de los periodistas y la opinión pública en general, de manera que debe demostrar mayor tolerancia. (se resalta) 47.
Una conclusión breve de lo expuesto por la jurisprudencia es que la libertad de expresión tiene una protección especial frente a otros derechos como la honra y el buen nombre, especialmente en la esfera política, por la función que desempeña en la consecución de los principios de la democracia; no obstante, cuando es ejercida por una autoridad se exige un mayor grado de compromiso debido al impacto que puede generar.
La censura que formula un político, basada en un juicio personal, sobre la gestión de otro funcionario público tiene un amplio espectro de aceptación 26 M.P. Diana Fajardo Rivera. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 y, a su vez, el destinatario de la crítica, cuando a su vez es un actor político, exige una mayor tolerancia por la exposición al escrutinio público al que está sometido. 48.
De acuerdo con lo señalado, como primera medida, resulta necesario establecer si el contenido de las afirmaciones efectuadas por el presidente de la República, en relación con las funciones desarrolladas por el accionante, tuvieron el alcance de cercenar sus derechos a la honra y el buen nombre, por el contenido de las manifestaciones y la desigualdad de condiciones entre el transmisor y el receptor de la información, como se alegó en la impugnación. Sólo en caso de que se advierta una afectación en los derechos involucrados y, por ende, una colisión con el derecho a la libertad de expresión, se procederá con el análisis de ponderación, a fin de determinar la necesidad o no de ordenar medidas de protección. 49.
Los pronunciamientos del primer mandatario que se cuestionan son los siguientes: ➢ Alejandro Gaviria en el primer año dejó perder un billón y medio de pesos que iba a las universidades y lo dejó trasladar al FOMAG donde hay una olla de corrupción, donde la politiquería se come la plata. Por estar cuidándole el negocio a las EPS, que no era su competencia, por eso se fue de mi gobierno. ➢ 5.
Informan que Alejandro Gaviria pide rectificación y les informo que a Alejandro Gaviria se le responderá que (sic) pasó con el billón trescientos mil millones de pesos que puse en el presupuesto para financiar la infraestructura de la educación superior y que desapareció. Presupuesto del 2023 aprobado en el 2022. 50. La Sala establece, en atención a las pautas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-420 de 2019, que las dos personas naturales involucradas en la controversia ostentan la calidad de figuras públicas, siendo el emisor de los mensajes el presidente de la República y el receptor del mismo un ex ministro de Estado, lo que implica una reducción en la esfera de protección de sus derechos, por el rol que desempeñan y el interés de la ciudadanía en conocer y debatir acerca de las funciones que ejecutan o ejecutaron e incluso sobre aspectos de su vida privada.
Se advierte, así mismo, que el accionante solicitó al presidente la rectificación de la información difundida. 51. En cuanto a la forma que se empleó para difundir la información, se observa que uno de los mensajes se dio, de forma verbal, durante un discurso público en la Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 17 ciudad de Montería, y el otro a través de la cuenta del presidente de la República, en la red social X. De los medios empleados, el segundo podría tener mayor poder de difusión, en consideración al número de personas que pueden acceder a su contenido alojado en internet. 52.
En este punto y, sin perjuicio de las consideraciones que hizo la Corte Constitucional al analizar la relevancia constitucional en la providencia aludida, en la que refirió, a manera de ejemplo, que un aspecto para determinar el impacto de la publicación podría ser los «retweets» que recibió, la Sala establece que, en el caso concreto, el número de seguidores que tiene el presidente de la República en la red social X no necesariamente demuestra la vulneración aducida en la demanda ni la desventaja de condiciones que afirma el accionante, dado el acceso equitativo a los medios de comunicación de los personajes implicados y, en todo caso, por la falta de constatación de la afectación de derechos fundamentales, tal como se pasa a explicar. 53.
Una lectura objetiva lleva a la Sala a considerar que las afirmaciones realizadas por el presidente de la República corresponden a asuntos eminentemente políticos, sobre la supuesta permisividad en la transferencia de ciertos recursos públicos al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, por parte del entonces ministro de Educación, que debieron ser destinados al fortalecimiento de la infraestructura de las universidades públicas, discusión frente a la cual esta Sala no tiene conocimiento para determinar si corresponden o no a la verdad y, en todo caso, no constituyen una acusación de la comisión de delitos ni se advierte que estén dirigidas a denigrar o vulnerar los derechos a la honra y el buen nombre del accionante. 54.
En efecto, las manifestaciones aludidas demuestran una crítica por parte del presidente de la República a la gestión del accionante mientras hizo parte de su gabinete, pero no expresan contundentemente que hubiera estado involucrado en conductas punibles. Como bien señaló el juez de tutela de primer grado, el entendimiento que expone el accionante al respecto hace parte de su apreciación e interpretación personal, pero no revela una única e inequívoca comprensión de las declaraciones realizadas. 55.
