Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante: FUNDACIÓN EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA– COLOMBIA COMPRA EFICIENTE Referencia: Nulidad simple.
Tema 1: Medio de control de nulidad. Subtema 1.1. Cosa juzgada absoluta. Subtema 1.2. Cosa juzgada relativa. Subtema 1.3. Configuración de la cosa juzgada. Síntesis: Fue deprecada, en este contencioso, la nulidad parcial de la circular externa de la Agencia Nacional de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente núm. 1 de 2013; nulidad que fue declarada mediante sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera el 19 de octubre de 2023.
La Sala resuelve, en única instancia, las pretensiones de nulidad simple contra la circular externa núm. 1 de 21 de junio de 2013 expedida por la directora de la Agencia de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente, las cuales fueron formuladas por la Fundación Empresas Públicas de Medellín. I.
ANTECEDENTES: 1.1. El diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017)1, la Fundación Empresas Públicas de Medellín (en adelante, “Fundación EPM”)2 incoó el medio de control de nulidad simple, con las siguientes pretensiones: «3.1. Que se declare la nulidad parcial de la Circular Externa No. 01 de 21 de junio de 2013, de la Directora General de la Agencia Nacional de Contratación Pública– Colombia Compra Eficiente, dirigida a las entidades que contratan con recursos públicos, en los siguientes puntos: 3.1.1.
El aparte subrayado a continuación, en cuanto no excluye a las empresas que tengan naturaleza privada: “Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público”. 1 Folio 49, cuaderno principal. 2 Poder conferido por la directora ejecutiva de la Fundación EPM a folio 1 del cuaderno principal, quien tiene la facultad de representarla, de acuerdo con el certificado de existencia y representación de entidades sin ánimo de lucro expedido por la Cámara de Comercio de Medellín obrante a folios 2 a 8 del cuaderno 1.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 2 3.1.2. La expresión “actividad contractual” utilizada en la referida circular» (énfasis propio del texto transcrito). Como concepto de la violación en el que fundó las anteriores pretensiones, la demandante adujo la incompetencia de la Agencia de Contratación Pública– Colombia Compra Eficiente, en razón a los siguientes cargos: 1.1.1.
De acuerdo con el numeral 1 y el inciso final del artículo 150 de la Constitución, le compete al legislador la función de reformar las leyes, así como “interpretar por vía de autoridad y modificar el estatuto general de la contratación”; función que habría sido invadida con la expedición de la circular externa núm. 1 de 2013, puesto que el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 ―en el que se basó la circular― establece que el SECOP “[c]ontará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos”, mientras que la circular impugnada aludió a la “actividad contractual” realizada con dineros públicos.
A partir de una interpretación del literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 que atienda a su tenor literal así como al concepto de información definido en la Ley 1716 de 2015, aquella norma “alude al conjunto de datos organizados relacionados con la contratación de una entidad pública o de un particular que contrate con recursos públicos […], como puede ser el plan de adquisiciones que deben adoptar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación, en los términos del artículo 6 del Decreto 1510 de 2010”.
Mientras que la “actividad contractual” haría referencia a “la gestión contractual, esto es, a los actos unilaterales o bilaterales que se expidan o celebren en materia contractual por una entidad”. De esta forma, la circular impugnada introduciría una exigencia que la ley habría establecido únicamente para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”), con lo cual invadió la competencia del legislador. 1.1.2.
El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución le asignó la potestad reglamentaria al Presidente de la República, disposición que habría sido conculcada por el ente demandado, al establecer en el acto demandado que «[l]as entidades que contraten de acuerdo con regímenes especiales deben publicar la actividad contractual en el SECOP utilizando la clasificación "régimen especial"», con lo cual buscaría hacer operativa le Ley 1150 de 2007, “estableciendo la forma como ciertas entidades deben publicar en el SECOP”. 1.1.3.
El numeral 26 del artículo 189 de la Constitución reserva al Presidente de la República la función de inspección, vigilancia y control de instituciones de utilidad común, como lo es la Fundación EPM, constituida como una entidad sin ánimo de lucro con unos objetivos encaminados a la consecución del desarrollo sostenible, mediante la innovación, la investigación científica, la participación comunitaria y la protección del ambiente, como parte de la política de responsabilidad social y empresarial del Grupo EPM.
Esta función fue Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 3 delegada por el Presidente de la República a los gobernadores departamentales, por medio de los Decretos 1318 de 1988 y 427 de 1996, la cual habría sido invadida con la circular demandada, al establecer la obligación de publicar en el SECOP la actividad contractual realizada con recursos públicos, excediendo así el objetivo de la Agencia de Contratación Pública– Colombia Compra Eficiente definido en el artículo 1 del Decreto 4170 de 2011, que consiste en “impulsar políticas para la contratación y no, como el caso que nos ocupa, regir ni imponer cargas mayores a las entidades que, como la Fundación [EPM], se rigen por el derecho privado”. 1.2.
La demanda fue admitida3 y la Agencia de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente presentó escrito de contestación4, con el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al argumentar que: 1.2.1. La facultad reglamentaria, con la cual son proferidas normas de carácter general, impersonal y abstracto, no es exclusiva del Presidente de la República, y puede recaer también sobre otras autoridades administrativas, de acuerdo con los criterios de competencia y necesidad; facultad de la que es titular el ente demandado, conforme a los numerales 2 y 5 del artículo 3 del Decreto 4170 de 2011, que le “permiten […] expedir normas en estricto rigor jurídico, esto es actos administrativos obligatorios, cuya finalidad sea la ejecución y cumplimiento de las disposiciones legales del Sistema de Compra Pública”. 1.2.2.
La circular externa núm. 1 de 2013 no modificó, sustituyó ni interpretó con autoridad el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, sino que precisó unos aspectos técnicos necesarios para su implementación, en punto al cumplimiento de la obligación de las “entidades públicas y privadas” de garantizar la publicidad de la información relativa a sus contratos, cuando se cumplen con cargo a recursos públicos.
Así ―agregó― “la Circular simplemente hace explícito lo que resultaba implícito en la Ley 1150, esto es que la información oficial de contratación de las entidades tiene un contenido específico, el cual no puede ser distinto a la actividad contractual de dichos entes”. 1.2.3. Los literales e) y g) del artículo 5, y el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, cuya exequibilidad fue estudiada en la sentencia C-274 de 2013, estableció que “las empresas en las cuales el Estado tiene participación o que administran recursos públicos, sin distinguir su régimen jurídico o naturaleza, deben publicar todos [sic] lo relativo a la selección de contratista y ejecución de sus contratos”. 1.2.4.
La circular externa núm. 1 de 2013 no creó facultades de inspección, vigilancia y control, sino que clarificó obligaciones impuestas por la ley a las empresas que contratan con cargo a recursos públicos, “toda vez que no se 3 Auto de 29 de marzo de 2017. Folios 49 a 52, cuaderno principal. 4 Folios 69 a 74, cuaderno principal. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 4 atribuy[ó]: (i) la posibilidad de solicitar ni mucho menos verificar documentos presentados por las entidades de utilidad común, (ii) el ejercicio de un seguimiento o evaluación continua de las entidades de utilidad común, ni tampoco (iii) la posibilidad de solicitar correctivos o de imponer sanciones”. 1.3.
La Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos (“Andesco”)5, el ciudadano Alain Bossuet Niño Riaño y el Instituto Colombiano de Contratación Estatal y Servicios Públicos (“Incoes”)6 presentaron solicitudes de coadyuvancia a la demandante, las cuales fueron admitidas por medio de auto del 28 de agosto de 20187. 1.3.1. Andesco puso de presente que8, de acuerdo con lo considerado en las sentencias C-274 de 2013 y C-338 de 2011, así como en el concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios núm. 468 de 2015 y en el concepto del Departamento Nacional de Planeación núm. 20108010471121 de 2010, únicamente deben ser publicados en el SECOP los contratos de las entidades públicas sometidos al EGCAP, el cual no se aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales tienen un régimen de publicidad especial definido en la Ley 1712 de 2013. 1.3.2.
El señor Niño Riaño adujo9 que, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, el SECOP es una herramienta de información dirigida a las entidades regidas por el EGCAP, para adelantar los procesos de contratación electrónica, de acuerdo con los métodos de selección previstos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en la que se estableció que a las entidades con un régimen contractual excepcional se aplican los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, sin que esto implique someterlas a las reglas propias del EGCAP que se derivan del principio de transparencia, lo cual supondría una ventaja competitiva desproporcionada para las empresas privadas que no tendrían que revelar su información contractual. 1.3.3.
El Incoes insistió10 en que, al ampliar el ámbito de aplicación del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, la circular demandada invadió las competencias legislativa y reglamentaria, teniendo en cuenta que la regulación de los servicios públicos tiene reserva de ley (C-263 de 2013), y que Colombia Compra Eficiente es una unidad administrativa especial descentralizada que forma parte de la Administración, pero no del Gobierno Nacional, ni tiene competencias reglamentarias.
Agregó que la Ley 1150 de 2007, por tener un alcance general, no tenía el objetivo ni la virtualidad de modificar el régimen de 5 Poder conferido por su representante legal a folio 117 del cuaderno principal, de acuerdo con el certificado de existencia y representación de entidades sin ánimo de lucro con código de verificación A18561665FADE, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante a folios 118 a 124 del cuaderno principal. 6 La cual actuó directamente, a través de su representante legal y vicepresidente, Jesús Marino Ospina Mena, de acuerdo con el certificado de existencia y representación de entidades sin ánimo de lucro con código de verificación 0817LD04HC, obrante a folios 153 a 159, cuaderno principal. 7 Folios 188 a 190, cuaderno principal. 8 Folios 102 a 116, cuaderno principal. 9 Folios 125 a 151, cuaderno principal. 10 Folios 163 a 185, cuaderno principal.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 5 contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios establecido en la Ley 142 de 1994, que es de carácter especial. 1.4. Mediante auto del 29 de julio de 201911 se declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer del presente asunto12, por haber emitido concepto13 sobre la solicitud de medida cautelar denegada en este proceso14.
En consecuencia, con proveído del catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020)15, este despacho asumió el conocimiento del proceso. 1.5. Con auto de 24 de enero de 202216, se resolvió dictar sentencia anticipada en el presente asunto, conforme al artículo 182A del CPACA, teniendo como medios de prueba los aportados con la demanda y su contestación, además de fijar el litigio.
A continuación, se corrió traslado para alegar y conceptuar17. En esta oportunidad, la Fundación EPM18 y la Agencia de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente19 reiteraron lo argumentado en la demanda y en su contestación, respectivamente. El Ministerio Público rindió concepto20 en el que concluyó que debe declararse la nulidad parcial de la circular demandada, puesto que la Ley 1150 de 2007 no establecía una obligación de publicidad para los entes sometidos a un régimen contractual especial, cuya introducción en un acto administrativo general, como lo es la circular demandada, no es válida.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Valida de la competencia que le asiste a esta Subsección por virtud del artículo 149.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”)21, procede la Sala a responder el siguiente problema jurídico definido en auto de 24 de enero de 202222, sin que fuera reargüido por las partes de este proceso ni sus coadyuvantes: ¿Debe declararse la nulidad parcial de la Circular Externa No 01 de 21 de junio de 2013, proferida por la Dirección General de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dirigida a las entidades que contratan con 11 Folios 227 a 229, cuaderno principal. 12 Folio 213, cuaderno principal. 13 Folios 81 a 88, cuaderno medida cautelar. 14 Auto de 14 de agosto de 2017, folios 89 a 106, cuaderno de medida cautelar. 15 Folio 232, cuaderno principal. 16 SAMAI, índice 119, certificado “6BBD3F95CBD0D7B9 D2E2B9F441C7A868 2824D03C1C635A54 B1D843D5791B17ED”. 17 Auto de 3 de marzo de 2022.
SAMA, índice 124, certificado “758E318EC76274A9 88391BEE73160B92 E8A2B58A8EA9E509 4F94C8BE7C3EDE46”. 18 SAMAI, índice 130, certificado “B3A69A1514E0DE62 1E4B7F30263364EA 052B8B1185B541B7 F12CE6A16F1905A3”. 19 SAMAI, índice 129, certificado “950B2825DB1EF90F 1C48CC7B35B4537E 211D13812466833D 11EF757A5E47DC11”. 20 SAMAI, índice 128, certificado “8B823B1A59E54341 90EA61FC98082D1A 04257DED4D3C8CC9 862106E4B8FE10A0”. 21 Artículo 149.
“El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: || 1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos. […]”. 22 Aptado. 1.5.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 6 recursos públicos, por considerar que las entidades de naturaleza privada están en el deber de publicar su actividad contractual en el SECOP, e incluir la expresión “actividad contractual” en el texto de la circular? 2.2. Nota la Sala que en sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación el 19 de octubre de 202323 fue declarada la nulidad parcial de la circular externa núm. 1 de 2013, en cuanto esta contenía la expresión “actividad contractual”.
Como esta expresión de la circular también fue reprochada por la demandante en este contencioso, procederá a analizar la Sala a continuación si operó la cosa juzgada, de acuerdo con los artículos 282 del Código General del Proceso (“CGP”) y 187 del CPACA. 2.2.1. Al punto, resulta oportuno recordar que, de acuerdo con el artículo 189 del CPACA24 ―que reprodujo en lo pertinente el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo25― y la jurisprudencia administrativa reiterada26, en el medio de control de nulidad simple, que tiene unas particularidades derivadas de su carácter público, opera la cosa juzgada absoluta, con efectos erga omnes, cuando se declare la nulidad del acto administrativo enjuiciado, con independencia de la causa invocada para sustentar la nulidad pretendida, de acuerdo con los atributos de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas; mientras que si la pretensión de nulidad es desestimada, opera la cosa juzgada relativa, es decir, que esta se extiende a todos los sujetos, pero únicamente con respecto a las causales de nulidad alegadas, según el concepto de la violación y el contenido del petitum que no prosperó, de acuerdo con el principio dispositivo de la justicia contencioso- administrativa. 2.2.2.
Ahora bien, en los asuntos acumulados resueltos con la sentencia de la Subsección B de 19 de octubre de 202327 fue demandada la circular núm. 1 de 2013, en cuanto hizo referencia a la “actividad contractual […] sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico”, así como a las entidades “que contraten de acuerdo con regímenes especiales”28.
Coincide, pues, lo deprecado en 23 11001-03-26-000-2016-00003-00 (56151), acumulado con 11001-03-26-000-2016-00001-00 (56160), 11001-03- 26-000-2016-00002-00 (56163), 11001-03-26-000-2016-00004-00 (56162) y 11001-03-26-000-2017-00026-00 (58711). 24 «Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. […]». 25 «Artículo 175. Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada " erga omnes". || La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada». 26 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Primera, sentencia de 18 de febrero de 1999, rad. 4848-4880; sentencia de 21 de octubre de 2010, rad. 11001-03-25-000-2006-00388-00; y sentencia de 11 de mayo de 2023, rad. 11001-03- 24-000-2011-00033-00. Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 23 de junio de 2015, exp. 36805; Subsección C, sentencia de 15 de febrero de 2012, exp. 23411;
Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 39040; Subsección B, sentencia de 26 de junio de 2014, exp. 36220; Subsección C, sentencia de 15 de mayo de 2017, exp. 36476; Subsección B, sentencia de 2 de marzo de 2022, exp. 48768; Subsección C, sentencia de 19 de abril de 2023, exp. 52506. Sección Cuarta, sentencia de 31 de enero de 2013, rad. 27001-23-31-000-2008-00065- 02(18065); y sentencia de de 9 de abril de 2015, rad. 54001-23-31-000-2001-01378-01(20769)., entre otras. 27 11001-03-26-000-2016-00003-00 (56151), acumulado con 11001-03-26-000-2016-00001-00 (56160), 11001-03- 26-000-2016-00002-00 (56163), 11001-03-26-000-2016-00004-00 (56162) y 11001-03-26-000-2017-00026-00 (58711). 28 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de octubre de 2023, exp. 56151, aptado. 1.1.
Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 7 dicho asunto con el petitum de la demanda presentada en este proceso, en la que fueron impugnadas las mismas expresiones del acto administrativo referido29. 2.2.3. También son coincidentes los cargos formulados en estos procesos, por incompetencia del ente demandado, en cuanto invadía la facultad legislativa del Congreso de la República y la reglamentaria del Presidente de la República.
Tanto en este proceso, como en el resuelto por la Subsección B mediante sentencia del 19 de octubre de 202330, argumentaron los demandantes ―y sus coadyuvantes―31 que Colombia Compra Eficiente habría invadido las facultades legislativa y reglamentaria, al establecer una obligación para los entes cuya contratación se rige por el derecho privado que no se desprendía del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, debido a que este artículo aludió únicamente a la “información oficial de la contratación realizada”, mas no a la “actividad contractual”; proceder con el cual Colombia Compra Eficiente habría modificado el régimen de las empresas prestadoras de servicios públicos, definido en la Ley 142 de 1994, que no fue modificada con la Ley 1150 de 2007, y/o habría asumido la facultad regulatoria del Gobierno Nacional. 2.2.4.
Las pretensiones análogas con fundamento semejante que fueron así planteadas en los asuntos acumulados en el proceso que concluyó con la sentencia proferida por la Subsección B el 19 de octubre de 2023 fueron estimadas y, en consecuencia, se declaró la nulidad de toda referencia a la “actividad contractual” 29 Aptado. 1.1. 30 «2.- En esencia, los demandantes sostuvieron que (i) Colombia Compra Eficiente está invadiendo las competencias legislativas del Congreso y reglamentarias del presidente de la República;
(ii) de acuerdo con el artículo 183 de la Ley 142 de 1994, solo el legislador está facultado para modificar el régimen contractual de las ESP; y (iii) el artículo 3º de la Ley 1150 de 2007 no hizo alusión a las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, están sometidas al régimen privado de contratación. || 3.- Los cargos pueden agruparse en dos: || 3.1.- El acto administrativo se expidió sin competencia. Colombia Compra Eficiente asumió competencias del legislador al extender el ámbito de aplicación del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007.
Y si en gracia de discusión no se entendiera lo anterior, es claro que ejerció la facultad reglamentaria que corresponde al Gobierno nacional, pues el artículo indica que los “mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional”.
Y, para las entidades regidas por Ley 80 de 1993, el artículo fue reglamentado por el Gobierno nacional en el artículo 2.2.1.1.1.7.1.25 del Decreto 1082 de 2015. || 3.2.- Las circulares desconocieron las normas en que debieron fundarse porque violaron los artículos 84 y 365 de la Constitución Política, el artículo 31 de Ley 142 de 1994, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 10 y 18 de la Ley 1712 de 2014. || a.- Estas normas se violan porque el artículo 3º de la Ley 1150 de 2007 no es aplicable a las entidades que no están regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. b.- Además, porque en el evento de considerar que sí es aplicable, incluye una nueva obligación: la de publicar toda la actividad contractual. […]. 4.- Según los actores, es claro que en materia de contratación de “dineros públicos” la norma no exige publicar todos los actos precontractuales y contractuales en el Secop, sino simplemente publicar “la información oficial de la contratación realizada”.
No obstante, las Circulares sí exigen publicar toda la “actividad contractual”, así: || 4.1.- La Circular Externa 1 de 2013: “Para: Entidades que contratan con recursos públicos || Asunto: Publicación de la actividad contractual en el SECOP La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en cumplimiento de su objetivo como ente rector del sistema de compras y contratación pública, recuerda a todas las entidades del Estado la obligación de publicar su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-. || Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público.
Las instituciones que ejecutan recursos públicos sin ser entidades del Estado están obligadas a publicar en el SECOP su actividad contractual que se ejecute con cargo a recursos públicos. (…) Las entidades que contraten de acuerdo con regímenes especiales deben publicar la actividad contractual en el SECOP utilizando la clasificación ‘régimen especial’. ||En http://www.colombiacompra.gov.co/es/compradores está publicado el instructivo para obtener el permiso para publicar la actividad contractual.
(…)» (negrilla del testo transcrito). 31 Aptados. 1.1.1, 1.1.2, 1.3.1, 1.3.2 y 1.3.3. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 8 contenida en la circular de Colombia Compra Eficiente núm. 1 de 201332. Como fundamento de esta decisión, la Subsección B tomó en consideración que: «11.- La Sala ha indicado que Colombia Compra Eficiente no tiene potestad reglamentaria: si bien le corresponde “desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras públicas, no se puede pretender derivar una facultad reglamentaria”33.
En este caso, las circulares extendieron una obligación a sujetos que la ley no dispone. Con esto, no sólo se desconoció que Colombia Compra Eficiente no puede ejercer la facultad reglamentaria, sino que estableció directamente un asunto que corresponde a legislador. 11.1.- Una cosa es desarrollar y administrar el Secop, que es una función asignada a Colombia Compra Eficiente en virtud del numeral 8 del artículo 3 del decreto ley 4170 de 2011, y otra cosa totalmente distinta es determinar cuáles entidades están obligadas a publicar allí su actividad contractual. 11.2.- Las letras “a” y “c” del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 determinan que las entidades sometidas a la Ley 80 están obligadas a publicar en el Secop su actividad contractual, y la información que deben suministrar en relación con la contratación con dineros públicos.
La primera disposición se refiere a las entidades que deben aplicar los métodos de selección previstos en la misma ley y, la segunda, a la “contratación con dineros públicos”: “Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual: (…) a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la presente ley según lo defina el reglamento;
(…) (…) c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos” 11.3- La norma anterior es concordante con el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, reglamentario del estatuto de contratación de las entidades estatales, que dispone que la “Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación”.
Es claro, entonces, no solo que la ley establece la distinción, sino también el reglamento la regula. 12.- No es cierto que esta distinción sobre la información pública obligatoria que debe ir en el Secop, que estaba prevista en el artículo 3º de la Ley 1150 de 2007, limitara la publicidad o posibilidades de fiscalización de recursos públicos, tal como lo alegó Colombia Compra Eficiente.
Las razones son las siguientes: 12.1.- La distinción no desconocía el principio de publicidad del artículo 209 de la Constitución Política, sino que se trataba de respetar la manera como el legislador 32 «PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de parcial de los apartes de las Circulares Externas Nro. 1 de 21 de junio de 2013 […], expedidas por la Dirección de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, que contengan la expresión “actividad contractual”.
De acuerdo con lo expuesto, se subraya y tachan los apartes de las Circulares declarados nulos: […]». 33 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 50199, C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 9 materializó las obligaciones de publicidad en contratos financiados con recursos públicos.
Y no corresponde a una entidad descentralizada, que carece de competencia reglamentaria como Colombia Compra Eficiente, determinar si limitarse a publicar “información oficial de la contratación” restringía el principio constitucional a aspectos marginales. 12.2.- Tampoco limitaba indebidamente el acceso a la información pública de la ciudadanía. El alcance de este derecho fue definido por el legislador por medio de la Ley Estatutaria 1712 de 2014.
Esta norma también indica que el alcance del acceso a la información sobre la contratación de las entidades que administren recursos públicos no cobija todos los actos: la letra e)34 del artículo 9º establece la información contractual que debe ser publicada. Y, a diferencia de lo anterior, su artículo 10 establece que las entidades cuyo régimen contractual es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sí deben publicar todos sus actos precontractuales35. 12.3.- No restringía el ejercicio del control fiscal previsto en el artículo 267 constitucional.
Los entes que ejercen el control fiscal podían acceder a la información que en su concepto fuera necesaria para ejercer sus competencias, pues es deber de quienes gestionan recursos públicos responder los requerimientos de información que les hagan los entes competentes. 12.4.- No desconocía la posibilidad de restringir la publicidad en casos de secreto empresarial, como alegó Colombia Compra Eficiente.
La Sala destaca que este argumento de conveniencia no corresponde hacerlo a una entidad descentralizada, sino al legislador. En todo caso, se pone de presente que puede haber información de actividad contractual que, aunque no esté cobijada por secreto empresarial o reserva, le daría ventaja a competidores si tienen acceso a ella36. 12.5.- La distinción estaba inspirada en normas constitucionales, pues respetaba la libre competencia consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política y el principio de igualdad del artículo 13 constitucional.
La mayoría de las entidades que cuentan con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentran en competencia con el sector privado. En este contexto, publicar la actividad contractual puede implicar que sus competidores, que no están sujetos a la misma obligación, accedan a información sobre la operación empresarial. 13.- Finalmente, es evidente que, al momento de expedir las circulares, el artículo 3º de la Ley 1150 no establecía el deber de publicar toda la actividad contractual.
Tan es así que el legislador profirió la siguiente norma en la Ley 2195 de 2022 —con posterioridad al auto que suspendió las circulares—: “ARTÍCULO 53. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: «34 “e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios de estudios o investigaciones deberá señalarse el tema específico, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011.
En el caso de las personas naturales con contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores públicos y contratistas;”». «35 “ARTÍCULO 10. Publicidad de la contratación. En el caso de la información de contratos indicada en el artículo 9 literal e), tratándose de contrataciones sometidas al régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces, a través del cual podrá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo proceso contractual, en aquellos que se encuentren sometidas a dicho sistema, sin excepción”». «36 Por ejemplo, los competidores podrían acceder al plan de negocios de la empresa y afectar su desarrollo.
Estas desventajas no tienen que necesariamente ser equivalentes a las prácticas anticompetitivas definidas por el legislador». Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 10 ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (…) En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces.
Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”».
Así, de acuerdo con las anteriores consideraciones, fue declarada la nulidad de todas las referencias a la “actividad contractual” contenidas en la circular externa núm. 1 de 2013, atendiendo a cargos análogos a los formulados en el presente asunto, con lo cual se configura la cosa juzgada absoluta. 2.2.5. Nota la Sala que, sin embargo, en la sentencia proferida por la Subsección B el 19 de octubre de 2023 no fue anulado el enunciado contenido en la circular núm. 1 de 2013, el cual fue demandado en aquel y en este proceso, que se subraya a continuación: “Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público”.
Cabría pues afirmar, en gracia de discusión, que las pretensiones anulatorias de aquel proceso no fueron estimadas plenamente. Si esto fuera así, habría de analizarse la nulidad del anterior enunciado en este contencioso, con base en el último cargo planteado en este asunto, ya que ―de acuerdo con lo expuesto anteriormente37― cuando las pretensiones anulatorias son desestimadas, la cosa juzgada opera únicamente respecto de las causales alegadas, y la última causal alegada en este proceso no fue esgrimida en aquel.
La anterior hipótesis debe, sin embargo, ser desechada, puesto que, al declarar la nulidad de toda referencia a la “actividad contractual” contenida en la circular núm. 1 de 2013, este acto administrativo únicamente viene a recordar que la información que la ley obliga a difundir a las entidades que contratan con recursos públicos debe ser publicada oportunamente en el SECOP, sin añadir supuestos adicionales como los que fueron reprochados en ambas causas.
Veamos: 37 Aptado. 2.2.1. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 11 “Circular Externa Nro. 1 del 21 de junio de 2013: Para: Entidades que contratan con recursos públicos Asunto: Publicación de la actividad contractual en el SECOP La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en cumplimiento de su objetivo como ente rector del sistema de compras y contratación pública, recuerda a todas las entidades del Estado la obligación de publicar su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP-.
Las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Las instituciones que ejecutan recursos públicos sin ser entidades del Estado están obligadas a publicar en el SECOP su actividad contractual que se ejecute con cargo a recursos públicos.
La publicación en gacetas locales, regionales o diarios de amplia circulación nacional, departamental o municipal solamente es obligatoria cuando es la forma de cumplir con una obligación de carácter tributario establecida en acuerdos u ordenanzas, y en ningún caso remplaza la publicación en el SECOP. Las entidades que contraten de acuerdo con regímenes especiales deben publicar la actividad contractual en el SECOP utilizando la clasificación ‘régimen especial’.
En http://www.colombiacompra.gov.co/es/compradores está publicado el instructivo para obtener el permiso para publicar la actividad contractual. Si tiene dudas sobre el particular comuníquese en Bogotá al 5953525 opción 5 y para el resto del país al 018000952525 opción 5”». De esa forma, que es como, de acuerdo con los efectos ex tunc de la sentencia anulatoria38, debe leerse la circular externa núm. 1 de 2013, es claro que este acto administrativo no impone ninguna obligación adicional a la que podría desprenderse de la ley y, particularmente, del literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con el cual el SECOP “[c]ontará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.
Así, resulta evidente que la sentencia de la Subsección B de 19 de octubre de 2023 no denegó las pretensiones de las demandas acumuladas, al punto que no incluyó ninguna decisión denegatoria en la parte resolutiva de la sentencia, sino que consideró que, al declarar la nulidad de las referencias a la “actividad contractual” contenidas en el acto demandado, estaba estimando plenamente las pretensiones, lo cual tampoco fue cuestionado en dicho proceso. 2.2.6.
Nótese, finalmente, que el cuestionamiento a la circular externa núm. 1 de 2013 que la fundación actora plantea en el último cargo de la demanda39 se enfoca en la 38 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 1991, rad. 3151; Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 15052; Subsección A, sentencia de 29 de mayo de 2014, exp. 33832;
Subsección A, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 47030; Subsección C, sentencia de 8 de octubre de 2021, exp. 41958, entre otras. 39 Aptado. 1.1.3. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00031-00 (58820) Demandante Fundación Empresas Públicas de Medellín 12 invasión de las funciones de inspección, vigilancia y control en la que incurriría al establecer la obligación de publicar en el SECOP la actividad contractual realizada con recursos públicos; actividad que, de acuerdo con lo resuelto en la sentencia de 19 de octubre de 2023, no tiene que ser publicada, razón por la cual no tendría objeto alguno el estudio de dicho cargo en este contencioso. 2.2.7.
En consecuencia, de acuerdo con los razonamientos expuestos en precedencia, se declarará de oficio la excepción de cosa juzgada, estándose a lo resuelto en la sentencia proferida por la Subsección B el 19 de octubre de 2023. 3. Dado que en este asunto se ventila un interés público, consistente en el control abstracto y objetivo de legalidad, y es claro que la demanda presentada en este contencioso no carecía de fundamento legal, no procede la condena en costas, conforme al artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad parcial de la circular externa núm. 1 de 21 de junio de 2013, proferida por la directora general de la Agencia Nacional de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente; y ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso con radicado 11001-03-26-000-2016-00003-00 (56151), acumulado con 11001-03-26-000-2016-00001-00 (56160), 11001-03-26-000- 2016-00002-00 (56163), 11001-03-26-000-2016-00004-00 (56162) y 11001-03-26- 000-2017-00026-00 (58711).
SEGUNDO: NO SE CONDENA en costas.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF