CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 25000234200020150420202 Número interno: 3467-2020 Demandante: Nubia Esther Fernández Paz Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Prima Especial Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que decidió, (i) declarar no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Defensa Nacional; ii) declarar la nulidad del acto administrativo demandado y (iii) Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a reliquidar y pagar a la demandante la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió recibir por el lapso en que laboró como juez de Instrucción Penal Militar, sin que en ningún caso se supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional.
De igual manera, reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución 1820 de 23 de octubre de 2001, tomando como factor salarial la prima especial de servicios.
ANTECEDENTES La demanda Se trata del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por Nubia Esther Fernández Paz, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, presentado el 20 de mayo de 2015, tendiente a declarar la nulidad del Oficio OFI14-66160 MDNSGDAGPSAP de 23 de septiembre de 2014, proferido por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión con inclusión de la prima especial.
A título de restablecimiento del derecho se solicitó: “(…) re-liquidar el salario básico mensual devengado, por la demandante, durante el periodo comprendido entre el año 1993 al año de 2001, incrementándose el treinta (30%) por ciento, que fuere mermado del ciento por ciento (100%) del salario básico (…) tercero: (…) que se ordene a la demandada, re-liquidar y pagar la prima especial, sobre el salario básico ordenado por decreto, esto es, tomar el ciento por ciento del salario básico mensual, incrementándose el treinta por ciento (30%) ordenado por ley, devengado por la demandante (…) cuarto: (…) que se ordene a la demandada, re-liquidar y pagar la pensión, que le fuere reconocida a mi poderdante mediante resolución no. 1820 del 23 de octubre de 2001; incluyendo para tal fin como partida computable la prima especial, a partir del primero (01) de marzo de 2001 a la fecha, diferencias dejadas de pagar (…) quinto: (…) que se ordene a la demandada, re-liquidar e incluir el treinta por ciento (30%), descontado del cinto por ciento (100%) del salario básico mensual, como base para liquidar las prestaciones sociales de la demandante, incluyendo para tal fin cesantías e interés a la cesantia (…) sexto: (…) cancelar a futuro la pensión una vez se encuentre ajustada a ley, con los incrementos ordenados por ley, de forma oficiosa, y sin necesidad de requerimiento alguno. septima: (…) reajustar y pagar en forma completa a la demandante, las primas legales, semestrales, extralegales de junio y diciembre, en los años solicitados dentro de la presente demanda, en los cuales no se tuvo en cuenta los incrementos ordenados por la ley (…) ”.
(Ortografía, gramática, puntuación, mayúsculas y negrilla del texto original) Igualmente, pidió indexar los valores reconocidos mediante sentencia. 2.- HECHOS 2.1. La demandante laboró como juez militar para el Ejército Nacional y se desvinculó del servicio el 5 de marzo de 2001, a través de Resolución 0221. 2.2. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 1820 de 23 de octubre de 2001, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor de la demandante en un monto “equivalente al 75% de los últimos haberes percibidos y computables para prestaciones sociales a partir del 05 de Marzo de 2001”.
La liquidación se efectuó con inclusión del sueldo básico, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicio, la prima de vacaciones y la prima de navidad. 2.3. La demandante no ha recibido el pago mensual de la prima especial, prestación retributiva de carácter adicional que aumenta el ingreso de los servidores públicos, entre ellos los jueces de la República y los Magistrados de los Tribunales Superiores, ordenada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 correspondiente a no menos del 30% del salario básico y conforme lo decidió la sentencia de 29 de abril de 2014. 2.4.
El artículo 14 de la Ley 4 de 1992, recobró vigencia jurídica, con la interpretación correcta dada por el Consejo de Estado en la sentencia de 29 de abril de 2014, fallo que por tratarse de una acción de nulidad tiene efectos ex tunc. 2.5. La demandante radicó petición de reconocimiento y pago de los valores reclamados en la demanda, ante el Ministerio de Defensa Nacional, el 16 de septiembre de 2014: 2.6.
La petición fue negada por la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Oficio OFI14-66160 MDNSGDAGPSAP de 23 de septiembre de 2014.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53 y 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política; artículos 93 y 94 del Decreto 1848 de 1969; artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; artículo 1 de la Ley 332 de 1996; artículos 6 y 7 del Decreto 618 de 2007 y artículo 127 del CST.
Aseveró que la entidad demandada desconoció los derechos adquiridos de los empleados y el principio constitucional de igualdad, así como la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, en la que se ha sostenido que las primas constituyen un incremento al salario, jamás una disminución. Para el efecto, indicó que, desde el 2009, el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha considerado la prima como un reconocimiento adicional, que implica un aumento en el ingreso laboral.
Seguidamente, aseveró que el derecho solo se hizo exigible a partir del análisis que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectuó en la sentencia del 29 de abril de 2014, dentro de la cual se concluyó que existió una reducción en el salario de los beneficiarios de la prima especial. Añadió que debe ajustarse la pensión con fundamento en este emolumento, dado su carácter salarial.
4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por la demandante por intermedio de apoderado, el 20 de mayo de 2015. 4.2. Por medio de providencia de 13 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena manifestó el impedimento de los Magistrados del Tribunal y fue aceptado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de proveído de 7 de julio de 2016. 4.3.
La presidencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en acta del 20 de enero de 2017. 4.4. Mediante auto de 30 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva al apoderado de la parte demandante. 5.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, bajo el argumento de que todos los derechos laborales que le asisten a la demandante le fueron reconocidos de conformidad con la normativa que le resultaba aplicable.
En ese mismo sentido, consideró adecuado acoger los argumentos expuestos en una acción de tutela emitida en 2002, dentro de la cual se concluyó que: “Al examinar el tenor literal del precitado artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, la Sala observa, de manera diáfana, que el legislador en virtud de su facultad de señalar las pautas y criterios a los cuales se debe someter el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (artículo 150, numeral 19, literal e) de la C.P.) determinó que DEL SALARIO BÁSICO, es decir, como parte del mismo, el Gobierno Nacional establecería un porcentaje a título de prima, sin carácter salarial, y de allí surge que la materia que se defirió al Gobierno, consistió en el señalamiento del porcentaje por este concepto el cual oscilaría entre un 30% y un 60% ” Por último, propuso la excepción de “PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES Y/O MESADAS PENSIONALES”. 6.- Tramitadas cada una de las etapas procesales en la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, profirió sentencia de primera instancia. 7.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en la sentencia de 30 de septiembre de 2019, resolvió: i) declarar no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Defensa Nacional; ii) declarar la nulidad del acto administrativo demandado y iii) condenar a la entidad demanda a: “(…) reconocer, reliquidar y pagar en favor de la señora nubia esther fernández paz retroactivamente: La diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir por el periodo en que ejerció como juez de instrucción penal militar al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 4º de 1992 y, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el gobierno nacional.
La pensión mensual de jubilación reconocida mediante resolución no. 1820 del 23 de octubre de 2001, desde la fecha en que se hizo exigible este acto administrativo, tomando como factor salarial, además de los enunciados en la resolución 1820 del 23 de octubre de 2001, la prima especial de servicios de la ley 4º de 1992. cuarto: la nación – ministerio de defensa nacional efectuará los pagos que aquí se ordenan descontando lo efectivamente pagado por estos mismos conceptos, así como las sumas correspondientes a los aportes que la parte actora debe asumir por los factores salariales cuya inclusión se ordena en la presente providencia, y respecto de los cuales no se efectuó la deducción legal por parte del nominador, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído ( )” (Ortografía, gramática y mayúsculas del texto original) Así mismo la decisión de primera instancia ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 8.- EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Aseveró que, contrario a lo expuesto por la demandante, la prima especial no tiene carácter salarial, pues así lo dispuso la Ley 4ª de 1992 y la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996.
Asimismo, indicó que, en gracia de discusión, el derecho de la demandante se encuentra prescrito, como quiera que se desvinculó del servicio en el año “2007” y la reclamación la presentó en el 2014, cuando ya habían vencido los cuatro años que prevé la norma. De igual forma, precisó que, incluso, de considerar que el derecho a la prima especial nació con la sentencia del 2 de abril de 2009, emitida por el Consejo de Estado, lo cierto es que aquel prescribió por no haber sido solicitado dentro del término de tres años, los cuales finalizaron el “2 de abril de 2013”. 9.
El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 5 de noviembre de 2020.
10. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Mediante providencia de 22 de abril de 2021, los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria. 10.2.
La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante auto de 11 de noviembre de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 9 de marzo de 2022. 10.3. El recurso de apelación fue admitido, mediante auto de 18 de octubre de 2022, proferido por la Conjuez Ponente. 10.4.
Mediante providencia del 28 de febrero de 2023, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.
11. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 11.1. Parte demandante: La demandante aseguró que, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, el derecho a la prima especial no se encuentra prescrito, toda vez que este nació con la decisión del Consejo de Estado emitida el 29 de abril de 2014, es decir, que para el 16 de septiembre de 2014 cuando se radicó la petición solo habían transcurrido 5 meses.
Para terminar, pidió tener en cuenta las reglas de unificación que sobre la materia fijó el Consejo de Estado, recientemente. 11.2. Parte demandada: La entidad no se pronunció en esta etapa procesal. 11.3. Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.
Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 23 de octubre de 2023 2.- El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir los siguientes problemas jurídicos: ¿La prima de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 es factor salarial? ¿Opero la prescripción del derecho reclamado? 3.
Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma y no tiene carácter salarial.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 14 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” (subrayas fuera del texto original) La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: La doctora NUBIA ESTHER FERNANDEZ PAZ, se ha desempeñado como Juez de Instrucción Penal Militar desde el año 1993 al año 2001, desempeñándose como Juez de Instrucción Penal Militar conforme a la certificación que obra a folio 06 del expediente.
Desde el año 1993, la Jefatura de Desarrollo Humano- Dirección de Personal del Ejército, liquidó y pagó a la actora el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%. Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso, tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019, posición jurisprudencial que la sentencia recurrida compartió como sustento de la misma.
La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la rama judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.
Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159 Dijo la sentencia de unificación en relación con la prescripción de la prima especial lo siguiente: “Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tenerse claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que lo creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.
No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007 fueron declarados nulos -parcialmente-, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente ( ) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios, de esta.
Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.
Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a la sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, se precisó en materia de la prima especial, que la exigibilidad del derecho se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.
La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: I.- Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que la demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas.
Sin embargo, el derecho que le asiste a la demandante se encuentra prescrito desde el 16 de septiembre de 2011 hacia atrás, por cuanto la solicitud de reconocimiento del 30% de la prima especial como adicional al salario y la reliquidación de sus prestaciones sociales solo fue presentada el 16 de septiembre de 2014, es decir veintiún años después de la causación del derecho, teniendo en cuenta que su desempeño como Juez de Instrucción Penal Militar data del año 1993.
En lo que atañe a la reliquidación de la pensión que le fue reconocida a la demandante se reitera que la prima especial consagrada en la Ley 4 de 1992 no constituye factor salarial pero sobre dicha prima si se debe cotizar papa pensión y como es sabido estos aportes son imprescriptibles. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2019, excepto los numerales PRIMERO Y TERCERO, los cuales serán revocados, sentencia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria- accedió a las pretensiones de la demanda presentada por NUBIA ESTHER FERNANDEZ PAZ en contra de la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, precisando conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia que la prima especial no constituye factor salarial, que solo debe tenerse en cuenta para el pago de aportes a seguridad social.
SEGUNDO. REVOCAR el numeral primero para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL en consideración a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. Revocar el numeral tercero de la sentencia para en su lugar ordenar que la entidad demandada NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, deberá efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social sobre el 100% de la asignación básica percibida por la demandante durante todo su periodo de vinculación laboral, pues éstos son imprescriptibles, en el mismo sentido deberá efectuar el pago de los aportes para pensión respecto de la prima especial.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ DE CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARLOS MARIO IZASA SERRANO Conjuez Firmado electrónicamente NERIO JOSE ALVIS BARRANCO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA