Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: EUGENIO URIBE ARÉVALO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia del 3 de febrero de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que negó la solicitud de amparo. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Eugenio Uribe Arévalo, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito se deje sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “D” de fecha 26 de agosto del 2022, mediante la cual confirma la sentencia 18 de febrero del 2022 proferida por el Juzgado 11 Administrativo de oralidad del circuito judicial de Bogotá - Sección Segunda la cual negó la reliquidación pensional.
Segundo: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E” (sic) a proferir sentencia de fondo ordenando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a liquidar la pensión del señor Eugenio Uribe Arévalo, incluyendo todos los factores salariales devengados en especial la prima de navidad, prima de servicios y prima especial.
Tercero: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social. Cuarto: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado 11 Administrativo de oralidad del circuito judicial de Bogotá - Sección Segunda para que allegue en su integralidad: 11001-33-35-011-2020-00284- 01, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Eugenio Uribe Arévalo nació el 15 de abril de 1963 y se desempeñó como docente al servicio del estado desde 8 de febrero de 1993 hasta el 1º de julio de 2019.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) reconoció pensión de jubilación a favor del señor Uribe Arévalo mediante Resolución núm. 1278 del 19 de febrero de 2018 a partir del 18 de abril de 2018. Sin embargo, afirma que en la liquidación no fue incluida la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Inconforme con lo anterior, el 20 de febrero de 2020 la parte actora radicó petición ante el FOMAG con la finalidad de que se reajustara la pensión de jubilación reconocida, dado que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales a que tenía derecho. Además, que le fueran reintegrados los descuentos efectuados por salud en las mesadas adicionales y se ordenara el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año. El FOMAG, mediante Resolución núm. 1604 del 2 de marzo de 2020, negó las peticiones del actor.
Como consecuencia de lo anterior, el demandante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, se ordenara el respectivo ajuste con el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro, tales como las primas de servicio, de navidad y especial.
El Juzgado 11 Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia del 18 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no era procedente incluir los factores de prima especial, prima de servicios y la prima de navidad solicitados en la demanda pues estos no fueron incluidos en la Ley 62 de 1985, la cual estableció de manera taxativa los factores respecto de los cuales deben realizarse los aportes para pensión. Además, con relación al reconocimiento y pago de la prima de medio año contemplada en el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, indicó que el señor Uribe Arévalo adquirió el estatus pensional con posterioridad al 31 de julio de 2011 y que el valor reconocido como pensión fue superior a los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que no se encuentra cobijado por la excepción contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Finalmente, precisó que se acoge a lo expuesto en el marco de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 3 de junio de 2021 razón por la que no es procedente acceder a la suspensión y reintegro de los descuentos de las mesadas adicionales. Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 26 de agosto de 2022, en la que se indicó que no era viable acceder a la reliquidación solicitada por el actor, dado Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador que, si bien los factores reclamados fueron devengados en el último año de servicio, sobre los mismos no se realizaron aportes al sistema general de seguridad social y además no se encuentran enunciados de manera taxativa en la norma aplicable.
Respecto al pago de la prima de mitad de año al igual que en primera instancia se indicó que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de esta porque, según el Acto Legislativo 01 de 2005, fue eliminada para quienes adquirieron el derecho a la pensión con posterioridad al 31 de julio de 2010 y el derecho pensional del actor fue causado hasta el 15 de abril de 2018, razón por la que no hay lugar a acceder a las pretensiones. 3.
Argumentos de la acción de tutela A juicio del actor, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial de las sentencias del Consejo de Estado del 9 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado radicado 25000-23-25-000-2010-00014-01 en la que a su juicio en un caso similar se determinó que “procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores dada la omisión por parte de la administración y que por tanto no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional”.
Y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida dentro del expediente con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01, en la que se consideró que los factores salariales que integran el IBL de la pensión de jubilación, no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa, porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, y de primacía de la realidad sobre las formalidades, y por lo tanto, nada impide la inclusión de otras partidas que percibió el trabajador en el año último año de prestación de servicios.
De igual forma, alegó la configuración de defecto sustantivo pues, a su juicio, le fue vulnerado el principio de favorabilidad establecido en la Ley 812 de 2003, dado que había lugar a dar aplicación a lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 4. Oposición La Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente de la decisión atacada, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.
Señaló que, contrario a lo afirmado por el actor, en el proceso ordinario se acató el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente al momento de decidir. Indicó que, si bien en los precedentes invocados como desconocidos se ordenó la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios del entonces demandante y se afirmó, que no se pueden incluir únicamente los factores taxativos señalados en las leyes aplicables al caso, lo cierto es que dicha postura del Consejo de Estado varió de conformidad con lo expuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en el sentido de que los factores que Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador se deben incluir en la pensión de jubilación son los que taxativamente señalen las normas sobre la materia; las cuales en todo caso fueron tenidas en cuenta en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida dentro del proceso con radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01, en la que se fijó la forma de liquidar el IBL en el régimen de transición y, específicamente, sobre el régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial y afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se niegue la solicitud de amparo al considerar que no cumple los requisitos generales ni específicos de procedencia contra providencias judiciales. De igual forma, solicitó ser desvinculado del presente trámite al considerar que dicha entidad no es responsable de la conducta cuya omisión genera la supuesta vulneración de derechos fundamentales alegada por el actor.
La Fiduprevisora S.A. solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad. Además, manifestó que la entidad accionada actuó conforme a la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso, lo cual descarta la configuración del desconocimiento del precedente alegado. La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá indicó que la solicitud de amparo no cumplía con los requisitos generales ni específicos de procedencia, razón por la que debía ser rechazada. 5.
Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 3 de febrero de 2023, negó el amparo solicitado, con fundamento en que no se incurrió en los defectos alegados dado que el caso objeto de estudio fue decidido por las autoridades judiciales demandadas de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 en la que fue recogida la tesis plasmada en los precedentes citados como desconocidos. 6.
Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia, reiteró los argumentos del escrito inicial e indicó que al no aplicar de manera correcta los precedentes citados como desconocidos se vulnera el principio de favorabilidad. Insistió en el hecho de que al momento de decidir sobre la reliquidación de la pensión de jubilación en el IBL deben ser incluidos la totalidad de los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro del servicio y, así mismo, se ordene los descuentos respectivos como aportes a seguridad social, sobre los factores salariales que se reconozcan y sobre los cuales no se haya efectuado los respectivos descuentos de Ley para el sistema pensional.
Frente a la sentencia de primera instancia, indicó que al momento de proferir la decisión no tuvo en cuenta los argumentos de tipo constitucional y legal presentados con el escrito inicial, así como tampoco las pruebas presentadas que permiten soportar la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Conforme con lo expuesto, solicitó se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador descritos. Problema jurídico Pese a que el a quo consideró que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, considera la Sala que, preliminarmente, debe analizarse, en particular, si se cumple con el requisito de relevancia constitucional.
De superar ese análisis, corresponderá a la Sala establecer si al proferir la sentencia de segunda instancia del 26 de agosto de 2022, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2020-00284-01, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección D, incurrió en los defectos alegados por el tutelante, al confirmar la decisión de negar las pretensiones del medio de control.
De la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales» . Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.
De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.
(v)Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. (Subrayado de la Sala) Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto En el caso concreto, la Sala advierte que el señor Eugenio Uribe Arévalo propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelanto contra FOMAG.
Si bien, el demandante alega que las providencias objeto de tutela vulneraron derechos fundamentales e incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende el demandante es que se reabra el debate surtido en el proceso ordinario en el que se concluyó que no había lugar a acceder a la reliquidación pensional en los términos solicitados, dado que los factores reclamados no se encuentran de manera taxativa en la Ley y porque no se realizaron los aportes al sistema de seguridad social, además, que no había lugar a reconocer la prima de mitad de año porque la pensión fue reconocida con posterioridad a la norma que en inició la contempló, y respecto a los descuentos sobre salud en la mesada adicional acogió la postura de sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda en la que se fijó que son procedentes.
Al respecto, la Sala considera pertinente transcribir, en lo que interesa, los argumentos del recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia en el medio de control: «Me permito manifestar que interpongo y sustento RECURSO DE APELACIÓN, contra la sentencia proferida por su Despacho el día 18 de febrero de la presente anualidad, mediante el cual NEGO las pretensiones respecto del reconocimiento y pago de la prima de mitad de año establecida en el Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, así como, el de la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR AL CUMPLIMIENTO DEL STATUS PENSIONAL de mi representado.
(…) Si bien es cierto, las Leyes 33 y 62 de 1985 introdujeron el principio de sostenibilidad financiera de las pensiones y condicionaron el IBL de aquellas al IBC, con la precisión adicional de listar los factores sobre los cuales debían hacerse las cotizaciones, de manera que estas no dependían de la voluntad del empleador, ni del trabajador, ni de acuerdos entre ellos, ni siquiera de las políticas o lineamientos que trazaran las administradoras de cajas, fondos u otros obligados a reconocer pensiones.
Este argumento ya fue superado por el Acto Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Legislativo 01 de 2005 que reitero la obligatoriedad de cotizar al sistema pensional por todos ingresos laborales, y finalmente por la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de agosto de 2010, que refiero en este capítulo Desde la expedición de la Ley 33 de 1985 el legislador ha previsto que el monto de las pensiones de jubilación debe ser, en todo caso, “un reflejo” de los aportes efectivamente pagados por el pensionado que reclame su derecho prestacional.
Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 a través del cual, se dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.”. Así mismo el Consejo de Estado sala de lo contencioso administrativo sección segunda en la sentencia de unificación de 4 de agosto 2010 – Radicación número: 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09) respecto de la Inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, manifestó que la Interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de1985 vulnera el principio de progresividad, principio de igualdad, principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, a través de esta sentencia de unificación llegó a la conclusión que: “ La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
(…) A partir de esta sentencia de unificación, la jurisdicción del Contencioso Administrativo adicionó el concepto de salario entendido por tal, todo lo que remunera el servicio personal, para hacer incluir todos los factores de esa índole; para compensar, se agregó la orden de descontar los aportes omitidos, por el que debe responder el empleador y el extrabajador beneficiario de la reliquidación pensional.
En línea horizontal, aplicando el principio de sostenibilidad financiera establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, se ha ordenado por despachos judiciales de lo Contencioso Administrativo, el reconocimiento de factores salariales para reliquidar pensiones de jubilación, sobre los que no se efectúo aportes a seguridad social, simultáneamente ordenando el descuento de los respectivos aportes de ley por parte del empleador y del trabajador para guardar simetría entre IBC e IBL, y cumplir las normas referidas en este escrito.
El descuento sobre un factor adicional que se integre al IBL de la pensión jubilación no está previsto ni autorizado explícita o implícitamente en la ley, sino que se ha ordenado por los jueces, en virtud de los principios constitucionales y la interpretación de las normas referidas en este escrito, estimando que así debe hacerse para darle cumplimiento a las mismas, protegiendo los intereses de los pensionados y a su vez del Sistema Pensional.
(…) Por lo anterior, solicito se de aplicación al principio constitucional de favorabilidad, y teniendo en cuenta que los pensionados deben verse como personas de especial protección, debido a su imposibilidad de trabajo, por lo que la aplicación de las normas constitucionales y legales deben ir encaminadas a salvaguardar los derechos fundamentales de estos, tesis reiterada por el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 29 de agosto de 2019, proceso 2014 – 00070(3973-14) – CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS.
(…) RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE MEDIO AÑO A mi representado se le debe reconocer el pago de la prima de mitad de año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pese a lo indicado en el Acto Legislativo 01 de 2005 en el cual se indica que nadie puede devengar más de 13 mesadas pensionales, sin embargo, me permito manifestar lo siguiente: Me permito manifestar que es claro que la Ley 91 de 1981 establece: 2.
Pensiones. (…) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador equivalente a una mesada pensional. Es decir que este es un BENEFICIO que se le otorga a aquellos docentes que no tuvieron derecho a percibir la pensión gracia y que, en garantía de tener una igualdad, se crea esta prima de medio año, que claramente solo es para aquellos que cumplen estos requisitos: - Ser DOCENTE vinculado del 1 de enero de 1981 al 26 de junio de 2003. - Tener reconocimiento únicamente de Pensión de Jubilación. - No tener derecho a Pensión Gracia. Ahora bien, esta norma Ley 91 de 1989 es la que crea el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y con ello lo concerniente al trámite pensional de los docentes, norma que a la fecha no ha sido derogada y que por lo tanto quienes cumplan con los requisitos que allí se indican se les debe de cumplir con los derechos adquiridos, que para el presente caso es al reconocimiento y pago de una prima de medio año y que el hecho de que su valor corresponde a una mesada pensional, no significa que sea una mesada de más, es decir, si el legislador en su momento indico que era correspondiente a una prima y que a su vez no era un pago de solo unos días sino de 30 días, pues a esto se le debe responder.
Por su parte, es claro que con la expedición de la Ley 100 de 1993 en su Artículo 142 se crea una mesada adicional, conocida como la mesada 14 y fue creada como un estímulo a las personas que habían laborado toda su vida y que como empleados la recibían periódicamente, y era para aquellos pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes.
Es decir, mal podría indicarse que esta mesada 14 y la prima de medio año indicada en la ley 91 de 1989 la cual es creada única y exclusivamente para docentes, que son beneficios asimilables, pues las dos son de naturaleza jurídica totalmente diferentes, máxime cuando la misma Sentencia de Unificación del 25 de abril de la presente anualidad, proferida por el alto Tribunal Consejo de Estado en los numerales 43 y 45 lo indicó. (…) Ahora, si bien es cierto el Acto Legislativo indica que ningún pensionado podrá recibir más de 13 mesadas, también es cierto que esto se da en razón a la Mesada 14 creada por la Ley 100 de 1993, la cual incluso por la fecha de su promulgación es para todos los pensionados ya sea que gocen de una pensión jubilación, invalidez o sobrevivencia, mas no en lo concerniente a una prima que fue creada única y exclusivamente a los docentes quienes además deben de cumplir ciertos requisitos y que el legislador lo que hizo fue llegar a una conclusión respecto de este beneficio y derecho adquirido a estos docentes que en lo único en que tienen algún tipo de igualdad es en el nombre por llamarse prima de medio año, pero que a su vez pudo tener como nombre otra denominación y así entonces no podría ni siquiera el Acto legislativo indicar que esta es igual a la mesada 14 creada por una norma totalmente diferente que incluso excluye a los docentes.
Así las cosas, es claro que para el presente caso mi poderdante cumple con las reglas nombradas anteriormente, por lo que es beneficiario para que se ordene el reconocimiento y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» (subrayado de la Sala) Por su parte, en el escrito de tutela, el señor Eugenio Uribe Arévalo sostuvo que la providencia objeto de estudio incurrió en desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo, e indicó: «Tanto la sentencia de primera como de segunda instancia, no se tiene en cuenta la SENTENCIA PROFERIDA POR EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN 9 de abril de 2014 radicado número 25000-23- 25-000-2010-00014-01 (1849-13) mediante la cual se logra determinar que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores dada la omisión por parte de la administración y que por tanto no impide reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Ahora bien, es claro que tanto el empleador como el trabajador tienen deber legal de efectuar los aportes a pensión en la proporción que el ordenamiento jurídico dispone.
No obstante, si durante la vinculación laboral del trabajador no se hicieron tales descuentos sobre alguno de los factores que luego integren la base de liquidación, el pensionado y el empleador estarán obligados a pagar los valores faltantes cuando sea reconocida la prestación. En consecuencia, si el empleado no realizó aportes sobre la totalidad de los factores salariales devengados, dicha situación no impide el reconocimiento de los mencionados factores para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, obviamente en el porcentaje que le corresponde a cada uno. Solicito se tenga en cuenta la SENTENCIA 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) PROFERIDA POR EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, 4 de agosto de 2010 en la cual se estudió a profundidad la inclusión de todos los factores devengados, interpretación taxativa vulnera el principio de progresividad, principio de igualdad, principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
(…) En el caso bajo examen, esta solicitud de amparo deberá considerarse procedente, por cuanto está presente la causal que hace referencia a: DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL: ya que como se evidencia en los hechos de la presente providencia al momento de proferir sentencia tanto el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Juzgado Veinticinco Administrativo NO TUVIERON EN CUENTA las sentencias emitidas POR EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBECCIÓN A Consejero Ponente GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN 9 abril de 2014 25000-23- 25-000-2006-07509-01 proferida POR EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero Ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA 4 de agosto de 2010 en la cual se estudió a profundidad la inclusión de todos los factores devengados, interpretación taxativa vulnera el principio de progresividad, principio de igualdad, principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO: porque al proferirse las sentencias en cuestión estas se decidieron con base en la inapropiada aplicación de la Ley 812 de 2003, así como va en contra de los postulados constitucionales como lo es el artículo 53 de la Constitución Política en donde se expone claramente el principio de favorabilidad en cual la situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a mi representado se le vulneraron los derechos a la igualdad, debido proceso, favorabilidad y al mínimo vital, al incurrir en un defecto sustantivo al aplicar incorrectamente para su caso particular lo establecido en la Ley 812 de 2003.» (Subrayado de la Sala) Como se ve, el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto a acceder a las pretensiones de dicho medio de control en el sentido de ordenar la reliquidación pensional solicitada, reconocer la prima de mitad de año y cancelar los descuentos en las mesadas adicionales, asunto que en todo caso ya fue resuelto en sentencia del 26 de agosto de 2022, que en lo que interesa, consideró: «Reliquidación de la pensión de jubilación. El señor Eugenio Uribe Arévalo, prestó sus servicios como docente en el Distrito Capital - Secretaría de Educación de Bogotá D.C.; cotizó a la Caja de Previsión Social del Distrito, desde el 4 de mayo de 1989 hasta el 1° de diciembre de 1992, y posteriormente, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 1° de julio de 2019, fecha del retiro por renuncia, según el formato único para expedición de certificado de historia laboral (Archivo No. 4 del expediente digital, págs. 27 - 29).
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En ese sentido, la demandante en materia de liquidación pensional es beneficiaria de las normas aplicables al Magisterio, contenidas en las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por cuanto se vinculó al servicio docente antes del 26 de junio de 2003, por lo tanto, el régimen pensional aplicable al actor es el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.
El actor NACIÓ el 15 de abril de 1963 (Archivo No. 04 del expediente digital, pág. 1), por ende, cumplió los 55 años de edad el 15 de abril de 2018, fecha en que adquirió el status de pensionado, toda vez que los 20 años de servicio los había cumplido con anterioridad. En virtud de lo anterior, mediante la Resolución No. 1278 del 19 de febrero de 2019, el FONPRERMAG a través de la Secretaría de Educación del Distrito le reconoció a la demandante una pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al status, e incluyó en el IBL asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones, efectiva a partir del 16 de abril de 2018 (Archivo No. 4 del expediente digital, págs. 3 - 5).
Posteriormente, mediante la Resolución No. 1604 del 2 de marzo de 2020 (Archivo No. 4 del expediente digital, págs. 15 - 17), el FONPRERMAG a través de la Secretaría de Educación del Distrito negó la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión en el IBL de la prima especial, prima de servicios y la prima de navidad, y negó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud.
En el expediente, obra certificado de salarios para el año anterior al cumplimiento del status pensional, es decir, del 15 de abril de 2017 al 15 de abril de 2018, de los cuales se puede constatar lo devengado por el actor así: asignación básica, bonificación decreto, prima especial, prima de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones (Archivo No. 4 del expediente digital, pág. 25), es decir, que la entidad no le reconoció la prima especial, prima de servicios y prima de navidad.
No obstante, considera la Sala que en el presente caso se debe dar aplicación a la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, del Consejo de Estado, según la cual, en el Ingreso Base de Liquidación, únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) Para la Sala, no es viable acceder a la reliquidación pensional solicitada, toda vez que los factores de prima especial, prima de servicios y prima de navidad, pese a que fueron devengados en el último año anterior al cumplimiento del status pensional, no se encuentra taxativamente señalados en la norma, ni sobre estos se demostró que se hubieran realizado cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, aunado a que en cuanto a la prima de servicios, cabe anotar que el Decreto 1545 de 2013, no la creó como factor para efectos de liquidar la pensión. Prima de mitad de año - Ley 91 de 1989.
En el presente caso, a la parte actora le fue reconocido el derecho a la pensión de jubilación a través de la Resolución No. 1278 del 19 de febrero de 2019, teniendo en cuenta el tiempo laborado desde el 4 de mayo de 1989 al 15 de abril de 2018; además, el monto de la pensión está estimado en un valor de $ 2.774.450 a partir del 16 de abril de 2018 (Archivo No. 4 del expediente digital, págs. 3 - 5).
Ahora bien, frente a la prima de medio año es necesario precisar, que conforme al parágrafo transitorio 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplicaría lo previsto en el artículo 81 ibidem, es decir, las normas anteriores, dentro de las cuales se encuentra el derecho a dicha prima establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; sin embargo, conforme señaló la Corte Constitucional, el pago de la prima de medio año es equivalente a una mesada pensional, que es asimilable a la mesada catorce de la Ley 100 de 1993, y que solo habría lugar al reconocimiento para los docentes, "vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia", situación que no aplica en el caso del demandante, toda vez que se vinculó como docente el 4 de mayo de 1989.
Adicionalmente, el parágrafo transitorio 2o del mencionado Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que los regímenes exceptuados expiraron el 31 de julio de 2010, entre los cuales se encuentra el régimen de los docentes.
Como en este caso el accionante adquirió su status pensional el 15 de abril de 2018, no tiene el derecho reclamado. En consecuencia, no le asiste el derecho a la parte actora a percibir la prima de medio año, prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual fue eliminada para quienes adquirieron el derecho a la pensión con posterioridad al 31 de julio de 2010, según el Acto Legislativo 01 de 2005, y dado que el actor causó su derecho pensional el 15 de abril de 2018, no tiene derecho a su reconocimiento.
Por lo tanto, se concluye, que se debe confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Descuentos en salud mesadas adicionales. En esta materia, se acoge la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado SUJ- 024-CE- S2-2021, como se ha hecho con anterioridad por parte de la Sala de Decisión, frente a los descuentos para salud de las mesadas adicionales, por lo cual se decidirá que el acto acusado que negó la devolución y suspensión de los descuentos en salud de la mesada adicional de la demandante no se encuentra viciado de nulidad, toda vez que “Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.”, y por los demás argumentos allí consignados, a los cuales remite la Sala, por lo que no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación, el reconocimiento de la prima de medio año y la suspensión y devolución de los descuentos en salud de las mesadas adicionales.» (Subrayado de la Sala) Así, queda demostrado que la acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora reiteró los argumentos que expuso en el marco del proceso ordinario.
Lo que realmente se observa es la inconformidad del demandante con las conclusiones a las que llegó el juez natural, quien en la decisión cuestionada determinó que el señor Uribe Arévalo no tenía derecho a lo reclamado en el marco del proceso ordinario. De hecho, de los apartes trascritos de la providencia cuestionada, se logra advertir con claridad que el Tribunal demandado respondió las inconformidades propuestas por la parte demandante y con fundamento en las normas, las pruebas aportadas y la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que no había lugar a revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones del medio de control.
Conviene recordar que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa y que, por tanto, no puede utilizarse para reabrir debates resueltos por los jueces ordinarios. Y, aunque la parte demandante alegó la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener una decisión a su favor.
Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por el demandante, pues como se vio la parte actora pretende hacer uso de la presente solicitud de amparo como una instancia adicional para reabrir el debate planteado al interior del proceso ordinario. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06242-01 Demandante: Eugenio Uribe Arévalo 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En razón a lo señalado, la Sala revocará la providencia impugnada y en su lugar declarará improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional conforme a lo señalado en la parte considerativa de la presente providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
FALLA 1. Revocar la sentencia del 3 de febrero de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Eugenio Uribe Arévalo por las razones expuestas en la parte motiva. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.
Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN