www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05209-00 Accionante: José Fernel Mendoza Trujillo Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Tema: Acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y a participar en el ejercicio del poder político, ocurrida con ocasión de la providencia del 25 de junio de 2024 y el auto del 26 de agosto de 2024, dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado 13001- 23-33-000-2024-00012.

Decisión: Se rechaza por improcedente al no cumplir con el requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Fernel Mendoza Trujillo, a nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y a participar en el ejercicio del poder político, ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias del 251 de junio de 2024 y 262 de agosto de 2024 dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado 13001-23-33-000-2024-00012-00, por medio de las cuales respectivamente se negaron las pretensiones de la demanda y se rechazó el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos3 El 29 de octubre de 2023 se realizaron en Colombia las elecciones de autoridades locales para el periodo 2024-2027. En el municipio de Clemencia (Bolívar), se 1 Índice 44 del aplicativo SAMAI, expediente 13001-23-33-000-2024-00012-00. 2 Índice 49 del aplicativo SAMAI, ibidem. 3 Índice 2, Aplicativo SAMAI.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05209-00 Accionante: José Fernel Mendoza Trujillo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 inscribieron como candidatos a la alcaldía el hoy accionante, José Fernel Mendoza Trujillo, y los señores Miguel Samir Barrios Corneo, y Diestéfano Corneo Ayola del partido político.

El 7 de septiembre de 2023, el actor presentó una queja ante el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE), por la supuesta inscripción irregular de cédulas en el municipio citado, que en su sentir no fue atendida adecuadamente. Posteriormente el CNE inició de oficio4 una investigación respecto a la queja presentada, verificando las inscripciones de cédulas en el periodo comprendido entre el 13 de marzo de 2021 y el 29 de marzo de 2022.

Basado en diversas bases de datos, el CNE, mediante la Resolución 82025 del 7 de septiembre de 2023 anuló 125 de las cédulas inscritas para participar en las elecciones del municipio de Clemencia, al encontrar que no eran residentes de ese lugar, con lo que presuntamente se configuró con respecto a ellas el fenómeno de la trashumancia. El actor indicó que, a pesar de ello, participaron en el evento de forma irregular 402 personas, lo que creó una desventaja en la contienda electoral, que fue determinante para que fuera elegido el actual alcalde.

Por lo anterior, instauró una demanda a través del medio de control de nulidad electoral ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad que profirió sentencia de primera instancia el 25 de junio de 2024, en la que no accedió a las pretensiones, decisión que fue apelada por el accionante y rechazada mediante auto del 26 de agosto de 2024 en consideración a que el recurso se presentó de forma extemporánea. 2.2.

Fundamento jurídico: El actor adujo que la autoridad judicial accionada desconoció que fueron transgredidos el artículo 316 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 183 de la Ley 136 de 1994 y 4° de la Ley 163 de 1994, así como que no se tuvieron en cuenta los presupuestos de la causal de anulación electoral prevista en el numeral 7º. del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo anterior, consideró que las decisiones incurrieron en el siguiente defecto: 2.2.1. Defecto fáctico: pese a que en los diferentes acápites de sus fundamentos lo denominó como: “sustantivo por exceso de ritualidad al aplicar en forma indebida la jurisprudencia del Consejo de Estado”, “sustantivo por indebida valoración de las pruebas” y “sustantivo por inaplicación del sistema de ponderación” en el contenido de la demanda se advierte que reprochó la valoración probatoria, ya que la autoridad judicial accionada no dio el alcance que realmente tenían los documentos allegados con la demanda, entre las cuales estaban las consultas de las bases de datos, que contrastadas con la lista de cédulas inscritas demostraban que se configuró el fenómeno de la trashumancia, 4 Mediante auto del 2 de febrero de 2023 5 Índice 13 del aplicativo SAMAI Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05209-00 Accionante: José Fernel Mendoza Trujillo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 así como su cálculo sobre las reglas de ponderación. Indicó que en su sentir, con lo anterior se le estaba imponiendo una carga probatoria excesiva. 2.3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicitó: «1 PRIMERO: Conceder el amparo constitucional de los derechos fundamental al DEBIDO PROCESO – SEGURIDAD JURÍDICA, A ELEGIR Y SER ELEGIDO, IGUALDAD, ACCEDER AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS Y PARTICIPAR EN EL EJERCICIO DEL PODER POLÍTICO, los cuales han sido vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR.

SEGUNDO: Como consecuencia, que se revoque las providencias, Sentencia de veinticinco (25) de junio de 2024, Auto de veintiséis (26) de agosto de 2024, por medio del cual se rechaza el recurso presentado.

TERCERO: Que se orden al Honorable Tribunal hacer la valoración de las pruebas en debida forma y de conformidad con los presupuestos establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Cuarto: Que se orden al Honorable Tribunal expedir nueva sentencia aplicando jurisprudencia del Consejo de Estado dando uso al test de ponderación.».

Sic en toda la cita 2.3. Intervenciones La acción de tutela fue admitida mediante auto del 26 de octubre de 2024, a través del cual se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar y como tercero interesado en el resultado del proceso al señor Miguel Samir Barrios Coneo. Asimismo, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 2.3.1.

El Tribunal Administrativo de Bolívar7, a través del magistrado Luis Miguel Villalobos Álvarez, solicitó rechazar por improcedente la acción, por no cumplir con los requisitos de procedencia y no agotar todos los mecanismos de defensa judicial con los que contaba el accionante. 2.3.2. No se rindieron más informes. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 6 Índice 8 del aplicativo SAMAI. 7 Índice 14 del aplicativo SAMAI. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05209-00 Accionante: José Fernel Mendoza Trujillo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 3.2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, la Sala de Subsección deberá determinar si la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, y en el evento en que se considere que la anterior respuesta es positiva, se procederá a establecer si con ocasión de la providencia del 25 de junio de 2024 que negó las pretensiones de la demanda y el auto del 26 de agosto de 2024 que rechazó el recurso de apelación presentado contra esta, se incurrió en un defecto fáctico y con este en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y a participar en el ejercicio del poder político dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado 13001-23-33-000-2024-00012-00. 3.3.

Del requisito de subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagró el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determinó que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Respecto del requisito de agotamiento de recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «2. Igualmente, ha sostenido la Corte que el amparo no busca excluir a la jurisdicción ordinaria del conocimiento de los asuntos que le son propios. La tutela, por el contrario, se constituye en un mecanismo que asegura en forma especial y excepcional la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos fundamentales vulnerados, cuando no existan instrumentos ordinarios que permitan dicha protección. Por ello, la acción de tutela resulta improcedente, en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual, cuando el actor tiene o tuvo a su disposición otros mecanismos judiciales de defensa.

Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación “[q]uien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por lo tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal”»8.

Como se puede evidenciar, uno de los requisitos generales de procedibilidad consiste en que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada. En consecuencia, se debe hacer uso de estos o señalar 8 Corte Constitucional, sentencia T – 874 de 11 de julio de 2000, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05209-00 Accionante: José Fernel Mendoza Trujillo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 las razones por las cuales se renuncia a ello por la amenaza de que se configure un perjuicio irremediable. El argumento de improcedencia en comento tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que se trate.

Así las cosas, dependiendo del caso que se estudie, el establecimiento de los recursos y demás oportunidades procesales tienen por objeto que el mismo funcionario judicial o su superior funcional reexaminen la actuación censurada y la modifiquen o revoquen. Visto lo anterior, el juez de tutela no podrá declarar procedente una solicitud de amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión judicial no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal, por desconocimiento o falta de diligencia. 3.3.1.

Análisis del caso concreto En el asunto objeto de estudio, es preciso determinar, si la parte accionante cumplió con el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, con respecto a las decisiones que hoy censura. Al respecto, es preciso poner de presente que la sentencia de primera instancia fue proferida el día 25 de junio de 2024 y notificada el 2 de agosto de 2024.

En ese entendido, es necesario establecer, cuál era la oportunidad procesal que tenía el accionante para presentar su recurso de apelación contra la decisión anterior, por lo que debemos remitirnos a lo dispuesto por el artículo 292 de la Ley 1437 de 2011 que estableció lo siguiente: «Artículo 292. Apelación de la sentencia. El recurso se interpondrá y sustentará ante el a quo en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes, y se concederá en el efecto suspensivo.

Si el recurso no es sustentado oportunamente el inferior lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia. Sustentado el recurso, se enviará al superior a más tardar al día siguiente para que decida sobre su admisión. Si reúne los requisitos legales, será admitido mediante auto en el que ordenará a la Secretaría poner el memorial que lo fundamente a disposición de la parte contraria, por tres (3) días.

(…) » Atendiendo a lo dispuesto en el artículo citado en precedencia y teniendo en cuenta que la parte accionante presentó su recurso el día 20 de agosto de 2024, la autoridad judicial, mediante auto del 26 de agosto de la presente anualidad procedió a rechazarlo, al encontrar que la parte actora evidentemente sobrepasó los términos para presentarlo.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05209-00 Accionante: José Fernel Mendoza Trujillo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En ese orden de ideas, se advierte que respecto de la sentencia de 25 de junio de 2024, no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, puesto que no se presentó el recurso de apelación de forma oportuna.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que, en el caso en el que la parte accionante hubiera considerado que estuvo mal denegada la apelación, tenía a su disposición el recurso de queja, consagrado en el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011, que al efecto dispone: «Artículo 245. Queja. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente.

Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso. (…) » Visto lo anterior, lo que se advierte es que el Tribunal Administrativo de Bolívar hizo un estudio plausible de las normas que rigen la ritualidad del proceso de nulidad electoral y las reglas específicas respecto de la proposición de recursos, desde la perspectiva de la preclusividad, lo que en manera alguna se puede considerar como una vulneración de derechos fundamentales.

Cabe recordar entonces, que las etapas procesales son preclusivas y perentorias y la acción de tutela no se puede utilizar como una tercera instancia para resolver debates ya zanjados en sede de instancia, ni se puede abusar de su ejercicio, pues de hacerlo, el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales se quebraría. Así las cosas, dado que, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos, ese reconocimiento obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En ese entendido, no resulta procedente un estudio de fondo, puesto que el accionante no utilizó adecuadamente el medio de defensa judicial que tenía a su disposición para controvertir las decisiones censuradas. Por lo expuesto en precedencia, la Sala declarará que la presente acción de tutela es improcedente al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues, se reitera, dentro de las facultades del juez constitucional no se encuentra la de sustituir las herramientas judiciales idóneas para obtener la protección iusfundamental quebrantada, porque de lo contrario, la acción de tutela se convertiría irremediablemente en un medio de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05209-00 Accionante: José Fernel Mendoza Trujillo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 cumplimiento de las funciones que le encomendó la Constitución a los jueces de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar la improcedencia de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: De no ser impugnada, remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.