CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00261-01 N° interno: 4833 - 2017 Actor: EDWIN LEONADO BERNAL RIVERA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS EN SUPRESIÓN hoy UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN TEMA: CONTRATO REALIDAD.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedieron a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Edwin Leonado Bernal Rivera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión hoy Unidad Nacional de Protección - UNP, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en síntesis son las siguientes: Solicitó que se declare la nulidad del Oficio 14253 – E-1300,05-201305332 del 20 de marzo de 2013, mediante el cual de niega el reconocimiento de una relación laboral, entre el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y el demandante, en virtud de todos los contratos de prestaciones sociales suscritos entre el 7 de diciembre de 2006 y 15 de noviembre de 2011.
Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia de la relación laboral entre las partes, desde el 7 de diciembre de 2006 y 15 de noviembre de 2011; también ordenó el pago de las prestaciones tales como: prima de navidad y alimentación, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación de vestido y calzado, auxilio de transporte, subsidio familiar, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, bonificación de recreación, viáticos, incremento de salario por antigüedad, horas extras, dominicales y festivos, prima de servicios, prima de dirección, prima técnica, reconocimiento por coordinación, prima especial de riesgo, prima de orden público, prima de clima, prima de instalación, las correspondientes doceavas, compensación en caso de muerte, gastos de viajes parientes, bonificación por comisión de estudio, reliquidación de salarios y prestaciones sociales, con fundamento en los anteriores conceptos, incluyendo viáticos, entre las demás que contemple las leyes y decretos de la República de Colombia para los servidores públicos e planta del DAS, las cuales son reconocidas para los servidores públicos de nómina; y que se liquiden con base en los valores pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Que se declare el reconocimiento y pago de cotizaciones correspondientes a seguridad social, como salud, pensión y riesgos profesionales a título de indemnización con su debido cálculo actuarial, la cual debe liquidarse con base en los valores pactados en los contratos de prestación de servicios. Que las sumas reconocidas deberán ser actualizadas, los intereses y las indexaciones se liquidaran de acuerdo al I.P.C., conforme previsto en el artículo 192 del CCA; y se dé cumplimiento de la sentencia en los mismos términos del concepto normativo.
Por último, que se condene a la entidad al pago de las costas y perjuicios que con ocasión de este proceso se generen y en favor del demandante. 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: El demandante se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en forma continua, interrumpida y bajo subordinación a través de contratos de prestación de servicios, a partir del 7 de diciembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011, por un periodo de 4 años, 11 meses y 9 días.
Indicó que para el cumplimiento del objeto contractual, realizó las siguientes actividades de un empelado público del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, las cuales eran: 1) actividades de protección en el lugar que le asignaba el DAS o su protegido; 2) realizar actividades de índole protectivo previa misión de trabajo o designación del jefe; 3) presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios y vehículos del DAS, los elementos logísticos de dotación, dentro de los primeros 5 días de cada mes; 4) informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que debía hacer a otras ciudades y las novedades que se presentaran en el servicio; 5) mantener en buen estado los elementos logísticos entregados por el DAS y velar por su buen uso y cuidado, los cuales debían destinarse en forma exclusiva para el servicio objeto del contrato; 6) observar en forma permanente las instrucciones impartidas en lo relacionado con el uso de armas, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con las actividades propias del objeto contractual; 7) informar al supervisor del contrato las novedades del servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se le realizaban los descuentos correspondientes al valor diario, descuentos que se hacían efectivos durante la ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor; 8) debía conducir vehículos de la institución o particulares cuando las necesidades del servicio lo requerían; 9) reportar al superior inmediato todos los desplazamientos que realizaba el protegido tanto dentro como fuera de la ciudad; entre otras funciones.
El demandante siempre se desempeñó como escolta, dependía y estaba subordinado total y absolutamente al DAS, habida cuenta que durante toda la relación laboral debía cumplir los horarios exigidos por entidad; para ello siempre debía firmar las minutas de guardia, los libros de control de contratistas, interno de misiones, de armamento y registro de vehículos, no sólo en el lugar de origen sino en el lugar de destino donde debía desempeñar la función de escolta, para lo cual recibía viáticos, estaba sujeto a traslados fuera de la ciudad asignada y a cambios de residencia por cambio del esquema protectivo, los cuales eran decretados y requeridos por los superiores del DAS, careciendo de absoluta independencia y autonomía, así como de privación absoluta para la toma de decisión respecto al objeto contratado, destacándose que en caso de no asistir a las labores asignadas, incapacitarse u otras circunstancias que suspendieran o interrumpieran la ejecución de las funciones de escolta, la entidad procedía a hacer descuentos por el tiempo que no se hubiera prestado el servicio.
El actor durante la vinculación con la entidad, puso al servicio del DAS toda su capacidad de trabajo de forma exclusiva con la finalidad de cumplir la protección de la persona asignada; igualmente dar cumplimiento a los memorandos, las órdenes de trabajo, misiones e instrucciones impartidas, careciendo de absoluta voluntad y disposición para ejecutar el objeto del contrato.
Durante dicho tiempo el accionante no prestó directa o indirectamente sus servicios a otras personas (naturales o jurídicas), ni por cuenta propia en el mismo oficio, hecho que indica la carencia absoluta de autonomía e independencia en la ejecución del objeto contractual. Para el cumplimiento de las labores, el actor siempre debía portar el carné que lo identificaba como escolta del DAS, el cual era de uso obligatorio no sólo en las instalaciones de la entidad pues debía portarlo permanente mientras prestaba el servicio de escolta.
El demandante siempre fue vigilado y controlado en su comportamiento y desempeño, lo que se extrae no sólo de la lectura de los memorandos, sino de los múltiples controles, estudios de confiabilidad y visitas domiciliarias, órdenes de trabajo, misiones, actas, libro de guardia, libro de contratistas, libro de vehículos, libro de armas de dotación, entre otros documentos que debía suscribir.
Las funciones que ejecutó y desarrolló eran idénticas a las que ejerce un agente escolta u otros empleado público al servicio del DAS, actividad catalogada como actividad de alto riesgo, debido a la vulnerabilidad y exposición constante al peligro, amenazas de atentados terroristas y las altas posibilidades de daño, no sólo a la vida e integridad física del protegido sino a la propia.
Durante la relación laboral que tuvo el actor con el DAS siempre le retuvieron o descontaron la retención en la fuente, según el porcentaje establecido por el Estado para esta clase de contratos, además nunca le pagó al actor las horas extras, recargos nocturnos, trabajos dominicales, festivos y compensatorios. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 25, 53, 55, 93, 94, 121, 122, 123, 125 y 209. - Código Contencioso Administrativo: artículos 138 (sic) - Ley 100 de 1993: artículo 15, 17 - Ley 797 de 2003 - Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el Estado Colombiano, así como los convenios de la OIT identificados con los No. 87, 95, 98, 100 y 111.
El demandante celebró varios contratos de prestación de servicio con el D.A.S., de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad, siempre bajo las estrictas ordenes de dicha entidad de seguridad, así como el acatamiento absoluto de horarios de trabajo, actuando bajo las mismas calidades de un servidor público, utilizaba las armas de dotación oficial y de apoyo de la institución, tenía identificación de escolta, era sujeto a traslados permanentes de esquemas protectivos, utilizaba los vehículos de la entidad, recibían ordenes de trabajo e instrucciones específicas, estaba sujeto a requerimientos verbales y escritos, recibía memorandos, realizaban labores de contra vigilancia, era trasladado a diferentes municipios o lugares, tenía que reportar cada uno de los desplazamiento en la minuta de guardia y vehículos tanto al inicio como a la culminación de labores, así mismo, debía colaborar con la fuerza pública en caso de ser requerido, en otras palabras, en ningún momento tenía la autonomía e independencia que identifica a los contratos de prestación de servicio, antes por el contrario, su labor era idéntica (si no mayor o superior) a la de un empleado de carrera administrativa, ya que estaba completamente dependiente y subordinado a las órdenes de Director Seccional, Subdirector o Coordinador de Grupo Operativo. 1.2.
Contestación de la demanda DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS El apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS se opuso a las pretensiones por cuanto no existe fundamento fácticos y jurídicos que sirvan de sustento a las mismas, ya que los contratos suscritos por el demandante fueron de prestación de servicios, de conformidad con la Ley 80 de 1993, puesto para desempeñar la actividad, se consideró en su momento que la entidad no contaba con el personal suficiente de planta.
Además, las actividades por las cuales prestó los servicios de protección corresponden a las labores determinadas y establecidas por la ley dentro del convenio con el Ministerio del Interior; la entidad tenía unas funciones generales y permanentes que establecidas en el Decreto 643 de 2004, artículo 2 numerales 2 y 14, por lo que las actividades para las cuales se contrató al actor, no eran funciones propias del DAS sino que estaban encaminadas a desarrollar el Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas liderado por el Gobierno Nacional a través del entonces Ministerio de Interior y de Justicia. Señaló que el demandante no tenía horario, ni tampoco ejercía funciones diferentes a las contratadas; que para su desarrollo y para que no funcionara como una rueda suelta en el andamiaje de la institución, existía un coordinador que supervisaba las funciones con él contratadas.
Propuso las siguientes excepciones: inepta demanda por inexistencia del acto administrativo; habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones: la anulación del acto administrativo y como consecuencia lógica el restablecimiento de un derecho; falta de interés jurídico para obrar; enriquecimiento sin causa e injustificado del actor; 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 9 de agosto 2017, declaró la nulidad del Oficio que negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes. De igual forma, Condenó al Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. en supresión hoy a pagar al demandante las prestaciones sociales a que tienen derecho los escoltas de la entidad, teniendo en cuenta para su liquidación el valor pactado en los contratos, por el periodo desde el 7 de diciembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011.
Así mismo, deberá pagar los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud, teniendo en cuenta que la parte demandada deberá tomar todos los periodos en los que el actor fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
En cuanto a las horas extras, señaló que si bien se logró demostrar que escondían una verdadera relación laboral, es claro que este hecho por sí solo no convierte al actor en empleado público, siendo sólo quienes ostentan tal calidad los llamados a deprecar el reconocimiento una vez sean acreditados los requisitos de ley. Manifestó el Tribunal, que el demandante desarrolló sus labores como Escolta bajo la figura de contratos de prestación de servicios, la entidad nunca desvirtuó el hecho que debía presentar sus servicios de forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto; la actividad realizada no era de forma autónoma e independiente, puesto que en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinado, ya que tiene sustento en que debía rendir informe, la dotación como armamento y vehículo para el desarrollo de sus funciones, directrices impartidas por la entidad para las misiones de protección, desbordando el límite de coordinación y brindar el servicio de protección. Condenó en costas a la entidad demandada. 1.4.
Argumentos de la apelación Parte demandante La parte actora presenta recurso de apelación parcial, por cuanto el Tribunal al momento de proferir la sentencia debió pronunciarse de forma clara e inequívoca, sobre la totalidad de las prestaciones sociales que ganaba un escolta en el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., así mismo las vacaciones, prima de vacaciones, caja de compensación familiar y el pago de seguridad social (salud y pensión); toda vez que no puede reconocerse sólo las "prestaciones sociales comunes" a contrario sensun el a quo debió otorgarle un trato igualitario a al demandante.
Por lo anterior, solicitó a esta Corporación conceder en su totalidad las prestaciones sociales al demandante, esto es sin escindir el concepto pues de hacerse afectaría el derecho a la igualdad, así como los derechos adquiridos o causados habida cuenta que el a quo está haciendo una distinción que no debe hacerse, en especial cuando quedó demostrado sin reparo alguno la forma irregular en la contratación estatal por parte del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. Así las cosas, solicitó al Consejo de Estado revoque parcialmente, adicione o en su defecto modifique la decisión proferida por el a quo, y por ende se dé un pronunciamiento expreso sobre la totalidad de las pretensiones a que tiene derecho el demandante por haber laborado en el cargo escolta en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S; igualmente deberá pronunciarse sobre las vacaciones y la prima de vacaciones, así como la Caja de Compensación Familiar y el pago, diferencia o devolución de saldos de la Seguridad Social (en salud y pensión) a que tiene derecho el señor Edwin Leonardo Bernal Rivera, o en su defecto, las compense en dinero a título de indemnización o restablecimiento del derecho.
Lo anterior, sin hacer más gravosa la situación. Entidad demandada El apoderado de la entidad, presentó recurso de apelación pidió revocar en su integridad la sentencia pero si analizados los argumentos deciden confirmar, suplico se desvirtué la condena en costas del proceso, toda vez que la entidad nunca dilato o actuó de mala fe con respecto del presente proceso.
Ahora bien, la Unidad Nacional de Protección – UNP solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la relación contractual fue con el extinto DAS, todo lo que se circunscribe, se relaciona con dicho contrato y la presunción de un contrato laboral bajo el principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre los formalismos; puesto que la UNP solo asumió algunas funciones del DAS, fueron creadas por diferentes decretos y no implicó la subrogación total, ni la absorción, sustitución o fusión de éstas.
Señaló que la función administrativa (reconocimiento y pago de obligaciones laborales y liquidación de contratos), no le fue asignada a la UNP y tampoco la función de guardar los archivos relacionados, por ende no tiene conocimiento de los hechos narrados en la demanda, no es responsable de la expedición de los actos administrativos y tampoco llamada a restablecer el derecho que al parecer se hubiera vulnerado.
Manifestó que debe desvincularse a la UNP y vincular a la PAP Fiduprevisora S.A en razón que mediante el Decreto Ley 4057 de 2011, se ordenó la supresión del DAS y estableció que las entidades a las cuales les asignaron funciones, asumirían la representación de los procesos judiciales. Indicó la existencia clara y legal del contrato de prestación de servicios, por cuanto el demandante no fue incorporado a la planta de la UNP, por no se servidor público del DAS, la repuesta dada por la entidad goza de legalidad y el DAS administró el programa de protección de personas amenazadas, en cumplimiento de programas del Gobierno Nacional, a través de los recursos que eran transferidos de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, a través del Ministerio de Hacienda.
De igual forma, no existió relación de subordinación entre las partes, puesto que fue suscrito de forma voluntaria y libre, manteniendo la relación de prestación de servicio profesional con plena autonomía, libertad e independencia del contratista con el contratante. Respecto del horario no lo imponía el DAS, ya que desde el Ministerio del interior definían la persona beneficiaria del programa de protección y las medidas de protección otorgadas.
Indicó que el demandante no hace referencia a que los honorarios pactados y pagados, contienen dentro de sí lo correspondiente a prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos salariales que recibía un funcionario de planta, con lo que vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”. Toda vez que debío sujetarse solo a lo que dejó de percibir, respecto de quienes efectuaron la misma labor.
Por último, en relación a la prescripción adujo que el primero contrato se terminó en el 2005 y presentó reclamación en el 2012, por lo que no ejerció el derecho a reclamar dentro del término de tres años, de conformidad con el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto Ley 3135 de 1968. 1.5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.
Por la parte demandante: Reiteró los argumentos expuestos durante el proceso y solicitó se confirme la sentencia, se reconozcan las acreencias laborales, vacaciones, prima de vacaciones y el pago de seguridad social (pensión y salud, riesgos profesionales), por cuanto el demandante estuvo subordinado y dependiente de la entidad de seguridad durante su relación laboral.
Por la entidad demandada UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN: El apoderado de la Unidad Nacional de Protección – UNP ratificó los argumentos presentados en el recurso de apelación, solicitó se absuelva a la entidad, se declare falta de legitimación en la causa por pasiva y se desvincule por no ser la entidad sucesora procesal del DAS. El Agente del Ministerio Público guardo silencio II.
CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico se contrae en determinar si en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes en conflicto y de ser así, si habría lugar al consecuente reconocimiento de las prestaciones a que considera tiene derecho el demandante. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: El 21 de julio de 2009, se expidió constancia por el Responsable de Protección del DAS – Risaralda, donde consta que el señor Edwin Leonardo Bernal Rivera, prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios como Escolta desde el 7 de diciembre de 2006.
El Director Seccional del DAS en supresión – Caldas y Risaralda, profirió el 29 de junio de 2012 respuesta a la petición verbal de contratos de prestación de servicios del 2009 hasta el 2011. La Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, certificó que en el archivo de la entidad en proceso de supresión y bajo custodia de la empresa INFORMATICA DOCUMENTAL S.A.S. reposan los contratos de prestación de servicio del demandante desde el 2006 hasta el 2011.
Cuaderno 2, corresponde a la minuta del año 2007 donde se registraban las actividades realizadas, entradas y salidas del escolta Bernal Rivera. El señor Edwin Bernal Rivera, celebró con el DAS los siguientes contratos de prestación de servicios: Dentro de los mencionados contratos se encuentra las siguientes clausulas OBJETO EL CONTRATISTA: “en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Pereira, y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos de Ministerio del Interior y de Justicia”.
Para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad accionada, obra dentro del expediente las declaraciones de los señores Javier Ernesto García Lara y Julián Andrés Villegas Echeverri, quienes trabajaron como escoltas del DAS y fueron compañeros del demandante entre los años 2006 y 2011, quienes manifestaron que el accionante trabajó con dotación brindada por la entidad (vehículo oficial con chip, pistola, subametralladora como arma de apoyo, chaleco blindado, municiones y avantel), la cual debía devolver al finalizar el servicio de cada día; tenía que dar cuenta de su labor mediante informes semanales y mensuales así como llevar una minuta de guardia en la que anotaba su hora de entrada y de salida; debía cumplir un horario de entre 12 y 14 horas diarias, dependiendo de la agenda de la persona que estuviera bajo su custodia; los días en los que no se le había asignado alguna misión de protección, debía permanecer dentro de las instalaciones del D.A.S. realizando actividades diferentes a las de escolta, tales como asear el armamento o ayudar a diligencia pasados judiciales, a la espera de que el jefe de protección o el coordinador operativo le encomendara alguna misión; no podía prestar sus servicios de forma particular ni a empresas privadas; cuando requería ausentarse, debía informar al jefe de protección y, por ello, podría obtener un memorando o el descuento de ese día; recibió capacitaciones de escolta sobre polígonos, armamentos, conducción ofensiva, defensiva, organizadas por la entidad, y siempre su labor estuvo supeditada a las órdenes impartidas por el jefe.
Mediante petición del 25 de febrero de 2013, la parte demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes y en consecuencia se reconozca a título de indemnización las prestaciones sociales correspondientes. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS en supresión, mediante Oficio No 14253 E-1300 05-2013053232 del 20 de marzo de 2013, negó la solicitud del señor Edwin Bernal Rivera. 2.6.
Caso concreto Observa la Sala que el señor Edwin Leonardo Bernal Rivera prestó sus servicios de manera personal como escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 07 de diciembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011, de forma directa, continua e ininterrumpida, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.
Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos era el siguiente: “el CONTRATISTA en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Pereira y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia”.
Así las cosas, para la Sala el actor en el cumplimiento del objeto correspondía prestar sus servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; De igual forma, comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades y certificar la permanencia en el territorio de los distintos municipios, donde prestaba los servicios, precisando las horas de entrada y salida de cada uno, según se puede leer en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios.
Se verificó que la remuneración fue percibida por el actor, por concepto de los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados como escoltas para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, es decir, como contraprestación económica por la labor personal realizada a favor de la entidad demandada. Lo anterior evidencia que por la naturaleza de la función, el actor prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la entidad tenía vital importancia, por tratarse del cuidado de una persona en especial situación de riesgo.
Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos.
En la demanda se relaciona el Manual específico de funciones de conformidad al Decreto 643 del 2 de marzo de 2004, con posterioridad se profirió la Resolución 01759 del 17 de agosto de 2004, señaló como funciones del cargo descrito, las siguientes: “1. Realizar las actividades tendientes a lograr la protección de las personas a las cuales el DAS les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, utilizando los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos; 2.
Conducir los vehículos de la Institución cuando las necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales; 3. Reportar oportunamente al superior sobre los desplazamientos que realice el protegido dentro y fuera de la ciudad; 4. Mantener en buen estado el vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación; 5.
Contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas que propicien un eficiente servicio de seguridad; 6. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo”. De la comparación entre dichas funciones y el objeto de los contratos, la Sala concluye que el actor, como escolta, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad.
Pues bien, a esto también se le adiciona que la misma entidad era quien le suministraba el arma de dotación para desarrollar sus labores de protección, así como los equipos de comunicación y el vehículo para movilizarse, lo que fortalece la prueba de la relación de la subordinación que mantenía la entidad sobre el escolta. Ahora bien, la parte demandante solicitó en el recurso de apelación se reconozca no solo las prestaciones “comunes” sino todas aquellas que ganaba un Escolta en el DAS, y se realice un pronunciamiento claro sobre las vacaciones, prima de vacaciones, caja de compensación familiar y el pago o devolución de saldos de la seguridad social (pensión y salud) a que tiene derecho el demandante, o que se compense en dinero a título de indemnización. De acuerdo con lo anterior, el señor Edwin Bernal Rivera tiene derecho a los siguientes emolumentos comunes, que están a cargo del empleador, como son: las cesantías; la compensación de las vacaciones en los porcentajes que correspondan de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; la porción correspondiente a las primas que legalmente percibían los escoltas del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el tiempo laborado por el demandante y, del sistema general de seguridad social como los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que se encuentran a cargo directamente del empleador; y a salud y pensiones que son compartidas entre el empleador y el trabajador.
Respecto a las prestaciones sociales, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esta Corporación sostuvo: “El restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad (…)” Así las cosas, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.
La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante. El reconocimiento de las vacaciones y prima de vacaciones que para el apelante no hubo un pronunciamiento claro en la sentencia impugnada, pero que a la luz de la misma, al considerárseles como prestaciones sociales emanadas de la relación laboral declarada, están comprendidas en la decisión al haber sido preestablecidas por el legislador en virtud de los servicios subordinados prestados al empleador, así: “DECRETO 1933 DE 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” (…) ARTÍCULO 8º Vacaciones.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a veinte (20) días hábiles de vacaciones por cada año de servicio. ARTÍCULO 9º Prima de vacaciones. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán derecho a una prima de vacaciones equivalente a veinte (20) días de salario por cada año de servicio.” Así las cosas, deberá tenerse en cuenta las dos prestaciones estudiadas en precedencia, donde el derecho al descanso previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, al no haberse disfrutado de la forma establecida, será reconocido monetaria y excepcionalmente en los términos del Decreto Ley 1045 de 1978: “ARTÍCULO 20.
De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año;
Respecto a la Caja de compensación familiar – Subsidio familiar, observa la Sala que en el caso concreto no se acreditó por parte del demandante la calidad de beneficiario del subsidio familiar solicitado, pues el artículo 5º de la citada Ley 21 de 1982 prevé que “El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios…”, enlistando los requisitos en su artículo 18, así: “1º.
Tener el carácter de permanentes. 2º. Encontrarse dentro de los límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajado indicados en el artículo 23, y 4º. Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley.” De cuyo numeral cuarto, el artículo 27 establece que darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo de los trabajadores beneficiaros que a continuación se enumeran: “1º.
Los hijos legítimos los naturales, los adoptivos y los hijastros. 2º. Los hermanos huérfanos de padre. 3º. Los padres del trabajador.” De esta forma, determina que esos familiares se consideran personas a cargo cuando convivan y dependan económicamente del trabajador, sumado a que se hallen dentro de los condicionamientos indicados en el articulado sucesivo; puesto que carece de fundamentación probatoria por lo menos, para verificar el cuarto requisito que contempla el artículo 18 y que el accionante sea beneficiario de esta prestación social.
Por tal razón, se negará la pretensión encaminada al pago del subsidio familiar analizado. En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Ahora bien, el demandante presentó reclamación ante la entidad el 25 de febrero de 2013, por cuanto a partir del 16 de noviembre de 2011 el conteo de los tres años vencía en el año 2014, hasta la petición trascurrieron alrededor de 1 año, 3 meses y 10 días; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 7 de diciembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la entidad demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REFORMA el numeral 2 se ordenará reconocer todas las prestaciones sociales de orden legal con las precisiones realizadas, a que tiene derecho el Edwin Leonardo Bernal Rivera, liquidadas por el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en las mismas condiciones y emolumentos, primas, que recibían quienes detentaban las mismas funciones del demandante en el cargo de escolta entre el 07 de diciembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011, sin solución de continuidad del servicio y no operó el fenómeno de la prescripción. SEGUNDO.- Modificar numeral 3 Y 4: En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. TERCERO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el 9 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con excepción del numeral 8 de la parte resolutiva, en lo referente a la condena en costas, el cual se REVOCA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- Sin condena en costas.
QUINTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER