05001233300020140132701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01327-01 Número interno: 1735-2017 Actor: Yolanda Manyoma de Boder Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Asunto: Pensión gracia post mortem ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Yolanda Manyoma de Boder, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones núms.

UGM 024737 del 10 de enero de 2012 y UGM 034691 del 23 de febrero de 2012, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante las cuales le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación gracia post mortem. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a: (i) reconocer y pagar una pensión gracia post mortem a favor de la señora Yolanda Manyoma de Boder, en calidad de cónyuge supérstite, como consecuencia del servicio prestado como maestro del señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera, a partir del cumplimiento de los requisitos;

(ii) pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha de causación del derecho; (iii) pagar la indexación de la condena; (iv) pagar costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La parte actora afirma en la demanda que el señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera prestó sus servicios por más de 21 años en calidad de docente de escuela primaria en diversas instituciones educativas pertenecientes a las secretarías de educación de los departamentos de Bolívar, Chocó y Antioquia.

Manifestó que el departamento de Antioquia reconoció una pensión de invalidez a favor del señor Boder Mosquera a partir del 5 de noviembre de 1971, que percibió hasta la fecha de su fallecimiento el 17 de octubre de 1972. A su vez, la actora refirió que contrajo matrimonio con el señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera el 30 de enero de 1955 y que compartió con él techo, lecho y mesa hasta la fecha de su fallecimiento.

Expresó que al señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera le asistía el derecho al reconocimiento de una pensión gracia, pues acreditó los requisitos previstos en la Ley 114 de 1913; en consecuencia, el 5 de agosto de 2011 solicitó ante Cajanal EICE su reconocimiento y pago, como única beneficiaria post mortem. Mediante Resolución núm. UGM 024737 del 10 de enero de 2012, la UGPP resolvió de forma desfavorable lo solicitado, decisión que confirmó en la Resolución núm. UGM 034691 del 23 de febrero de 2012. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 29, 46, 48, 53 y 83. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 1, 2, 3, 4, 7, 10, 11, 12 y 13. De la Ley 114 de 1913, el artículo 1 y siguientes. De la Ley 116 de 1928, el artículo 6. La Ley 91 de 1989. De la Ley 100 de 1993, el artículo 279. La parte actora sostuvo que la entidad demandada vulneró las normas antes citadas, en tanto el señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera contaba con los requisitos para el reconocimiento de una pensión gracia conforme a la Ley 114 de 1913, pues lo certificados allegados ante la administración daban cuenta de la prestación del servicio efectivo ante las Secretarías de Educación de Bolívar, Chocó y Antioquia. 2.

Contestación de la demanda El apoderado de La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda[1]. Alegó que el causante no logró acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos necesarios para acceder al derecho pretendido, toda vez que los certificados de tiempos laborados no contienen información acerca del cargo desempeñado ni el tiempo de vinculación ostentada, datos imprescindibles para decidir sobre la prestación. Precisó que para el reconocimiento de la pensión gracia es inadmisible computar o complementar con tiempos de servicio prestados a la Nación cuyo nombramiento provenga del Ministerio de Educación por ser incompatibles con los prestados en el departamento, municipio o distrito.

Como excepciones planteó las que denominó: ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, inexistencia de la obligación y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante la sentencia proferida el 26 de enero de 2017, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la actora[2].

Afirmó que las pruebas allegadas al proceso no permiten verificar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento de la pensión gracia, puesto que se observan inconsistencias entre uno y otro certificado expedidos por la misma entidad territorial y, a pesar de que contabilizado el tiempo de servicio prestado al departamento de Antioquia se estima un total de 15 años, en ningún caso se logró acreditar el cumplimiento del requisito temporal de haber laborado 20 años, pues además, el causante no pudo seguir prestando sus servicios como docente, por razones de invalidez.

Precisó que la falta de claridad de las certificaciones arrimadas al expediente impide determinar con certeza el tiempo en que el finado prestó sus servicios al departamento del Chocó, así como la calidad bajo la cual se desempeñó, pues aunque se indica que fue docente, no se especifica si fue nacional, nacionalizado o territorial. Agregó que, desde el 9 de febrero al 31 de diciembre de 1955, el finado se desempeñó como almacenista oficial de kardex y archivo de la secretaría de educación, con lo cual no cumple con el requisito previsto en el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 que establece como beneficiario solo a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. 4.

El recurso de apelación La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones[3]. Alegó que al plenario se allegaron los documentos que certifican los nombramientos y tiempos laborados por el señor Joel Crisóstomo Boder Mosquera, que fueron extraídos de los libros de archivos de los años 1952 a 1960, cuya autenticidad pudo ser verificada por el fallador de instancia. Precisó que, con el tiempo laborado al servicio del departamento de Chocó, el causante acredita el tiempo de 20 años exigido en la norma, tiempo que no fue tenido en cuenta, como quiera que no se dio el respectivo valor probatorio a las certificaciones allegadas por el jefe de certificados y registro y el jefe de división administrativa de la Secretaría de Educación de dicho ente territorial, así como a la hoja de vida aportada por el departamento de Antioquia.

Destacó que aunque no se hubiere demostrado el cumplimiento de los 20 años de servicio, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha previsto la posibilidad de reconocer la pensión gracia a aquellos trabajadores que no lograron completar el tiempo exigido por la ley en razón de una incapacidad o enfermedad. 5. Alegatos de conclusión La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda[4].

Reiteró que el señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera no acredita 20 años de servicio en la docencia oficial de carácter departamental, distrital o nacionalizado, sin que para calcular dicho tiempo pueda computarse el tiempo desempeñado en cargos de carácter administrativo o en el orden nacional, con lo cual no es posible reconocer una pensión post mortem a su favor.

La parte demandante no se pronunció. 6. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá si la actora tiene derecho a la sustitución de la pensión gracia post mortem, en calidad de cónyuge supérstite del señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Sobre la pensión gracia; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1.

Sobre la pensión gracia La pensión gracia fue establecida por el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó el derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación”. La disposición transcrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997[5], en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”.

La tesis anterior fue reiterada por esta Corporación en la sentencia SUJ-11- S2 de 21 de junio de 2018[6] al señalar que “el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados”, concluyéndose, además que: “para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta”.

Conforme lo antes expuesto, la pensión gracia de jubilación se reconoce a aquellos docentes que hubiesen laborado de manera continua o discontinua antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan 20 años de servicios en establecimientos educativos del orden departamental, distrital o municipal, cuya vinculación es de carácter territorial o nacionalizado, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional[7]. 2.2.

Hechos relevantes probados - Edad Para efectos del reconocimiento del derecho pensional reclamado por la demandante, se requiere en primer lugar, que el docente tenga 50 años. En el caso concreto, el señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera (q.e.p.d.) nació el 27 de enero de 1925, como consta en los antecedentes administrativos allegados al expediente[8].

Sirvió 10 meses, 21 días. - 1959: Por Decreto #4 del 12 de enero, como inspector escolar departamental de la zona de San Juan, ascendió a primera categoría hasta el 31 de diciembre, por 11 meses, 18 días. - 1960: Por Decreto #29 del 18 de enero, continúa en el mismo cargo y lugar. Por Decreto #373 del 15 de septiembre fue trasladado a director del reformatorio de menores Sana Antonio María Claret de Tanando, por todo el año. El ente territorial certifica que laboró por 4 años, 7 meses, 4 días.

(iii) El 7 de mayo de 2015 el auxiliar administrativo de la Secretaría de Educación del Chocó certificó que no se obtuvo registro del señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera[13]. (iv) El 12 de mayo de 2015 la apoderada general de la administración temporal de la Secretaría de Educación del departamento del Chocó y el director de Talento Humano, ante el requerimiento efectuado por el ponente de la decisión en primera instancia, respondieron que “me permito informarle que después de una exhaustiva investigación en el archivo histórico de la Gobernación del Chocó, no se encontró hoja de vida del señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera, razón por la cual no se puede certificar lo solicitado”[14].

(v) De acuerdo con el certificado de información laboral expedido el 28 de julio de 2015 por P.U. del Grupo de Talento Humano de la gobernación del Chocó, el señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera laboró para dicho ente territorial con vinculación departamental desde el 5 de febrero de 1952 hasta el 31 de diciembre de 1956, realizando aportes a la Caja de Previsión del departamento del Chocó, en el cargo de docente del sector público departamental[15]. - Del reconocimiento de una pensión de invalidez Mediante Resolución núm. 788 del 29 de noviembre de 1971 el director de relaciones laborales del departamento de Antioquia y el supervisor administrativo reconocieron a favor del señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera una pensión de invalidez, a partir del 5 de noviembre de 1971, conforme a la Ley 6 de 1945 y la Ley 4 de 1966, en cuantía del 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, por incapacidad para el normal ejercicio del Magisterio, considerada como una inhabilidad o incapacidad total para toda ocupación u oficio, bajo las siguientes consideraciones[16]: “El señor Boder Mosquera laboró por cuenta del Departamento, entre el 12 de agosto de 1955 y el 4 de noviembre de 1971, durante más de 14 años, dedicado a la enseñanza primaria, o sea a la actividad frente a la cual se encuentra incapacitado por enfermedad adquirida al servicio del mismo departamento, según concepto médico jefe del del consutorio departamental.

En tal virtud, y con base en el criterio sostenido en repetidas ocasiones por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo de Estado, es procedente acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que solicita”. - Actos Administrativos acusados Mediante Resolución núm. UGM 024737 del 10 de enero de 2012, la UGPP negó el reconocimiento de una pensión gracia post mortem solicitada por la parte accionante, pues “no se estipulan qué cargos desempeñó el señor Jael Boder Mosquera, por lo que no es posible comprobar si todo el tiempo certificado fue laborado en la docencia, teniendo en cuenta que la pensión gracia se reconoce exclusivamente a los docente, por último y referente a los certificados de tiempo de servicio, tampoco estipulan el tipo de vinculación que tenía el causante, por lo que no es posible utilizarlos para el análisis de la prestación (…)”[17].

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución núm. UGM 034691 del 23 de febrero de 2012, al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra del acto inicial[18]. - De los documentos para la sustitución pensional Obra copia autenticada del registro civil de matrimonio en el que consta que la señora Yolanda Manyoma Casas contrajo matrimonio con el señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera el 30 de enero de 1955 mediante ceremonia[19]. 2.3.

Caso Concreto La señora Yolanda Manyoma de Boder acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la UGPP le negó el reconocimiento la sustitución de la pensión gracia post mortem, en calidad de cónyuge supérstite del señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 26 de enero de 2017, negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que el causante no acreditó el tiempo de servicio exigido para el reconocimiento de una pensión gracia, concretamente los 20 años de servicio como docente oficial. La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque dicha decisión, pues, según indica, las certificaciones allegadas al plenario dan cuenta del tiempo de servicio prestado por el causante, con lo que se acreditan los 20 años de servicio como docente oficial.

Además, precisó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es necesario que se acredite la totalidad del tiempo para adquirir la pensión gracia, en el evento en que el trabajador se encuentre en condición de invalidez, situación que ocurrió en el caso concreto. Reconocimiento de pensión gracia antes de cumplimiento de los requisitos, por invalidez del causante Sea lo primero precisar, que el señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera era acreedor de una pensión de invalidez reconocida por el departamento de Antioquia, mediante Resolución núm. 788 del 29 de noviembre de 1971, y aunque en esta no se especificó el grado de discapacidad que padecía el causante, lo cierto es que se precisó que la incapacidad para el ejercicio de la labor en el magisterio era considerada una inhabilidad o incapacidad total para el desempeño de toda ocupación u oficio, conforme a la Ley 6 de 1945.

En ese orden de ideas, sobre el reconocimiento de la pensión gracia sin el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, en razón al estado de invalidez que impida continuar en la labor de enseñanza, esta Corporación, en sentencia de 30 de septiembre de 2010[20], sostuvo lo siguiente: “(…) con el propósito de garantizar el derecho a la seguridad social de la actora previsto en el artículo 48 de la Constitución, la Sala encuentra que la docente prestó sus servicios al Magisterio durante dieciocho (18) años, ello significa que laboró más de las dos terceras partes del tiempo exigido legalmente para tener derecho a la pensión gracia, pero por razones que no le fueron imputables a ella, sino debido a su situación de invalidez –fue calificada con la pérdida del 95% de la capacidad laboral-, no pudo continuar trabajando en la docencia, quedándole faltando tan sólo dos años para completar los veinte años de servicios.

Es en consideración al estado de invalidez de la actora y por haber laborado más de las dos terceras partes, esto es, por más de quince (15) años como maestra territorial de primaria y secundaria, que la Sala considera que tiene derecho a percibir la pensión gracia. Esta última circunstancia (prestación de servicios por más de las dos terceras partes del tiempo exigido por la ley) ha sido tenida en cuenta igualmente por la Corte Constitucional frente al reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, especialmente, en aplicación del régimen de transición y que ahora se acoge para el caso sub lite.

Expuso dicho Tribunal sobre el particular: «[…] el principio de proporcionalidad no alcanza la misma importancia que adquiere en el caso de quienes han completado el 75% del tiempo indispensable para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión, pues con las tres cuartas partes del tiempo cotizado tiene mayor fundamento tanto el interés del trabajador en la pensión futura, como la protección que a esa aspiración se le brinda, lo que no ocurre cuando apenas se cuenta con la mitad del tiempo cotizado, porque en este evento la aspiración a pensionarse no tiende a concretarse tan pronto y, en esa medida, es menor la relevancia del mantenimiento de las condiciones del régimen de transición que permite pensionarse con los requisitos del sistema anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)” (Resaltado fuera de texto).

El anterior pronunciamiento fue reiterado por la Sección Segunda de esta Corporación en algunas providencias[21], en el sentido de que, para que sea procedente el reconocimiento de la pensión gracia sin colmar los 20 años de servicio, se requiere alcanzar las dos terceras partes de dicho interregno, ello en el marco de que las labores de enseñanza cesaron por el estado de invalidez del docente.

No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente hacer claridad sobre el interregno de tiempo que deben acreditar quienes por causa de invalidez no hubieren podido concretar el derecho a la pensión gracia de jubilación. En ese sentido, la sentencia referida ut supra del 30 de septiembre de 2010, acogió el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-794 de 2009, que analizó la constitucionalidad del artículo 5º del Decreto Ley 1282 de 1994, “por el cual se establece el Régimen Pensional de los aviadores civiles”.

En la aludida providencia, la Corte Constitucional expuso que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, los trabajadores que hubieren completado el 75% del tiempo necesario para acceder a la pensión, esto es, 15 años de servicio, les asistía el derecho a retornar al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues con las tres cuartas partes del tiempo cotizado tiene mayor fundamento el interés del trabajador en la pensión futura y en la protección que a esa aspiración se le brinda; ello, por cuanto no es razonable que quien cumplió con tal interregno del tiempo, pierda las condiciones en las que aspiraba a recibir su pensión. Lo reseñado, en los siguientes términos: “(…) el principio de proporcionalidad no alcanza la misma importancia que adquiere en el caso de quienes han completado el 75% del tiempo indispensable para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión, pues con las tres cuartas partes del tiempo cotizado tiene mayor fundamento tanto el interés del trabajador en la pensión futura, como la protección que a esa aspiración se le brinda, lo que no ocurre cuando apenas se cuenta con la mitad del tiempo cotizado, porque en este evento la aspiración a pensionarse no tiende a concretarse tan pronto y, en esa medida, es menor la relevancia del mantenimiento de las condiciones del régimen de transición que permite pensionarse con los requisitos del sistema anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)” (Resaltado fuera de texto).

De modo que, esta Corporación, en la referida sentencia del 30 de septiembre de 2010[22], acogió como plazo razonable el término de 15 años de servicio, para quienes, habiendo perdido la capacidad laboral por razones no imputables al trabajador, pudieran acceder a la pensión gracia de jubilación acreditando dicho lapso de tiempo. Sin embargo, aunque se señaló con claridad que el término era de 15 años, lo cierto es que este, en proporción, equivale a las tres cuartas partes o al 75% de 20 años de servicio, y no a las dos terceras partes, como desacertadamente se indicó en la citada providencia. Con fundamento en la citada sentencia del 30 de septiembre de 2010, la Sala procederá a verificar si el finado señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera, al ser beneficiario de una pensión de invalidez por incapacidad total, cumple con los requisitos para el reconocimiento de una pensión gracia post mortem, con las tres cuartas partes del tiempo legalmente exigido, esto es, con mínimo 15 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, dada la imposibilidad de completar el tiempo de servicios, como resultado de su estado de invalidez.

En lo que tiene que ver con los tiempos de servicio acreditados, se tiene que el señor Jael Crisóstomo Boder Mosquera demostró encontrarse nombrado en propiedad como docente con vinculación departamental en el nivel primaria para la Secretaría de Educación de Antioquia, así: |Entidad |Fechas |Tiempo | |Territorial | | | |Departamento de |Desde el 05 de |3 años, 5 meses, 14 | |Antioquia |agosto de 1955 hasta|días | | |el 19 de enero de | | | |1959 | | |Departamento de |Desde el 09 de |10 años, 8 meses y 26 | |Antioquia |febrero de 1961 |días | | |hasta el 5 de | | | |noviembre de 1971 | | |Total |14 años, 2 meses y 10 | | |días | Ahora, sobre la prestación del servicio ante la Secretaría de Educación del Chocó, la Sala encuentra que dicho ente territorial certificó el 28 de julio de 2015 que el causante laboró desde el 05 de febrero de 1952 hasta el 31 de diciembre de 1956 como docente, esto es por el término de 4 años, 10 meses y 26 días; sin embargo, al contrastar dicha certificación con la expedida el 7 de julio de 1980 por la jefe de división administrativa de la Secretaría de Educación, se advierte que el causante no se desempeñó como docente durante todo el tiempo certificado.

En efecto, según esta última, se advierte que el finado, desde el 9 de febrero de 1955 hasta el 12 de enero de 1959, se desempeñó como almacenista oficial de kardex y en adelante, como inspector escolar y luego director del reformatorio de menores. Así entonces, de la valoración conjunta de las pruebas y en ejercicio de la sana crítica, para la Sala no es posible darle plena validez a las certificaciones emitidas el 7 de julio de 1980 por el jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Educación del Chocó y a la emitida el 28 de julio de 2015 por el grupo de Talento Humano, máxime cuando estas tienen contradicciones en cuanto a la labor desempeñada por el actor y la fecha de su inicio y terminación. Aunado al hecho de que en ellas no se certifica con claridad el cargo desempeñado, el tiempo y el tipo de vinculación. Además, debe resaltarse que cuando el magistrado sustanciador en primera instancia solicitó información que respaldara la allegada por la parte actora, se le informó que de la hoja de vida del señor Boder Mosquera no reposaba información alguna en la Secretaría de Educación del aludido ente territorial.

Así, con relación a la valoración de pruebas pertinentes para acceder a un derecho de carácter pensional, la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha sostenido lo siguiente[23]: “En materia pensional, quien pretenda obtener un reconocimiento de ese tipo, debe satisfacer todos los requisitos que la ley impone, entre ellos, la prestación efectiva de los servicios en un tiempo determinado.

(…) En lo atañedero a la exigibilidad de la prueba documental, esta Corporación, en providencia de 8 de febrero de 2001, expediente 460- 1999, C. P. Tarsicio Cáceres Toro, precisó que «como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) y de los pagos de salarios existen las nóminas pertinentes -que en principio sirven para determinar el tiempo de servicio dado que el Ordenador del gasto sólo debe autorizar los pagos de los días laborados y de ley-, entonces, ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes» (subraya la Sala).

El anterior derrotero se mantuvo vigente en la jurisdicción contencioso-administrativa y se consolidó, en materia de pensión gracia, por la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2)34, que al fijar reglas sobre esa prestación, señaló: Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, […] en el sentido de que […] (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial”.

(Negrilla fuera de texto) En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión gracia, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado respecto de su prueba: “En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN GRACIA (DOCENTE) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de Normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (Normal, Industrial, Bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES POLÍTICAS (Nacional, nacionalizado -a partir de cuando- Departamental, Distrital, Municipal, etc.).

La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación –desde ese momento- del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio.

Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales que exigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión[24]”. De modo que, la Sala no tendrá en cuenta el tiempo laborado por el causante en la Secretaría de Educación del Chocó, pues, como se dijo, de las pruebas allegadas no se desprende con claridad el tipo de vinculación, el cargo y el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento de la pensión gracia de jubilación. En esa medida, el señor Boder Mosquera demostró contar con 14 años, 2 meses y 10 días de servicio como docente oficial con carácter territorial, labor que desempeñó en diversas instituciones educativas del departamento de Antioquia, con lo cual no acredita los 20 años requeridos por la Ley 114 de 1913 para su reconocimiento, ni los 15 años mínimos exigidos, equivalentes a tres cuartas partes del tiempo total, para aquellos docentes cuyo retiro ocurrió como consecuencia de la declaratoria de invalidez en un porcentaje superior al 95%.

Reconocimiento de pensión gracia antes de cumplimiento de los requisitos, por fallecimiento del causante Ahora bien, la Sala no pasa por alto que esta Corporación también ha previsto la sustitución de la pensión gracia de los docentes que fallecen previamente antes de cumplir los requisitos de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913. Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que por tratarse de una pensión con carácter especial se debe dar aplicación a las normas que contemplan dicha prestación; sin embargo, frente al vacío de la ley y ante las circunstancias especiales y particulares, como el fallecimiento del docente antes de cumplir los 20 años de labores, debía acudirse a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972[25][26].

La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de enero de 2010 con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero[27], sobre la sustitución de la pensión gracia de los docentes que fallecen previamente a cumplir los requisitos de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913, precisó: “Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se modificó íntegramente el régimen de seguridad social para los empleados del sector público, oficial, semioficial y privado, derogando las disposiciones antes citadas, y en el artículo 279 ibídem, se exceptuó del sistema integral de seguridad social a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y se protegió la expectativa legítima pensional de docentes territoriales vinculados antes del 31 de diciembre de 1980.

Para la Sala, los requisitos, beneficiarios y monto de la sustitución pensional señalados en el régimen general, también son aplicables a los servidores a que hace referencia el mencionado artículo 279, quienes a pesar de hallarse excluidos del régimen general que consagra la ley de seguridad social, tienen derecho a que no se les desconozcan las garantías y beneficios adquiridos, máxime cuando el régimen especial no ha previsto nada con relación a la sustitución pensional.

De tal suerte que al establecer que las disposiciones que contemplan el derecho a reclamar la pensión gracia de jubilación (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) no hacen relación alguna en el evento del fallecimiento de un docente antes de cumplir los 20 años de servicios, para efectos del reconocimiento de la prestación aludida, y por encontrarnos ante una pensión con carácter especial como lo es la pensión gracia, se debe dar aplicación a las normas que contempla dicha prestación; sin embargo, frente al vacío de la ley y ante las circunstancias especiales y particulares, como en este caso es el fallecimiento del docente en forma violenta antes de cumplir con los 20 años de labores, como es el aquí controvertido, la Sala acudirá no sólo al sentido común, sino a la aplicación de los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que por no encontrarse regulado este evento por las normas especiales de la pensión gracia, ésta encaja dentro de las circunstancias particulares de los actores”.

Ahora bien, el aludido Decreto 224 de 1972, “por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, reguló en el artículo 7, lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem, así: “ARTÍCULO 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Aparte tachado fue eliminado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1972) (…)” El anterior precepto consagró el derecho a la pensión post mortem, sólo cuando el docente hubiese laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de dieciocho (18) años continuos o discontinuos, habilitando al cónyuge y/o a los hijos menores, a que soliciten el reconocimiento a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente consagró dicha prestación, ante la derogatoria tácita que surgió con la expedición de la Ley 33 de 1973[28].

De acuerdo con lo expuesto, la accionante, en calidad de cónyuge supérstite que pide la sustitución, tampoco tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia post mortem en los términos del artículo 7 del Decreto 224 de 1972, en la medida en que, como se dijo, el señor Boder Mosquera solo acreditó 14 años, 2 meses y 10 días de servicio como docente oficial con carácter departamental, tiempo con el que no logra completar los 18 años de servicio requeridos para aquellos docentes beneficiarios de la pensión gracia que fallecen sin contar con los 20 años exigidos en la Ley 114 de 1913.

Visto lo anterior, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en precedencia. Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda, excepto el numeral tercero, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva, excepto el numeral tercero, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) En comisión de servicios SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Aclaración de voto ----------------------- [1] Folios 86 a 93. [2] Folios 82 a 92. [3] Folios 178 a 182. [4] Folios 241 a 244. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997.

M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [7] En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicado 25000-23-25-000- 2012-00520-01(1914-13).

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [8] Archivo 4 de antecedentes administrativos en CD obrante en folio 98 del cuaderno principal. [9] Folio 62. [10] “Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.” [11] Folios 35 a 36. [12] Folio 33. [13] Folio 132. [14] Folios 130 y 131. [15] Folio 151. [16] Folios 30 a 32. [17] Folios 20 a 22. [18] Folios 26 a 27. [19] Folio 63. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado núm. 17001- 23-31-000-2007-00187-01 (1067-09), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [21] Entre las cuales pueden consultarse las sentencias del 27 de mayo de 2021, expediente 1001-23-33-000-2017-00416-01(1071-20), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra, la sentencia del 22 de septiembre de 2016, expediente 41001-23-33-000-2013-00360-01 (5006-2014); y de 23 de febrero de 2017, expediente 25000-23-33-000-2013-04047-01 (1550-2014). [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado núm. 17001- 23-31-000-2007-00187-01 (1067-09), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [23] Sentencia de 10 de julio de 2020, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente No.: 25000-23-42-000-2016-01179-01 (1485-2018). [24] Sentencia del 19 de enero de 2006, Expediente 6024-05, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro. [25] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 28 de enero de 2010 con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente No. 05001233100020040531501 (1026 – 2007) [26] Sobre el asunto en particular, la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sendas oportunidades, a través de salvamentos de voto, ha manifestado su desacuerdo con la posibilidad de que se aplique la pensión post mortem regulada en el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972 a la pensión gracia, en la medida en que esta última, por tener carácter resarcitorio, requiere para su reconocimiento el cumplimiento fiel de todos sus requisitos y bajo ese entendido, no procede aplicar una disposición de otro régimen prestacional.

Los salvamentos de voto referidos pueden observase en las sentencias de esta Sala del 20 de octubre de 2020 (N.I. 4614-14); del 27 de mayo de 2019 (N.I. 2855-14). [27] Sentencia del 28 de enero de 2010, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, doctor Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno 1026- 07, posición jurisprudencial reiterada dentro del proceso No. 68001231500020000132201 (1063 – 2008) con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, mediante sentencia del 21 de octubre de 2010. [28] “ARTICULO 1o.

Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se esté oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

PARAGRAFO 1 o. Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon.

Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión de devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.

PARAGRAFO 2 o. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, obtengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley”.