REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2019-00166-00 (65.032) Demandante: SLOANE LOGISTICS SAS Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Asunto: NECESIDAD DE CELEBRACIÓN DE AUDIENCIA PÚBLICA PARA RECHAZAR PROPUESTA DE ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA Síntesis del caso: la parte actora presentó una propuesta de asociación público-privada de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos y la entidad demandada la rechazó porque el proyecto no era factible; sin embargo, el actor considera que esa decisión es ilegal, pues, la autoridad no convocó la audiencia pública prevista en el artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015 antes de adoptar la decisión definitiva.

Decide la Sala en única instancia1 la demanda con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho presentada el 11 de septiembre de 2019 (fl. 2 cdno. ppal.) por la compañía Sloane Logistics SAS en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) (fls. 2 a 12 cdno. ppal.). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En el escrito de la demanda el actor elevó las siguientes súplicas: “[Primera.] DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución no. 311 del 22 de febrero de 2019 y de la Resolución no. 644 del 10 de mayo de 2019 por haber incurrido en yerros de procedimiento durante el trámite del proyecto de asociación público-privada de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos denominada ‘Corredor Férreo Central La Dorada- Chiriguaná’. 1 Según lo previsto en el artículo 149 (numeral 2) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), vigente al momento de la presentación de la demanda, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto por tratarse de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía promovidas en contra de un acto administrativo expedido por una autoridad nacional. 2 Expediente: 11001-03-26-000-2019-00166-00 (65.032) Actor: Sloane Logistics SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia [Segunda.] A manera de Restablecimiento del derecho: 1.

Sírvase ordenar a la Agencia Nacional de Infraestructura CONVOCAR PÚBLICAMENTE A LA AUDIENCIA de que trata el numeral 1 del artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015. 2. Teniendo en cuenta que la audiencia pública de que trata el numeral 1 del artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015 debe ser convocada dentro del mes siguiente a la fecha de entrega de la etapa de factibilidad y que para la evaluación de esta última la entidad tiene hasta un máximo de nueve (9) meses contados a partir de la radicación de la factibilidad, solicito se sirva SUBSANAR los yerros procedimentales en que incurrió la ANI y se devuelvan las cosas al estado anterior a la fecha en que debió ser convocada la audiencia pública, por lo cual, una vez convocada la audiencia pública por parte de la ANI, la Entidad tendrá los ocho (8) meses restantes del plazo para evaluar la propuesta de APP-IP denominada ‘Corredor Férreo Central La Dorada-Chiriguaná’, profundizar en sus investigaciones y pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto. 3.

Como consecuencia de lo anterior, solicito se sirva ordenar a la Agencia Nacional de Infraestructura dar CONTINUIDAD AL TRÁMITE Y PROCEDIMIENTO del Proyecto de Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada sin desembolso de recursos públicos, y se adelanten los procedimientos y trámite legales que deben ser surtidos con posterioridad a la convocatoria de la audiencia pública de que trata el numeral 1 del artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015.” (fls. 3 y 4 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 13 de septiembre de 2012, la sociedad actora presentó, en la condición calidad de originador, una propuesta de asociación público-privada de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos, para la rehabilitación y operación del corredor férreo central La Dorada-Chiriguaná. 2) El 24 de mayo de 2016, una vez evaluada la etapa de prefactibilidad, la entidad demandada solicitó al particular demandante avanzar a la fase de factibilidad. 3) El 22 de febrero de 2019, tras analizar la información entregada el 24 de mayo de 2018 por la compañía actora, mediante la Resolución número 311 (confirmada por la Resolución número 644 del 10 de mayo de 2019) la autoridad demandada rechazó la propuesta de asociación público-privada. 3 Expediente: 11001-03-26-000-2019-00166-00 (65.032) Actor: Sloane Logistics SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia 3.

Cargos de la demanda La parte demandante considera que los actos acusados desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política, 3 de la Ley 1437 de 2011 y 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015; la solicitud de nulidad se sustentó en lo siguiente: La autoridad demandada desconoció la garantía del debido proceso del particular demandante por el hecho de no convocar la audiencia pública prevista en el artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015. 4.

Contestación de la demanda e intervención del litisconsorte necesario 1) La Agencia Nacional de Infraestructura (índice 20 SAMAI) precisó que la propuesta de la parte actora no alcanzaba la etapa de factibilidad, en consecuencia, era innecesario convocar la audiencia pública echada de menos en la demanda, pues, con ella no se lograría ningún objetivo y el hecho de socializar un proyecto que no era viable solo implicaría un uso ineficiente de los recursos públicos. 2) Por su parte, la empresa Construcciones Rubau SA Sucursal Colombia –vinculado como litisconsorte necesario– no se pronunció a pesar de que le fue notificado el auto admisorio de la demanda (fl. 142 cdno. ppal.). 5.

Trámite procesal Por auto del 27 de enero de 2020 (fls. 29 a 33 cdno. medidas cautelares) se negó la suspensión provisional de los actos acusados por no encontrar demostrado el perjuicio alegado por la parte actora. De igual forma, a través de auto del 12 de abril de 2021 (índice 24 SAMAI) se prescindió de la celebración de la audiencia inicial y se tuvieron como pruebas las documentales aportadas con la demanda y su contestación. Adicionalmente, mediante auto del 4 de septiembre de 2023 (índice 40 SAMAI) se corrió traslado para alegar de conclusión. 4 Expediente: 11001-03-26-000-2019-00166-00 (65.032) Actor: Sloane Logistics SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia 6.

Alegatos de conclusión La Agencia Nacional de Infraestructura (índice 50 SAMAI) aclaró que el actor no aportó la información y soportes requeridos el 24 de mayo de 2016 lo cual dio al traste con la factibilidad de su proyecto; por su parte, la parte demandante, el litisconsorte y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas. 1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La controversia planteada en término2 consiste en determinar, conforme a la demanda, si se deben anular las Resoluciones números 311 del 22 de febrero de 2019 y 644 del 10 de mayo del mismo año proferidas por la Agencia Nacional de Infraestructura.

Se accederá a las pretensiones de la demanda, porque, de conformidad con la normatividad que regula la materia, la decisión de rechazar la propuesta de asociación público-privada de un proyecto en etapa de factibilidad solo puede adoptarse luego de que se convoque a la audiencia pública prevista en el artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015. 2.

El caso concreto 1) El demandante asegura que los actos acusados transgredieron lo dispuesto en el artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015; al respecto, es necesario precisar lo siguiente: 2 La Resolución número 644 del 10 de mayo de 2019 fue notificada el mismo día de su expedición (fl. 107 cdno. ppal.), por lo tanto, la demanda presentada el 11 de septiembre del mismo año (fl. 2 cdno. ppal.) fue oportuna. 5 Expediente: 11001-03-26-000-2019-00166-00 (65.032) Actor: Sloane Logistics SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia a) El actor presentó la respectiva iniciativa en etapa de factibilidad y la entidad inició la etapa de evaluación en los términos del artículo 163 de la Ley 1508 de 2012 según lo expuesto en la Resolución número 311 del 22 de febrero de 2019, por la cual se rechazó la propuesta de asociación público-privada, en los siguientes términos: “Que por medio de Radicado no. 2018409051423-2 del 24 de mayo de 2018, la estructura plural conformada por la Sociedad SLOANE LOGISTICS SAS, con una participación del 75% y CONSTRUCCIONES RUBAU SA SUCURSAL COLOMBIA, con una participación del 25%, hizo entrega de la información en etapa de factibilidad, fecha en la que se cumple el término de dos años consignado en el artículo 2.2.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015.

Que entregada la información en etapa de factibilidad dentro del plazo máximo establecido, la ANI inició la etapa de evaluación de la factibilidad conforme dispone el artículo 16 de la Ley 1508 de 2012, es decir, que la entidad contó con un plazo de seis meses, los cuales iniciaron el 25 de mayo de 2018 y su plazo máximo para evaluación es hasta el 25 de febrero del 2019, incluida la prórroga de la mitad del plazo inicial al que se refiere el artículo 16 de la Ley 1508 de 2012.” (fl. 27 cdno. ppal. - negrillas adicionales). b) Por su parte, en la Resolución número 644 del 10 de mayo de 2019 la autoridad demandada, al resolver el recurso de reposición promovido por el actor en contra de la anterior decisión, expuso lo siguiente: “48.17.

Los yerros en el procedimiento posterior a la radicación del proyecto en etapa de factibilidad. Con respecto a este punto se anota que no se está violando el principio del debido proceso, en particular el presupuesto de legalidad, dado que, al no radicarse la factibilidad completa y no ser viable la propuesta en esta etapa, no se puede considerar que estemos en etapa de factibilidad para evaluar, ya que es patente que el originador no contó con los elementos suficientes de viabilidad del proyecto, se expresó en el capítulo 6.7, numeral 6.7.3 del radicado del 24 de mayo de 2018.

Allí el originador señaló voluntariamente y expresamente su imposibilidad de continuar con la conformación de la factibilidad del proyecto, pues indicó, entre otros aspectos, que, ‘solo se inspeccionó la superestructura debido a que resulta imposible conocer la conformación de la infraestructura y su cimentación; se detectó corrosión considerable en los pilotes, de algunos puentes, razón por la cual se estableció, la necesidad de limpiar con chorro de arena y pintar con pinturas alquídicas y sus cantidades de obra’.

Asimismo, tanto el artículo 29 Superior, como el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 prescriben que, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas 3 “Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes.”. 6 Expediente: 11001-03-26-000-2019-00166-00 (65.032) Actor: Sloane Logistics SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. En el presente caso sin existir factibilidad, en condiciones de viabilidad, no existe asidero para presentar a la sociedad en general un proyecto, que no se va a desarrollar.” (fls. 104 y 105 cdno. ppal. - resalta la Sala). 2) Examinado lo anterior, se advierte que la entidad demandada, durante la etapa de evaluación, consideró que la propuesta del actor no era viable, pues, el actor no presentó toda la información requerida. 3) Así las cosas, los artículos 2.2.2.1.5.5 y 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015 prevén, en relación con la consecuencia por no entregar toda la información, la evaluación de la etapa de factibilidad y la convocatoria de la audiencia pública echada de menos en la demanda, lo siguiente: “Artículo 2.2.2.1.5.5.

Etapa de Factibilidad. En caso que, una iniciativa privada sea declarada de interés público, el originador de la propuesta deberá entregar el proyecto en etapa de factibilidad dentro del plazo establecido en la comunicación que así lo indicó. En la etapa de factibilidad se profundizan los análisis y la información básica con la que se contaba en etapa de prefactibilidad, mediante investigaciones de campo y levantamiento de información primaria, buscando reducir la incertidumbre asociada al proyecto, mejorando y profundizando en los estudios y ampliando la información de los aspectos técnicos, financieros, económicos, ambientales y legales del proyecto.

Si el originador de la iniciativa privada no hace entrega de la información en etapa de factibilidad en este plazo, la iniciativa se considerará fallida y podrá estudiarse la iniciativa privada presentada posteriormente sobre el mismo proyecto, de conformidad con el orden de radicación en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas (RUAPP).

Para la presentación del proyecto en etapa de factibilidad, el originador del proyecto deberá presentar como mínimo la siguiente información: [sigue listado de la información que debe presentar el originador]. Artículo 2.2.2.1.5.6. Evaluación de la etapa de factibilidad y respuesta. Entregada la iniciativa en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente deberá proceder a: 1.

Convocar públicamente dentro del mes siguiente a la entrega en etapa de factibilidad a los terceros y autoridades competentes que puedan tener interés en el proyecto a una audiencia pública, con el propósito de recibir las sugerencias y comentarios sobre el mismo. 2. Efectuar la revisión y análisis de la iniciativa presentada, y solicitar si fuera el caso al originador, estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto, evento en el cual se podrá prorrogar el plazo establecido para dicho estudio en los términos del primer inciso del artículo 16 de la Ley 1508 de 2012.

(…). 7 Expediente: 11001-03-26-000-2019-00166-00 (65.032) Actor: Sloane Logistics SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia 4. Emitir respuesta al originador de la iniciativa informando sobre: 4.1. Resultado: Viabilidad o rechazo de la iniciativa privada.” (negrillas de la Sala). 4) De la lectura en conjunto de ambas disposiciones se advierte que, una vez superada la etapa de prefactibilidad, el originador debe entregar toda la información requerida por el artículo 2.2.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015 para que su iniciativa alcance la factibilidad, de lo contrario, se considerará fallida.

Ahora bien, si la entidad encuentra que la propuesta cumple con las exigencias enlistadas en la mencionada disposición reglamentaria debe proceder a evaluarla para emitir una respuesta al originador en el sentido de darle viabilidad o rechazarla. No obstante, con antelación a proferir una decisión en ese sentido, la autoridad debe adelantar cada una de las fases previstas en el 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015, esto es, convocar la audiencia pública para recibir sugerencias y comentarios de los terceros y las entidades estatales potencialmente afectados y, posteriormente, efectuar la revisión y análisis de la iniciativa para lo cual puede requerir la información adicional, los ajustes o las precisiones que estime necesarias luego de lo cual puede adoptar la decisión correspondiente –viabilidad o rechazo–. 5) Precisado lo anterior, se advierte que la entidad demandada inició la evaluación de la etapa de factibilidad pero, no adelantó la convocatoria pública echada de menos por el demandante, en consecuencia, transgredió lo dispuesto en el artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015, pues, adoptó la decisión de rechazar la iniciativa sin adelantar el procedimiento previsto para ello.

En efecto, la autoridad determinó que la propuesta del actor no estaba debidamente sustentada porque el actor “solo (…) inspeccionó la superestructura [por lo cual le resultó] imposible conocer la conformación de la infraestructura y su cimentación” (fl. 104 cdno. ppal.), sin embargo, para poder definir ese aspecto debía convocar, previamente, la audiencia pública y pedir los estudios y datos complementarios que considerara necesarios. 6) Ahora bien, antes de la etapa de evaluación de factibilidad, la entidad puede calificar como fallida la iniciativa por la falta de entrega de toda la información de 8 Expediente: 11001-03-26-000-2019-00166-00 (65.032) Actor: Sloane Logistics SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia conformidad con lo previsto artículo 2.2.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015, pero, este no es el caso, pues, precisamente, la autoridad inició la evaluación lo cual excluye la posibilidad de desestimar la propuesta por esa razón porque durante esa etapa la decisión definitiva debe estar precedida del respectivo trámite. 7) Por lo anterior, se declarará la nulidad de los actos acusados y, como restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada continuar el procedimiento de evaluación de la etapa de factibilidad. 3.

Condena en costas En los términos de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 365 (numeral 1) del Código General del Proceso (CGP), la parte demandada resultó vencida y por lo tanto asumirá las costas, las cuales se liquidarán en forma concentrada inmediatamente quede ejecutoriada esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase la nulidad de las Resoluciones números 311 del 22 de febrero de 2019 y 644 del 10 de mayo de 2029 por las cuales la Agencia Nacional de Infraestructura rechazó la propuesta de asociación público-privada de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos presentada por la parte actora y confirmó la decisión inicialmente adoptada, respectivamente. 2º) A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Agencia Nacional de Infraestructura continuar el procedimiento de evaluación de la etapa de factibilidad. 3º) Condénase en costas a la parte demandada, liquídense por la Secretaría. 9 Expediente: 11001-03-26-000-2019-00166-00 (65.032) Actor: Sloane Logistics SAS Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de única instancia 4°) En firme esta providencia y cumplido lo anterior archívese el expediente previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.