CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 05001-23-33-000-2013-01708-01 Número interno: 4619-2017 Demandante: Eisenhower Diosa Ramírez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema:Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de julio de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que no accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Eisenhower Ramírez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los actos administrativos, Fallo de primera instancia del 24 de mayo de 2012, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Valle de Aburrá dentro del proceso disciplinario MEVAL-2012-70 en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años; el Auto de 28 de mayo de 2012, expedido por el Inspector Delegado Regional No 6 de la Policía Nacional, que declaró extemporáneo del recurso de apelación interpuesto; la Resolución 2409 de 5 de julio de 2012, por la cual se ejecuta la sanción disciplinaria impuesta a un Intendente Jefe de la Policía Nacional; así como el acta de notificación de fecha agosto 2 de 2012 y la Resolución 00984 de 28 de marzo de 2012.
Pide, a título de restablecimiento del derecho, i) se reintegre al grado de Intendente Jefe grado que venía ocupando en servicio activo de la Policía Nacional o a otro de igual o mejores condiciones y antigüedad; ii) se le pague lo dejado de devengar por concepto de salarios, primas legales y extralegales, cesantías, intereses a las cesantías, dejados de percibir, desde la fecha de su retiro y hasta la ejecutoria de la sentencia, debidamente indexados y los perjuicios morales causados al demandante y a su familia como consecuencia del despido injusto; iii) que se ordene la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A.; iv) que se reparen todos los daños y perjuicios causados con los actos administrativos impugnados; y v) que se dé cumplimiento a la sentencia con arreglo al artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante se desempeñó en la Policía Nacional desde el año 1985, siendo nombrado en agosto de 2003 como Jefe de Almacén de Armamento, debido a una incapacidad relativa permanente que sufrió. Relata que la investigación disciplinaria por la cual finalmente fue retirado del servicio, tuvo fundamento en el Informe de Revista realizada al Almacén de Armamento de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, por parte del Grupo de Armamento DIRAF, adelantada entre el 13 al 31 de octubre de 2011, a raíz de lo cual se abrió indagación preliminar en contra del demandante y otros, por encontrarse inconsistencias e irregularidades por pérdida de munición y vainillas en los diferentes polígonos, entre otras novedades.
Procede a realizar un recuento de las diferentes actuaciones adelantadas y manifiesta que la entidad inició el proceso disciplinario MEVAL-2012-70, dentro del cual se profirió Fallo Disciplinario el 24 de mayo de 2012, sancionando al actor con destitución e inhabilidad general por 10 años para ejercer cargos públicos; decisión frente a la que interpuso y sustentó el recurso de apelación, pero este fue declarado extemporáneo.
Indicó que fruto de toda presión psicológica sufrida, el actor renunció a su cargo, no obstante de todos modos fue destituido pese a que el fallador no demostró ni la existencia de los hechos, ni contó con pruebas que indicaran la autoría, en tanto desatendió los testigos que sí acreditaban su inocencia, vulnerándose así los principios de debido proceso, imparcialidad, transparencia y presunción de inocencia, truncando de paso la aspiración del actor de lograr el último grado en la institución, que es el de Comisario. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 15, 23, 25, 29, 53, y 67.
De la Ley 1437 de 2011, el artículo 138. Del Decreto Ley 1791 de 2000, los artículos 22, 55 numeral 6, 57 y 62. Del Decreto Ley 1800 de 2000, los artículos 2, 3, 4, 49 y 50. La Ley 734 de 2002. La Ley 1474 de 2011. Resalta el accionante que la decisión de retirarlo del servicio vulneró sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al mantenimiento del mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada por su incapacidad y al debido proceso, pues la fundamentación en que se soportó el acto demandado incurrió en vía de hecho, desviación de poder, extralimitación de funciones y denegación de justicia, sin que se especifiquen en concreto en qué consisten estos cargos.
La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a las pretensiones de la demanda, pues no cuentan con soporte jurídico que desvirtué la legalidad del acto que originó el retiro del actor de la Institución. En las razones de la defensa manifestó que el acto acusado goza de la presunción de legalidad, toda vez que su expedición obedeció a la aplicación de una sanción disciplinaria como consecuencia del actuar irregular del actor.
Aclaró que el retiro del demandante obedeció a su voluntad propia por contar con más de 20 años de servicio haciéndose acreedor a la asignación de retiro, así al momento de ejecutar la sanción, este ya se encontraba retirado del servicio. Señaló que el disciplinado incurrió en una conducta ilegítima por infringir la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 14 que sanciona el apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero. Analizó que la jurisdicción contencioso administrativa no es una tercera instancia para dirimir procesos disciplinarios pues la entidad en el ejercicio de este control se ajusta a la Constitución y la ley, por lo que insistió que esta no era la oportunidad para reabrir la etapa procesal que se surtió en sede administrativa donde se cumplieron los fines de la prueba y se brindó a las partes la oportunidad de solicitarlas y contradecirlas, como en efecto se hizo.
Concluyó que los fallos disciplinarios controvertidos gozan de presunción de legalidad pues fueron adelantados y fallados por autoridad competente, cumpliendo los términos y condiciones procesales para su celebración y fueron notificados al actor para salvaguardar su derecho de contradicción, respetando el debido proceso. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia del 31 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Aduce que no resulta admisible la decisión adoptada por el Inspector Delegado Regional Seis de declarar extemporáneo el recurso de apelación, pues no puede sobreponerse una situación de índole procedimental ante la premisa constitucional de protección del debido proceso, además que la competencia para tal efecto radica en el fallador de primera instancia, limitándose el Ad-quem a proferir fallo de segunda instancia, siempre y cuando el recurso reúna los requisitos de ley y haya sido incoado en término hábil.
En cuanto a la violación del debido proceso por recolección de pruebas a espalda del actor que fueron utilizadas posteriormente en su contra, considera que si bien se recibió versión libre a otros uniformados que laboraban en el almacén, antes de la notificación al actor, esto no vulneró su derecho de defensa, ya que la práctica de la versión libre no es objeto de contradicción o interrogatorio de parte de otros disciplinados y estas diligencia se le pusieron en conocimiento en la notificación de la apertura de investigación disciplinaria, oportunidad en la que además se le enunció el derecho de solicitar pruebas, aportarlas o controvertirlas, como en efecto lo hizo.
Respecto a que no se valoraron unas pruebas que eran favorables al inculpado, expresa que las declaraciones de los citados fueron reseñadas en el fallo disciplinario, que en algunos apartes se hace alusión a la declaración del señor Ramiro Gómez y si bien no se cita expresamente a los señores Guillermo Ochoa y Carlos Alberto Restrepo, quienes manifestaron que no compraron al actor municiones ni vainillas, no se vulneró el derecho de defensa, por cuanto la sanción se impuso con fundamento en el acervo probatorio obrante en el expediente.
Referente al desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada del actor, dada su merma de capacidad laboral, sostiene que tal tratamiento especial no exime al funcionario del cumplimiento de los deberes propios del cargo y la observancia de la conducta esperada de los empleados públicos. De otro lado el accionante no quedó desprotegido pues recibe asignación de retiro y atención en salud, además que se retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad propia.
El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 31 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, así: Insistió en que numerosas pruebas allegadas por la parte actora como por el despacho, ninguna de ellas fueron analizadas y valoradas, como es el Folio de Vida y las calificaciones del actor, que si se hubiese valorado se pudo hacer un concepto de la personalidad del investigado, de su comportamiento como servidor, su trayectoria institucional por más de 26 años de servicio; que inicialmente se produjo un informe de revista en contra de todo el personal perteneciente al almacén de armamento, personal de dichas unidades que nunca fueron citados ni vinculados a la real investigación; agrega que extrañamente se desvió la investigación y se desvincula a todos los que inicialmente fueron citados en versión libre y con fundamento en ellas se vincula al disciplinado, al señalarse que este había manifestado que había vendido municiones y vainillas.
Asegura que, de las actas y soportes documentales de la realización de los polígonos, dan cuenta que fue apropiada la munición calibre 7.62 mm y las supuestas vainillas, actas que firmaron todos los participantes, y como consta en las declaraciones donde dicen que no observaron novedad alguna, solo que se gastó mucha munición, las que tampoco fueron tenidas en cuenta.
Solicita que, como real fundamento del recurso de apelación, se considere el contenido de los alegatos de conclusión presentados en el proceso disciplinario, así como lo esbozado en la apelación en dicho proceso. Al finalizar de transcribir los alegatos de conclusión solicita ser exonerado de toda responsabilidad ante los cargos endilgados y solicita que: i) se dé plena credibilidad a la versión que expuso, donde explica el detalle de su proceder policial que está basado en los postulados de la buena fe; ii) que se dé plena credibilidad a las declaraciones que rindieron los testigos aportados por los investigados, donde afirman que nunca tuvo negocios con ellos; iii) que no se les de credibilidad a las versiones de los declarantes que falsamente afirman que el demandante se apropió de munición y vainillas, pues en los interrogatorios manifestaron que nada les constaba; iv) que se dé aplicación de la duda a favor del investigado; v) que se dé aplicación a la presunción de inocencia; vi) que se le exonere de los cargos pues no se logró demostrar que obró con dolo o culpa grave y mucho menos con el ánimo de lucrarse, pues los hechos nunca existieron y tampoco los cometió; vii) se de aplicación a la exclusión de responsabilidad disciplinarias numerales 2 y 3, artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 y al principio de favorabilidad en materia disciplinaria.
Igualmente, se refiere a lo manifestado en la apelación al fallo disciplinario, especialmente a que desde el momento en que se inició la investigación no fue notificado antes de realizarse cualquier diligencia procesal y por ello se violó el debido proceso al llamarse a sus espaldas a funcionarios que declararon en su contra sin tener oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. Se desechó el informe inicial por el instructor, pues no se verificó los hechos que allí constaban y se realizan diligencias en su contra en las cuales se le vinculan a hechos que solamente de palabra creyeron escuchar los declarantes.
Reitera que no se demostró la apropiación por parte del disciplinado de las vainillas o munición en los polígonos de 14 y 15 de septiembre de 2010, pues quedó probado con quienes participaron que las mismas se gastaron en debida forma. Añade que se le sindica de la comisión de una falta que hasta el momento del fallo no se ha podido probar con prueba idónea la comisión. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de marzo de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. El apoderado del actor allega al expediente el fallo proferido por la Fiscal 148 Penal Militar que debe ser tenido como prueba sobreviniente, objeto de análisis, ya que en el mismo se exoneró de toda responsabilidad sobre los hechos que originaron la desvinculación de la Policía Nacional al demandante.. 5.2 Parte demandada El Ministerio de Defensa – Policía Nacional guardó silencio durante esta etapa procesal. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en violación del debido proceso, por indebida valoración de las pruebas, su falta de contradicción, por lo que se tomaron decisiones con abuso y desvío de poder, toda vez que no se logró demostrar la tipicidad ni la autoría de los hechos y por lo tanto, se incurrió en las llamadas vías de hecho.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 1º de febrero de 2012 la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá abrió indagación preliminar contra el señor Eisenhower Diosa Ramírez: Mediante auto de apertura y citación audiencia de fecha 17 de abril de 2012, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 14, así: “Se tiene que usted señor Intendente Jefe, encontrándose laborando como Jefe del Almacén de Armamento de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, aprovechándose de su cargo, en compañía del señor Subintendente PAULO ANDRES ARANGO CARO, se apoderaron de las vainillas generadas en los polígonos realizados por el personal de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá en el año 2010, las cuales debía haber enviado a la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía nacional para ser destruidas, las cuales vendieron, e igualmente se apoderó de munición calibre 7,62 sobrante de un polígono realizado los días 14 y 15 de septiembre de 2010 con personal del Grupo ESMAD de la Policía Metropolitana del Valle de aburrá, las cuales igualmente vendieron.”.
El 24 de mayo de 2012, la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá dentro del proceso disciplinario MEVAL-2012-70 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Eisenhower Diosa Ramírez con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años.
El 28 de mayo de 2012, la Inspección Delegada Regional Seis de la Policía Nacional declara extemporáneo el recurso de apelación incoado. El 5 de julio de 2012, el Director General de la Policía Nacional, mediante Resolución 02409, ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Eisenhower Diosa Ramírez en providencia del 24 de mayo de 2012. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Eisenhower Diosa Ramírez solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 14, por haberse apoderado de las vainillas generadas por la realización de polígonos y munición calibre 7,62, las cuales vendió para obtener un beneficio propio.
El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: i) No hay violación del debido proceso por recolección de pruebas a espalda del actor que fueron utilizadas posteriormente en su contra, ya que si bien se recibió versión libre a otros uniformados que laboraban en el almacén, antes de la notificación al actor, esto no vulneró su derecho de defensa, pues la práctica de la versión libre no es objeto de contradicción o interrogatorio de parte de otros disciplinados y estas diligencia se le pusieron en conocimiento en la notificación de la apertura de investigación disciplinaria, oportunidad en la que además se le enunció el derecho de solicitar pruebas, aportarlas o controvertirlas, como en efecto lo hizo; ii) Respecto a que no se valoraron unas pruebas que eran favorables al inculpado, expresa que las declaraciones de los citados fueron reseñadas en el fallo disciplinario, por cuanto la sanción se impuso con fundamento en el acervo probatorio obrante en el expediente y iii) Referente al desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada del actor, dada su merma de capacidad laboral, sostiene que tal tratamiento especial no exime al funcionario del cumplimiento de los deberes propios del cargo y la observancia de la conducta esperada de los empleados públicos.
Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se violó su derecho al debido proceso, anexando decisión de la Fiscal 148 Penal Militar que lo exonera del delito de peculado por apropiación. Indebida valoración de las pruebas Manifiesta el actor que no comparte la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por encontrarla en contravía de los hechos enunciados en la demanda, en razón a que no fueron analizadas y valoradas en conjunto las pruebas incorporadas, tales como el folio de vida y las calificaciones del actor; asegura que no se da credibilidad a las declaraciones que rindieron los testigos aportados por los investigados, donde afirman que nunca tuvo negocios con ellos; que se les dio credibilidad a las versiones de los declarantes que falsamente atestiguan que el demandante se apropió de munición y vainillas, pues en los interrogatorios manifestaron que nada les constaba; que las actas y las declaraciones de la forma como se realizaron los polígonos no se tuvieron en cuenta.
La investigación disciplinaria en contra del actor se inició como consecuencia del “INFORME DE VISITA DE ACOMPAÑAMIENTO Y FORTALECIMIENTO A LOS PROCESOS DE ADMINISTRACIÓN LOGÍSTICA Y ABASTECIMIENTO DEL ALMACÉN DE ARMAMENTO Y ESTACIONES DE LA METROPOLITANA DE POLICÍA VALLE DE ABURRÁ”, efectuada del 13 al 31 de octubre de 2011, en el que se indicaron varias no conformidades en el almacén de armas.
En virtud de lo anterior se abrió indagación preliminar el 1º de febrero de 2012, decisión que fue notificada al disciplinado el 23 de febrero de 2012, con fundamento en lo anterior insiste el demandante en el desconocimiento del debido proceso, toda vez que antes de dicha diligencia se recepcionaron las versiones libres al patrullero César Alirio Valderrama Pineda, Intendente Carlos Alberto Mejía, Subintendente Aris Carmelo Alegría Muñoz, Intendente Milton José Zúñiga Narváez, Patrullero Wilmar Sánchez Corrales, y Patrullero Jhon Jader Molina Olaya, todos ellos empleados del Almacén Armamento MEVAL, las que no pudo controvertir.
Al respecto se dejó claro que no puede confundirse la versión libre, con la declaración de parte o testimonio de terceros, en las que los sujetos procesales no solo concurren a la práctica de las pruebas, sino que pueden participar contrainterrogando a los testigos, por lo que se sostuvo no se vulneró el derecho de defensa del actor, ya que estas versiones no pueden ser objeto de contradicción o interrogatorios por parte de otros disciplinados o sus apoderados; además que estas diligencias se pusieron en conocimiento del investigado al momento de la notificación de la apertura de la investigación disciplinaria.
Según el numeral 3 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, ser oído en versión libre es un derecho que tiene el investigado, la finalidad de esta consiste en que el empleado público manifieste su inconformidad frente a la apertura de una indagación preliminar o ante una eventual acusación, relate su visión de los acontecimientos por los cuales se le investiga o bien, admita su responsabilidad a través de la confesión. Por tal razón, la versión libre no es un medio probatorio, y en contraste, es un instrumento de defensa del servidor público a través del cual puede ejercer la contradicción frente a la actuación disciplinaria adelantada en su contra.
Al tener este carácter, no es obligatorio rendir la misma y al decidir hacerlo el disciplinado lo debe hacer libremente de apremios de juramento u otra coacción. De acuerdo con lo manifestado, los indagados pueden hacer referencia en la versión libre a la visión que tienen de los acontecimientos investigados y de esta manera ejercer su defensa, lógicamente con fundamento en los hechos examinados.
Por otro lado, se reitera que la versión libre no es un medio probatorio sino un instrumento de defensa del disciplinado, dentro de la cual puede hacer relación el investigado a lo que considere necesario para ejercer la misma, e incluso guardar silencio si así lo considera, por consiguiente, no se evidencia desconocimiento de los derechos fundamentales del demandante al no haber asistido a la recepción de las citadas versiones, en razón a que no podía participar en ellas contrainterrogándolos.
Son coincidentes las anteriores versiones en señalar que el señor Intendente Jefe Eisenhower Diosa Ramírez cuando estaban los integrantes del almacén reunidos con los subintendentes de la revista, manifestó que él y el subintendente Arango habían vendido las vainillas y también la munición 7,62, porque tenían unas necesidades personales y familiares.
A la pregunta sobre los motivos por los cuales el disciplinado dijo haber vendido la munición y las vainillas, refirieron los declarantes que porque tenía muchas necesidades, que debía pagar el estudio en la universidad de su hijo, que estaban enfermos sus padres y públicamente pidió disculpas. No obstante, la unicidad del dicho de los declarantes aduce la parte actora que se trató de una confabulación en su contra, lo que es contrario al acervo probatorio donde se aceptó por parte del demandante ante los auditores de la revista y los integrantes del almacén de armamento, la venta de las vainillas en compañía del Subintendente Paulo Andrés Arango Caro, lo que había ocultado a sus compañeros, y por lo que les pidió disculpas.
Además en la visita especial al almacén de armamento de 24 de febrero de 2012, se estableció que no reposa documento alguno que determine que las vainillas generadas por los polígonos realizados en los años 2008, 2009 y 2010, se hubieran enviado a Bogotá, tal como lo ordenaba la resolución No 00562 de 2008. En la declaración del subintendente Aris Carmelo Alegría Muñoz, aseguró que detectó el faltante de las vainillas y por ello indagó a los señores Intendente José Alberto Gómez Flórez y Patrullero Alirio Valderrama Pineda, si ellos habían hecho el oficio remisorio de las vainillas y dijeron que no, que además preguntó al Intendente Jefe Diosa y le respondió que las vainillas las había mandado para Bogotá en la mañana, por lo que dio por sentado que se había hecho el trámite que se debía. También quedó debidamente establecido con las pruebas arrimadas, que los señores Intendente Jefe Eisenhower Diosa Ramírez y Subintendente Paulo Andrés Arango Caro, quienes laboraban para el año 2011 como jefe del almacén de armamento MEVAL y Armero, respectivamente, eran los únicos que poseían las llaves de la bodega donde se almacenaba el material de guerra, entre ellos la munición calibre 7.62, por lo tanto cualquier elemento que se fuera a sacar de esa bodega, debía hacerse por intermedio de cualquiera de los citados.
En relación a la munición calibre 7,62, se recepcionaron los testimonios de los patrulleros Liberman Ferney Toro Muñoz, Jacinto Rey Pimienta y Andris de Jesús Mateus Romero, quienes participaron en el polígono de fecha 14 de septiembre de 2010, y aseguran que no dispararon 360 cartuchos que se encuentran consignados en las planillas de consumo, las cuales se las pasaron en blanco.
En la declaración del patrullero Andris de Jesús Mateus Romero, afirma que participó en un polígono realizado por la segunda sección del ESMAD, y a la pregunta relacionada sobre cuantos cartuchos disparó en el mencionado polígono, señaló que: “A mí me entregaron dos proveedores cargados, cuando los disparé los cartuchos que tenía, los cargué dos veces más, pero a la tercera no alcancé a llenar todo un proveedor porque no había más cartuchos.
PREGUNTADO Como quiera que usted aduce haber disparado entre 100 y 150 cartuchos y en la presente investigación aparecen planillas de consumo de munición calibre 7,62 fechada el día 14 de septiembre de 2010, en la cual consta que usted disparó trescientos sesenta cartuchos. Bajo la gravedad del juramento que tiene prestado dígale al despacho que tiene que decir al respecto.
CONTESTO No pues que eso no es cierto, para uno poder disparar toda esa munición había que haber disparado 14 veces y yo solo cargué dos, nadie de los que estuvimos disparando alcanzó a cargar más de tres veces los proveedores. PREGUNTADO Con relación a la respuesta anterior, dígale al despacho porqué usted firmó las planillas donde constaba que había disparado 360 cartuchos si como dice solo disparó entre 100 y 150 cartuchos.
CONTESTO Al momento que llenamos la planilla, estaba en blanco, nosotros no pensamos que fueran adulterar esas planillas poniendo cartuchos de más sino lo que realmente se había disparado.”. A su vez, el Intendente Carlos Alberto Mejía afirma que el personal que participó en esta actividad solo colocó sus nombres y número de cédula, al igual que sus firmas y que fue el subintendente Arango quien llenó el resto de los datos obrante en las planillas, entre ellos, la cantidad de munición supuestamente disparada.
Al momento de proferir el fallo de primera instancia (disciplinario), no se aceptó lo señalado por el investigado en la versión libre cuando afirma que no comercializó las vainillas, al ser claro que todas las personas que participaron en la reunión realizada con el personal del almacén de armamento de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá y el personal de la DIRAF que efectuaron la revista, cuando señalan que el actor aceptó haber vendido las vainillas y la munición 7,62.
No demostró dentro del expediente las razones por las cuales considera el actor que los integrantes del almacén de armamento de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá se confabularon en su contra, no hay prueba de la supuesta animadversión o intención de sindicarlo de la comisión de alguna falta disciplinaria; además tampoco se explica por qué un día después de la reunión con los de la revista de la DIRAF y los miembros del almacén donde ocurrió la confesión de los hechos por parte del actor, los disciplinados, así como la comisión integrada por el Intendente Milton Zúñiga Narváez y Patrullero Juan Guillermo Álvarez Gaviria, se dirigieron a los campos de tiro existentes en el club los Anades, si no fuera para establecer el lugar donde se habían vendido la munición; tampoco porque procedieron a ubicar al señor Ramiro Arturo Gómez Velásquez, para que los llevara a los sitios donde supuestamente había vendido las mencionadas vainillas, y no para buscar un sitio donde se pudieran vender, ya que estas no se encontraban en el almacén, ya no estaban en dicho lugar.
Frente a lo indicado por la parte actora, referente a que se le resta importancia a las actas y soportes documentales de la realización de los referidos polígonos, en los cuales se dice que fue apropiada la munición calibre 7,62 mm, pues en ellas los participantes señalan que en el procedimiento no observaron novedad alguna, advierte la Sala, en primer lugar que se utilizaron los polígonos para cubrir de legalidad el material gastado, en razón a que varios de los declarantes informaron no saber cuánta munición dispararon, no obstante lo que hacían eran firmar las planillas en blanco, asumiendo de buena fe que serían llenadas con la cantidad realmente usada.
Y, en segundo lugar, en las declaraciones rendidas, se afirman que en la reunión efectuada entre el personal del almacén de armamento y los auditores del DIRAF que realizó la revista, manifestó el demandante de manera libre y voluntaria que se había apoderado de las vainillas y la munición 7,62 en compañía del Subintendente Arango Caro. Así mismo, el SI Manuel Fernando Moreno Ramírez procedió a ampliar y ratificar el informe rendido, el día 12 de marzo de 2012, donde dice que realizó una visita al Almacén de Armamento MEVAL y evidenció un gasto desmedido de munición en dos polígonos efectuados por el ESMAD, en el cual cada hombre disparó como 700 cartuchos 7,62 quienes adujeron no recordar haber disparado esa cantidad ya que algunos dispararon menos y otros pudieron haber disparado más, ya que al polígono se llevó una caja con munición, de la cual no se sabía cuánta cantidad era y cada quien disparaba la cantidad que quisiera; aduce haberse reunido en varias ocasiones con el personal del almacén de armamento y en ellas se le preguntó al IJ Diosa, porqué se había consumido la munición de manera irregular sin llevar el control de la munición que se le dio a cada policía y por las faltas de unas vainillas consumidas en el 2010 y este dijo haber vendido las municiones 7,62 y las vainillas con el fin de comprar 86 proveedores que se habían extraviado, lo cual había hecho en compañía del SI Arango y pidió disculpas a él y al personal del almacén y le pidió que le colaborara y no informara, asegurando que el otro personal del almacén no tenía nada que ver con eso ya que todo lo había hecho en compañía del SI Arango y que la munición la había vendido a una escuela de tiro, pero no recordaba la cantidad exacta que se vendió y que lo hizo porque su padre estaba enfermo y tenía que pagar la universidad del hijo y que las vainillas las vendió en compañía de Arango con el fin de comprar los proveedores perdidos.
En cuanto a que no se analizaron las pruebas que beneficiaban al actor, debe resaltar la Sala que se hizo alusión a la declaración del señor Ramiro Gómez, al cual no se dio credibilidad, porque: “Cuando se les preguntó a los declarantes IT. Zúñiga y PT Álvarez que notaron cierta familiaridad entre Arango y el señor Gómez, y éste indicó que no lo conocía, de ser así, como fue que llegaron al sitio donde él estaba si el único que lo distinguía era el disciplinado señor Subintendente Arango, porque los declarantes no lo conocían, menos el grupo auditor que venía de la ciudad de Bogotá, mírese que este como lo dicen los declarantes fue ubicado vía telefónica por parte del Subintendente Arango, sí tenía su número de teléfono, como se puede asegurar que no lo conocía”.
Ahora bien, se hace referencia a lo señalado por los señores Guillermo de Jesús Ochoa Arango y Carlos Alberto Restrepo Areiza, quienes manifestaron que no compraron al actor municiones ni vainillas, pero a pesar de lo anterior existió otro material demostrativo que se valoró en forma conjunta, sin que por ello se vulnere el derecho de defensa, por cuanto la sanción se impuso con fundamento en el acervo probatorio obrante en el expediente.
Tampoco es cierto que no se hubiese tenido en cuenta el folio de vida y las calificaciones del actor, circunstancias que son analizadas para efecto de atenuar o agravar la responsabilidad del investigado, así como también se estudió el comportamiento como servidor y su trayectoria institucional por más de 26 años de servicio. Debe insistir la Sala que el régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002.
Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad que toda decisión interlocutoria y de carácter disciplinario se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.
Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente.
Por lo indicado, no comparte la Sala lo señalado por la defensa del demandante en cuanto a que no se valoró la prueba en debida forma, pues se dio valor probatorio a las documentales y testimoniales recopiladas, las cuales fueron debidamente analizadas de conformidad con las reglas de la sana critica. Aplicación de la duda a favor del investigado.
Ahora bien, en el caso concreto está acreditado que al señor Eisenhower Diosa Ramírez se le escuchó en versión libre, se le formularon cargos, solicitó pruebas, estuvo presente en la práctica de pruebas, se abstuvo de presentar alegatos de conclusión, e interpuso recurso de apelación, es decir, el trato dado al actor en la acción administrativa fue el de un sujeto procesal y solo fue declarado responsable disciplinariamente en la decisión de primera instancia, una vez el operador administrativo tuvo la certeza de la existencia de la falta disciplinaria gravísima, al valorar el acervo probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Así entonces, el fundamento al desconocimiento del principio de inocencia alegado por el demandante se desvanece al quedar probado en la actuación disciplinaria que el disciplinado incurrió en la falta gravísima reprochada, tal como quedó demostrado en el fallo de instancia, de ahí que la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer funciones públicas estuvo acorde con lo establecido por el legislador, al haber actuado contrario a la función constitucional, además que no fue recto en su proceder, pues aprovechó el cargo e igualmente la confianza depositada por sus superiores para apoderarse de las vainillas y munición, las cuales vendió para obtener un beneficio propio.
Aplicación a la presunción de inocencia En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente. Indica la Sala que la presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso y se encuentra prevista en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[t]oda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”.
Igualmente, en materia disciplinaria este principio se prevé en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 734 de 2002 al indicar que, “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”. A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996 ha precisado que el in dubio pro disciplinado emana de la presunción de inocencia, según el cual toda duda que se presente en el adelantamiento del proceso debe resolverse en favor del investigado, y en estos términos se concibe este principio en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 734 de 2002, al establecer, “[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”.
Así las cosas, considera la Sala que la accionada no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada.
Por estas razones, no se presenta ninguna de las causales de nulidad que alega la parte demandante. Culpabilidad Solicita que se le exonere de los cargos pues no se logró demostrar que obró con dolo o culpa grave y mucho menos con el ánimo de lucrarse, pues los hechos nunca existieron y tampoco los cometió. Igualmente, que se dé aplicación a la exclusión de responsabilidad disciplinarias numerales 2 y 3, artículo 41 de la Ley 1015 de 2006 y al principio de favorabilidad en materia disciplinaria.
Así entonces, la forma de culpabilidad en materia disciplinaria es dolosa o culposa, y en el sub examine en el pliego de cargos endilgado y en la decisión sancionatoria al señor Eisenhower Diosa Ramírez el elemento subjetivo se le calificó a título de dolo, con lo que se dio cabal cumplimiento a la ley. El principio de licitud sustancial se encuentra previsto en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, así: “ILICITUD SUSTANCIAL.
La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”; y en el artículo 4 de la Ley 1015 de 2006, con un texto similar, al establecer, “ILICITUD SUSTANCIAL. La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Atendiendo estos conceptos, la Sala encuentra que, en la providencia del 17 de abril de 2012, mediante la cual se abrió la investigación y se citó a los implicados a audiencia, la autoridad disciplinaria le precisó al actor el desconocimiento de los deberes del servidor público consagrados en el numeral 8 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, deberes funcionales incumplidos y, la afectación que sufrió la institución policial, sin que sea necesario la obtención del provecho propio.
Al momento de analizarse el conocimiento de la ilicitud por parte del actor se determinó que este en primer lugar al apoderarse de las vainillas y municiones, lo hizo en forma voluntaria y con cabal conocimiento, es por ello que se consideró que el demandante era plenamente consciente de los hechos antes descritos. En cuanto a que en el presente asunto se evidencia las causales de exclusión de responsabilidad conforme los numerales 2 y 3 del artículo 41 de la Ley 1015 de 2006, debe hacerse las siguientes manifestaciones.
Las causales de exclusión de responsabilidad se encuentran reguladas de la siguiente manera:
ARTÍCULO
41. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta bajo cualquiera de las siguientes circunstancias: (…) 2. En estricto cumplimiento de un deber Constitucional o Legal. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. Se pregona que el actor actuó en estricto cumplimiento del deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.
Para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria estudiada, deben darse los siguientes elementos: 1. Tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado. 2. El cumplimiento del deber ha de ser estricto. 3. No se puede pregonar entre deberes omisivos. 4.
Uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía. 5. El cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público. 6. El disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía. Es de aclarar que no se aprecia fundamentación alguna, en consecuencia, la argumentación expuesta adolece de sustento respecto a que se dispuso de las vainillas o se vendió la munición para cumplir con un deber constitucional o legal.
No se puede asegurar que el actor actuó en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales, ya que ninguna autoridad con poder vinculante impartió orden para que procediera a vender las vainillas productos de los polígonos ni vender las municiones. El demandante actuó en forma autónoma sin que se le exigiera por parte de alguna autoridad desatender las normas de disposición de las vainillas, o la venta de munición, por lo que debió acatar lo consagrado en la normativa interna sobre dicha materia.
Exoneración del actor en el proceso ante la Justicia Penal-Militar Efectivamente se allegó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017 proferida por la Fiscalía Ciento Cuarenta y Ocho Penal Militar dentro de la investigación adelantada en contra del Intendente Jefe Eisenhower Diosa Ramírez y el Subintendente Paulo Andrés Arango Caro, por el delito de peculado por apropiación, donde se dispuso la cesación de procedimiento.
Sentado lo anterior, la Sala determina que si bien, al Intendente Jefe Eisenhower Diosa Ramírez no se le ha encontrado responsable penalmente por el comportamiento que el juzgador disciplinario sancionó como falta gravísima conforme al numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, esta circunstancia no genera atipicidad de la conducta en el régimen disciplinario, pues no se puede perder de vista que dentro de la potestad sancionadora del Estado están las acciones penal y disciplinaria las cuales atienden a naturalezas, finalidades, autoridades autónomas y jurisdicciones diferentes, por lo que legalmente es posible que por el mismo hecho las decisiones de éstas sean disímiles, se destaca que la autonomía es una característica de los derechos disciplinario y penal, y si bien, en los tipos previstos en el Código Disciplinario Único se define la tipicidad de la conducta reprochada de forma incompleta, teniendo que este vacío se llene en algunos casos con las disposiciones del Código Penal, no significa que imperiosamente se requiera de la condena en materia penal para sancionar disciplinariamente, conforme lo ha precisado en su orden, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Corte Constitucional: “La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.”.
“Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.
En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.
Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.
Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.” Consejo de Estado: “A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal.
En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad.
Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.”.
Entonces, la Sala precisa que de acuerdo con el principio de la autonomía estos regímenes sancionatorios son independientes y cada una cumple una función y finalidad dentro del Estado Social de Derecho, por esta razón la acción disciplinaria objeto de estudio no dependía de un fallo absolutorio o condenatorio en firme de la justicia penal militar.
En suma, la Sala determina que la Policía Nacional adelantó la acción disciplinaria en contra del Intendente Jefe Eisenhower Diosa Ramírez conforme el ordenamiento jurídico sin evidenciar ninguna de las causales de nulidad alegadas por la parte actora, al estar acreditado que el disciplinado incurrió en la conducta constitutiva de falta gravísima y actuó dentro de la modalidad de dolo conforme lo precisó la autoridad disciplinaria al indicar que su comportamiento no se puede justificar por cuanto es precisamente una de las funciones que tiene todo miembro activo de la Policía Nacional, que es la de combatir esta clase de conductas, siendo su comportamiento contrario a los preceptos institucionales.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER