Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Compatibilidad pensional docentes beneficiarios de la transición de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió parcialmente a lo pretendido en la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Zaray del Socorro Arrieta Casas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto producto de las peticiones presentadas el 29 de agosto de 2018 y el 20 de noviembre de 2018, a través de las cuales pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los 1 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas términos previstos en la Ley 33 de 1985. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la pensión de jubilación según lo previsto en la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición del derecho, es decir asignación básica, bonificación mensual y las primas de navidad, servicios y vacaciones; ii) el pago de las mesadas atrasadas y la inclusión en nómina de la prestación; iii) el ajuste de valor de las sumas reconocidas; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 188, 189, 192 y 195 del CPACA; v) los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Zaray del Socorro Arrieta Casas nació el 20 de junio de 1960, es decir cuenta con más de 55 años de edad. 3.2. Durante su historia laboral prestó sus servicios como docente oficial desde el 28 de febrero de 1983, en los siguientes términos: Cargo / Entidad Desde Hasta Total Docente de Zambrano (Bolívar) 28/02/1983 31/01/1990 6 años, 11 meses, 3 días Docente OPS – departamento de Bolívar 08/03/1999 03/06/1999 2 meses, 26 días Docente OPS – departamento de Bolívar 06/09/2001 30/11/2001 2 meses, 24 días Docente OPS – departamento de Bolívar 11/02/2002 11/07/2002 5 meses Docente OPS – departamento de Bolívar 16/07/2002 29/11/2002 4 meses, 14 días Docente OPS – departamento de Bolívar 13/02/2003 12/06/2003 4 meses Docente en provisionalidad del departamento de Bolívar Dcto. 74 del 23 de enero de 2004 26/02/2004 09/06/2006 2 años, 3 meses, 13 días Periodo de prueba y nombramiento en propiedad del departamento de Bolívar Dcto. 344 del 14 de julio de 2006 y Dcto. 171 del 5 de marzo de 2008 10/06/2006 30/05/2018 11 años, 11 meses, 21 días Total 22 años, 9 meses, 11 días 3 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas 3.3.

El 19 de agosto de 2015 adquirió el estatus al completar 20 años de servicio y el 29 de agosto de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985; sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda, la entidad no había emitido pronunciamiento alguno. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; Ley 91 de 1989; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 y 36 del Decreto 2277 de 1979. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1. La demandante inició su labor como docente oficial a partir del 28 de febrero de 1983 en la Secretaría de Educación de Zambrano (Bolívar), es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que resultaba excluida de los presupuestos previstos en el Régimen general de pensiones y le eran aplicables las leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con la Ley 91 de 1989. 5.2.

El tiempo de servicio docente que prestó con ocasión de órdenes de prestación de servicios deben contabilizarse para efectos pensionales, como sucedió con el tiempo laborado por la demandante entre los años 1999 y 2003. Asimismo, la mesada pensional reconocida deberá incluir los factores que constituyan salario, es decir los percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, toda vez que el listado previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 no es taxativo sino meramente enunciativo. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: 6.1. La demandante se vinculó en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen aplicable era el de prima media establecido en la Ley 100 de 1993; sin embargo, el cumplimiento de los requisitos allí establecidos no fue acreditado.

En 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «4ED_13001233300020190027900ZIP(.zip) NroActua 2». 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «4ED_13001233300020190027900ZIP(.zip) NroActua 2». 4 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas todo caso, tampoco cumplió con las exigencias dispuestas en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, toda vez que la docente laboró en la mayor parte del tiempo a través de contratos de prestación de servicios, los cuales en ningún caso generaron una relación laboral ni prestaciones sociales, de manera que desde la fecha de posesión hasta el momento de la terminación del vínculo no transcurrieron 20 años de servicio continuo o discontinuo exigidos. 6.2.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; iii) inepta demanda; iv) falta de legitimación en la causa por pasiva y v) genérica. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia el 30 de mayo de 20234, mediante la cual accedió parcialmente a lo pretendido en la demanda, para tal efecto i) declaró la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a las peticiones presentadas el 20 de agosto el 20 de noviembre de 2018 en la Secretaría de Educación de Bolívar, a través de las cuales fue negado el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de Zaray del Socorro Arrieta Casas; ii) condenó al Fomag a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la demandante, en los términos previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, para el cálculo del monto pensional la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, con efectividad a partir del 23 de agosto de 2015; además iii) ordenó al Fomag repetir contra la entidad de previsión a la cual la demandante acreditara la afiliación durante el tiempo en el que subsistió la relación contractual con la Escuela Nueva de Rufina Vieja, Pinillos (Bolívar), con el fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones realizadas, de lo contrario el fondo podrá descontar los montos adeudados; y adelantar las actuaciones interadministrativas pertinentes para el cobro al departamento de Bolívar y iv) negó la condena en costas. 7.1.

Lo anterior, en virtud de los siguientes argumentos: 7.2. Según el material probatorio obrante en el expediente la demandante nació el 20 de junio de 1960, de manera que el 20 de junio de 2015 cumplió 55 años, prestó sus servicios en calidad de docente por 20 años, 10 meses, 16 días, comprendidos entre el 28 de febrero de 1983 y el 31 de enero de 1990 y entre el 26 de febrero de 2004 y el 7 de febrero de 2018.

Los 20 años de servicio fueron cumplidos el 23 de 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «4ED_13001233300020190027900ZIP(.zip) NroActua 2». 5 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas agosto de 2015. 7.3.

Ahora bien, en el expediente fue acreditado que la demandante durante los 20 años de servicio, entre el 8 de marzo de 1999 y el 12 de junio de 2003 ejerció el cargo de docente en la Escuela Nueva de Rufina Vieja, Pinillos (Bolívar), mediante contrato de prestación de servicios, de manera interrumpida, por 1 año, 7 meses, 1 día. Si bien del anterior periodo no obra prueba de la realización de los aportes, lo cierto es que el Fomag podrá descontar de las sumas adeudadas a la demandante, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que debió realizar por el periodo de la relación contractual. 7.4.

En virtud del certificado de lo devengado entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2015, la demandante aún activa en el servicio, percibió asignación básica, bonificación mensual y las primas de navidad, servicios y vacaciones docente y entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2016, asignación básica y las primas de navidad, servicios y vacaciones, en ese sentido los factores que se tendrán en cuenta serán la asignación básica y la bonificación mensual, según lo previsto en la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1566 de 2014.

Lo anterior será efectivo a partir del retiro definitivo del servicio. 1.4. Los recursos de apelación 8. 1.4.1. Zaray del Socorro Arrieta Casas solicitó la revocatoria parcial de la sentencia5, al considerar que, en esta, al condicionar la efectividad de la prestación en aplicación del artículo 128 de la Constitución Política, desconoció lo previsto en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989 y en las sentencias proferidas el 13 de febrero de 2020 (expediente 54001-23-33-000-2014-00106-01) y el 17 de septiembre de 2020 (expediente 81001-23-33-000-2014-00055-01), por el Consejo de Estado, en cuanto a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario. 8.1. 1.4.2.

El Fomag solicitó la revocatoria de la sentencia; no obstante, mediante auto del 15 marzo de 2024 fue rechazado, toda vez que fue presentado de manera extemporánea el 11 de agosto de 2013 a las 10:42 PM, cuando el horario judicial es desde las 8:00 AM hasta las 5:00 PM6. 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «4ED_13001233300020190027900ZIP(.zip) NroActua 2». 6 Índice 4 de Samai, expediente digital, actuación denominada «6Auto que admite_0535-2024 Admite rec(.pdf) NroActua 4». 6 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 9. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó «se confirme» la sentencia objeto del recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos8: 11.

En el presente asunto resultó acreditada la vinculación de la docente al servicio oficial desde 1983, si bien inició sus labores en entidades educativas mediante contratos de prestación de servicios, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado ese tiempo como válido para el cómputo con fines del reconocimiento pensional, sin que resultara relevante si fue continuo o no. Asimismo, a partir de febrero de 2004 fue vinculada en provisionalidad y luego en propiedad.

En consecuencia, le era aplicable la normatividad previa a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir las leyes 33 y 62 de 1985. 12. En cuanto a la incompatibilidad para percibir salario y la pensión de jubilación, el Consejo de Estado ha considerado a los docentes exceptuados de la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 224 de 1972. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia9, se circunscriben a 7 Tal y como se indicó en el auto del 15 marzo de 2024. Índice 4 de Samai. 8 Así se desprende del informe secretarial del 27 de junio de 2022.

Índice 9 de Samai. 9 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas establecer ¿si Zaray del Socorro Arrieta Casas tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes 14. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes. De esta manera, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196010, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo11».

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 197212 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 15.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [Se resalta]. 16. La anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19, dispuso lo siguiente: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 10 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 11 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 12 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 8 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]». [Se resalta]. 17. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó13: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Se resalta]. 18.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 18.1. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 18.2.

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, derogada por el artículo 113 de la Ley 715 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 9 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas de 2001, precisó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 18.3.

El artículo 19 de Ley 344 de 199614 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 19. Así pues, la disposición contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al Fomag. 20.

Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del Fomag serían compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. 21. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes.

Es decir, mediante dicha disposición señaló que una vez los servidores públicos adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, tendrían la posibilidad de optar por una de 2 opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es que podrían disfrutar de la pensión, pero solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales. En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: 14 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Se resalta]. 22. Resulta claro entonces que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; no obstante, la Ley 344 de 1996 dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente. 23.

Esta Sala no desconoce que el gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200215 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. 24.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno» [Se resalta]. 15 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 11 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas 25.

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»16. 26. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad a ella y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 2.3.

Caso en concreto 2.3.1. Hechos probados 27. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 27.1. Zaray del Socorro Arrieta Casas nació el 20 de junio de 1960, según consta en el registro civil de nacimiento17. 27.2. Mediante la Resolución 902 del 8 de marzo de 1999 fue autorizada la prestación del servicio a la docente para el área de primaria en la Escuela Rufina Nueva de Pinillos (Bolívar), por 3 meses y, a través de Resolución 1832 de 1999, le fue aceptada la renuncia a la orden de prestación de servicio. 27.3.

A través de las resoluciones 2332 de 2001, 333 de 2002, 0413 de 2003 fue autorizada la prestación del servicio de la docente, para la jornada pedagógica en el Colegio Erasmo Donado Llanos de Zambrano (Bolívar). 27.4. El 24 octubre de 2017, la secretaria de salud, educación y cultura de Zambrano (Bolívar) certificó que la docente laboró en la Escuela Urbana Mixta Santa Isabel desde el 28 de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1988 y en la Escuela Urbana Mixta Monterrey Forestal desde el 1º de enero de 1989 hasta el 31 de enero 16 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 17 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «4ED_13001233300020190027900ZIP(.zip) NroActua 2». 12 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas de 1990, por 6 años, 11 meses, 3 días18. 27.5.

El 7 de febrero de 2018, el profesional especializado de la Secretaría de Educación de Bolívar certificó mediante el formato único para la expedición del certificado de historia laboral, que presta su servicio como docente en la Concentración Educativa Sagrado Corazón de Jesús de Zambrano (Bolívar) desde el 26 de febrero de 2004 (Decreto 74 del 23 de enero de 2014), por 13 años, 11 meses, 13 días, y sigue activa en el servicio. 27.6.

El 15 de febrero de 2018, la profesional especializada de la Secretaría de educación y cultura de Bolívar certificó que la demandante laboró en la Escuela Nueva de Rufina Vieja de Pinillos (Bolívar), mediante órdenes de prestación de servicios, en los siguientes términos: O.P.S. Desde Hasta Resolución 902 8 de marzo de 1999 3 de junio de 1999 Retiro 1832 6 de junio de 1999 Resolución 2332 6 de septiembre de 2001 30 de noviembre de 2001 Resolución 333 11 de febrero de 2002 11 de julio de 2002 Resolución 0059 16 de julio de 2002 29 de noviembre de 2002 Resolución 0413 13 de febrero de 2003 12 de junio de 2003 27.7.

Mediante escrito del 29 de mayo de 2018, la docente solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 33 de 1985. Mediante oficio GOBOL- 18-04474 del 25 de octubre de 2018, la Secretaría de Educación de Bolívar requirió a la interesada para que allegara los certificados de los fondos de pensión en los cuales realizó los aportes y los formularios CELBP.

El 13 de noviembre de 2018 respondió el anterior requerimiento y reiteró la petición prestacional. 2.3.2. Análisis sustancial 28. El Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a lo pretendido en la demanda, como consecuencia de lo cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante, en los términos previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 y condicionó su efectividad al retiro definitivo de la docente, comoquiera que en virtud de la certificación laboral proferida el 7 de febrero de 2018, aquella se encontraba activa en el servicio y según lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política no es posible percibir 2 ingresos salariales provenientes del 18 Índice 2 de Samai, expediente digital, actuación denominada «4ED_13001233300020190027900ZIP(.zip) NroActua 2». 13 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas erario 29.

Zaray del Socorro Arrieta Casas solicitó la revocatoria parcial de la sentencia proferida en la primera instancia, al considerar que, en esta, al condicionar la efectividad de la prestación en aplicación del artículo 128 de la Constitución Política, desconoció lo previsto en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989 y en las sentencias proferidas el 13 de febrero de 2020 (expediente 54001-23-33-000-2014- 00106-01) y el 17 de septiembre de 2020 (expediente 81001-23-33-000-2014- 00055-01), por el Consejo de Estado, en cuanto a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario. 30.

Al respecto, la Sala se permite reiterar que el propósito del legislador ha sido permitir que aquellas personas con derecho a una pensión de jubilación y que se desempeñen como docentes oficiales, puedan continuar en el ejercicio del empleo, sin que por ello deba restringirse la efectividad de la pensión. Por tal razón no es dable condicionar el reconocimiento de la prestación a la desvinculación del servicio. 31.

A tal conclusión ha llegado esta Subsección en asuntos similares en los que ha señalado19 que «si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»20. 32.

En efecto, esta interpretación se ha estructurado en antecedentes de esta corporación en los que se ha concluido que la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 «no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad»21 [Se resalta]. 33.

Lo anterior guarda correspondencia con lo expuesto en esta decisión, de manera 19 En igual sentido, ver las siguientes sentencias de esta Subsección: i) del 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado 05001-23-33-000-2021-01482-01 (3388-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas que el disfrute de la prestación no debe condicionarse al retiro del servicio «dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’»22. 34.

Así, la prerrogativa de que gozan los docentes no solo tiene que ver con el reconocimiento de la pensión gracia y la de jubilación pues cuando la Ley 100 de 1993 exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [excepción que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] y que les permitió acudir al régimen contenido en la Ley 91 de 1989 precisó que las prestaciones de los afiliados al Fomag, «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 35.

Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, determinó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones». 36.

En este punto resulta necesario precisar que el artículo 15, numeral 3, literal b), de la aludida Ley 91 dispuso que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tendrían derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 37.

Además, el artículo 6 de la Ley 60 de 199323, derogada por el artículo 113 de la 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 23 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 15 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas Ley 715 de 2001, dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo.

Sobre el particular, el Consejo de Estado24 precisó que «los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93». 38.

Ahora bien, la Ley 344 de 1996 sí mantuvo la vigencia de la aludida compatibilidad pues aun cuando ordenó que la asignación pensional se pagara después de haberse producido la terminación de los servicios, advirtió que esto se daría «[s]in perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994» que, como se dijo, permiten la compatibilidad entre el salario y la pensión; y de acuerdo con la Real Academia Española, la expresión sin perjuicio de significa «dejando a salvo»25. 39.

En tal medida, la demandante tiene derecho a que se reconozca el derecho pensional con efectividad desde el momento en que adquirió el estatus jurídico, sin condicionarlo a su retiro del servicio por no ser incompatible con el ejercicio de la docencia. 40. En esas condiciones, se impone modificar el ordinal segundo de la sentencia objetada, toda vez que el reconocimiento será a partir de la configuración del estatus. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 25 https://dle.rae.es/perjuicio#31keUjC 16 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas 2.4.

Costas 41. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 42. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 43.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma26. 44.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 45. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 46. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Zaray del Rosario Socorro Arrieta Casas tiene derecho a que se le reconozca el derecho pensional con efectividad desde el momento en que adquirió el estatus jurídico, sin condicionarlo a su retiro del servicio por no ser incompatible con el ejercicio de la docencia. En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la sentencia proferida el 30 de 26 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar en ese sentido. 47.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual fue condenada la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (Fomag) al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de Zaray del Socorro Arrieta Casas en los términos previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, y en su lugar se dispone: «SEGUNDO: Condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a reconocer y pagar pensión de jubilación a la señora Zaray del Socorro Arrieta Casas de acuerdo a lo señalado por las leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional [23 de agosto de 2015], dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precio al consumidor, según certificación que expida el DANE, la cual se hará efectiva a partir del 23 de agosto de 2015, sin exigir el retiro del servicio».

Segundo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con aclaración de voto Cfr. Rad. Av. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) 18 Radicado: 13001-23-33-000-2019-00279-01 (0535-2024) Demandante: Zaray del Socorro Arrieta Casas JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. VMTL