Al igual que el a quo, la Sala considera que en el proceso no hay elementos suficientes para establecer, cuando menos, la veracidad o falsedad de los Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 18 comentarios que se cuestionan, pues más allá de la mención que se hizo al «Presupuesto del 2023 aprobado en el 2022», no se conoce con certeza a cuáles partidas presupuestales se refirió el comentario ni las circunstancias particulares que causaron el descontento del presidente. 56.
En la impugnación se refirió que la información era falsa porque el accionante dejó su cargo antes de que se expidiera el Decreto 1234 de 2023. Tal argumento no permite corroborar la supuesta inexactitud o mentira que se achaca, pues lo cierto es que el acto jurídico aludido modificó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital del Presupuesto General de la Nación de la vigencia fiscal de 2023, el cual se aprobó mediante la Ley 2276 de 2022 y empezó a surtir efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2023, es decir, cuando el accionante aún ocupaba el cargo de Ministro de Educación. 57.
Lo anterior no obsta para que el actor ponga en conocimiento del juez competente las conductas de injuria y calumnia que pone de presente en este asunto. 58. Además de que no se aprecia la vulneración de los derechos a la honra y el buen nombre, tampoco se da la asimetría que propone el impugnante por el poder de «masificación» que tiene el presidente de la República en los medios de comunicación, pues, tal como precisó el a quo, es un hecho notorio que el accionante Alejandro Gaviria Uribe es un reconocido actor político de la esfera nacional, con una trayectoria notable, al punto que ha ocupado importantes cargos públicos, como ministro de salud y de educación, e incluso fue precandidato a la presidencia de la República. 59.
Aún más, el número de seguidores en una red social no es un indicativo de la superioridad de una persona en la difusión o manipulación de la información, ni da lugar a entender la desigualdad de condiciones que pone de presente el accionante. Un razonamiento de ese tipo llevaría a concluir que ciertas personalidades ostentan un poder en el manejo de la información, incluso mayor al de las instituciones, sólo por sus niveles de popularidad en las redes sociales, cuyo rol en la sociedad moderna todavía no alcanza a tener ese carácter decisivo e influyente que suelen atribuirle sus más asiduos usuarios.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 19 60. Lo realmente importante en este asunto, a la luz de lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional, es la garantía de acceso al debate democrático, que se materializa cuando las partes involucradas en una disputa cuentan con la posibilidad de expresar su criterio de forma equitativa.
Tal escenario se presenta en el caso concreto, toda vez que, en contraposición a lo expresado en una intervención pública en Córdoba y en la red social X por el primer mandatario, el señor Alejandro Gaviria Uribe accionante ha tenido la posibilidad de exponer sus opiniones en medios de comunicación de amplia difusión; prueba de ello son los espacios que le brindaron en algunos de estos medios con alcance nacional para referirse y desmentir las afirmaciones que se estudian en este proceso, como, por ejemplo, en Caracol Radio, La FM y Cambio27. 61.
El hecho de que en esta discusión tanto el supuesto ofensor como el accionante ostenten la condición de actores políticos, conlleva, de un lado, una aceptación mayor del discurso político y una protección especial del derecho de libertad de expresión y, de otro, exige una carga superior frente a las críticas y comentarios sobre la gestión del exministro. 62.
Se concluye, así, que las expresiones efectuadas por el presidente de la República, en este concreto caso, se ubican dentro del margen de tolerancia aceptable, en tanto se relacionan con cuestiones de interés común y recaen sobre un ex alto dignatario del Estado, quien además es una figura política relevante y, por ende, está llamado a soportar, en mayor medida, el escrutinio y crítica por su labor. 63.
Entonces, dado que no se advirtió una afectación de los derechos a la honra y el buen nombre del demandante ni una asimetría entre los derechos de expresión y difusión de la información, no se necesita de un análisis de ponderación para establecer si algún derecho en conflicto debe ser restringido, lo que impone confirmar el fallo impugnado. 64.
Finalmente, es preciso indicar que no es labor del juez constitucional inmiscuirse en discusiones de índole político, como la que suscita en este caso. Su función 27 Se pueden consultar en los siguientes enlaces: https://caracol.com.co/2024/03/22/acusaciones-de-petro-contra-gaviria-exministro-de-educacion- verdaderas-o-infundadas/ https://www.lafm.com.co/politica/gaviria-pide-a-petro-retractarse-de-falsas-acusaciones-sobre- perdida-de-recursos-en https://cambiocolombia.com/poder/alejandro-gaviria-entre-la-politica-y-la-ficcion Radicación: 11001-03-15-000-2024-02507-01 Demandante: Alejandro Gaviria Uribe Demandado: Presidencia de la República Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 20 como guardián de la Constitución es verificar si existió una vulneración de derechos fundamentales, al punto que amerite impartir una orden de protección, situación que, se insiste, en el caso examinado no se presentó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. Confirmar la sentencia del 13 de junio de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de acuerdo con las razones anotadas.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento de voto VF