CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00433-01 Nº interno: 4678-2017 Actor: JAIME ALBERTO MEJIA OSPINA Demandado: E.S.E. SALUD PEREIRA TEMA: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2017 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Jaime Alberto Mejía Ospina, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare un verdadero contrato laboral con la entidad desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el 31 de agosto de 2012 y la nulidad por ilegal (sic) de los actos administrativos d-1018 del 11/04/2014 y D-1154 de 02/05/2014 expedidos por la entidad E.S.E. Salud Pereira, que resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento, liquidación, pago de salarios y prestaciones sociales.
De igual forma, declarar que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de todos los factores salariales de los que gozan un servidor público de planta de la entidad y el tiempo laborado se compute para efecto pensionales y se ordene el pago de los aportes al sistema de seguridad social. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E. Salud Pereira, a reconocer y pagar a título de indemnización de perjuicios por los siguientes conceptos: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, vacaciones y prima de vacaciones, prima técnica, efectuar los aportes a pensión correspondientes al tiempo laborado, reconocer la indemnización por despido sin justa causa, prima de antigüedad, prima de alimentación, sanción moratoria, auxilio de transporte y se devuelva al señor Jaime Alberto Mejía el dinero que se le entrego por concepto de retención en la fuente.
Por último, reconocer la incapacidad médica del demandante durante el tiempo que estuvo suspendido el contrato de trabajo. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fl. 165 – 174), en síntesis, son los siguientes: El demandante y la ESE Salud Pereira celebraron la orden previa No 323 del 1 de septiembre de 2003, cuya duración era de un mes, y el objeto “el contratista se comprometía con la ESE Salud Pereira a prestar sus servicios como Médico General (TC) en la entidad, mejorando la oportunidad en los servicios ofrecidos y dando cumplimiento a las metas de cobertura establecidas”.
Esta relación se estuvo durante varios meses, hasta el 15 de julio de 2004. El 16 de julio de 2004, se celebró entre las parte una nueva orden 529 por un término de 5 meses, siendo el mismo objeto consignado anteriormente por valor $13.443.540, suma que se difiere a pagos mensuales. El 1 de febrero de 2005, las partes celebraron contrato de prestación de servicios No 014-2005, por un periodo de 12 meses cuyo objeto era “El contratista se comprometía con la ESE Salud Pereira a prestar sus servicios sus servicios profesionales como Médico General de tiempo completo en el área de urgencias de las Unidad intermedia de Salud de Kennedy, o en la Unidad intermedia de salud donde se requiere de acuerdo a las necesidades del servicio de la empresa Social del Estado Salud Pereira, mejorando la oportunidad en los servicios ofrecidos y dando cumplimiento a las metas de cobertura establecida” Posterior a ello se continuaron celebrando entre las partes previas y contratos de prestaciones de servicio, los cuales se relacionan: Contrato de Prestación de Servicios No 010-2006, celebrando el 27 de enero de 2006, por un periodo de 7 meses.
Orden Previa N 540, celebrado el 25 de agosto de 2006, por un término de 5 meses. Orden Previa N 055, celebrado el 25 de enero de 2007, por un término de 5 meses. Orden Previa N 669, celebrado el 25 de junio de 2007, por un término de 5 meses. Orden Previa N 032, celebrado el 3 de enero de 2008, por un término de 19 días. Orden Previa N 229, celebrado el 25 de enero de 2008, por un término de 5 meses.
Orden Previa N 632, celebrado el 1 de julio de 2008, por un término de 3 meses. Orden Previa N 1077, celebrado el 1 de octubre de 2008, por un término de 2 meses. Orden Previa N 1348, celebrado el 1 de diciembre de 2008, por un término de 32 días. Orden Previa N 134, celebrado el 2 de enero de 2009, por un término de 5 meses. Orden Previa N 1048, celebrado el 28 de septiembre de 2009, por un término de 95 días.
Orden Previa N 462, celebrado el 18 de mayo de 2009, por un término de 4 meses. Contrato de prestación de servicios N 004 -2010, celebrado el 4 de enero de 2010, por un periodo de 7 meses. Orden Previa N 0614, celebrado el 26 de julio de 2010, por un término de 4 meses. Orden Previa N 094, celebrado el 3 de enero de 2011, por un término de 4 meses.
Orden Previa N 377, celebrado el 26 de abril de 2011, por un término de 4 meses. Orden Previa N 774, celebrado el 2 de septiembre de 2011, por un término de 4 meses. Orden Previa N 101, celebrado el 2 de enero de 2012, por un término de 4 meses. Orden Previa N 797, celebrada el 31 de julio de 2012, por un término de 1 mes. El demandante prestó sus servicios como Médico General asignado al área de urgencias de la unidad intermedia de salud de Kennedy de la ESE Salud Pereira, la falta de autonomía comportamental, sujeción personal durante el horario de las órdenes del jefe inmediato, disponibilidad permanente durante la prestación del servicio, constituyen evidencia que relevan irremediablemente la presencia de una relación laboral y de supuestos contratos de prestación de servicios y órdenes previas para evadir las prestaciones sociales y demás derechos que la ley consagra a favor del trabajador, pues el cargo que ocupaba fue permanente y sin solución de continuidad, advirtiendo además que las funciones que cumplía son realizados hoy por colegas médicos, funcionarios que hacen parte de la planta de personal.
Que el demandante cumplía con el horario programado en el cuadro de turnos establecidos por la entidad, trabajo de forma ininterrumpida desde septiembre de 2003 hasta el 31 de agosto de 2012 y varias formas de demostrar la subordinación son las circulares a través de las cuales se solicitaban los cambios de turnos, la convocatoria a reuniones y actividades de carácter obligatorio.
Señaló que el 7 de mayo de 2012, se firmó acta de suspensión de la orden previa No 101 de 2 de enero de 2012, por la incapacidad médica respecto del demandante, por el término de un mes, en el cual tuvo que asumir los costos de dicha incapacidad. Manifestó que el actor no ha recibido suma alguna por las prestaciones sociales ni durante la prestación del servicio ni a la terminación de mismo.
Que el 25 de marzo de 2014, se presentó reclamación a la entidad, con la finalidad que reconozca la relación laboral entre el señor Jaime Alberto Mejía Ospina y la E.S.E. Salud Pereira y en consecuencia el pago de acreencias laborales. La entidad responde el requerimiento de forma negativa el día 11 de abril de 2014, a través del acto administrativo D-1018.
El 23 de abril de 2014, se presenta recurso de reposición y en subsidio apelación; por cuanto las afirmaciones se respaldaron no solo con órdenes previas y contratos de prestación de servicio que se suscribieron de manera consecutiva e ininterrumpida en el tiempo durante 11 años y los cuadros de turnos. La entidad mediante el acto administrativo D-1154 no repone y se abstiene de conocer el recurso de apelación. 1.3.
Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 25, 48 y 53 Ley 80 de 1993 Decreto 1919 de 2002 Señaló que la decisión de la entidad es contraria a los fines esenciales del Estado, consagrados como pilar del estado social de derecho, instituido con la constitución de 1991, teniendo en cuenta que se quebranta el deber de protección y efectividad de los derechos laborales consagrados en la misma, prerrogativas que de una u otra manera afectan en forma tangible la situación económica del actor, pues lo llevaron a estar en condiciones diferentes a las que realmente correspondían, debido a su vinculación real con la entidad, lo que de aceptarse desde el principio, habría favorecido considerablemente los intereses del accionante. 2.
Contestación de la demanda EL apoderado de la entidad contestó la demanda en escrito visible a folios 204 a 221 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante no laboró en la entidad desde la fecha señalada, además en ocasiones transcurrían periodos largos para volver a contratarlo, no se requería el servicio y no se realizaba las actividades para la cual fue contratado, es decir no hubo continuidad y por lo tanto no puede existir relación laboral.
De igual forma, el acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral no debe anularse por cuanto fue expedido con los parámetros establecidos en la ley, por el funcionario competente y dentro del ejercicio de sus funciones. Indicó que el demandante no laboró desde el tiempo señalado en la demanda, ni del objeto contractual citado, por lo que la continuidad de la prestación del servicio no es cierta porque entre un contrato y otro transcurrieron suspensiones, de esta manera se desvirtúa la dependencia y subordinación. También señaló, que todas las ordenes de servicio se realizaron de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, que regulan la contratación estatal, toda vez que ese tipo de contratación no genera relación laboral, el demandante no fue operario de la entidad y las ordenes de prestación de servicio fueron producto del acuerdo de voluntades entre el actor y la E.S.E. Presentó excepciones de prescripción, improcedencia de la acción invocada, inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo debido, indeterminación de periodos laborales y mala fe por parte del actor y buena fe de parte de la entidad. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 18 de agosto de 2017 (ff. 364 – 374) declaró no probada la excepción de prescripción y accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al E.S.E. Salud Pereira a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales que legalmente devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor como Médico general, a los cual tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondiente al periodo a los cuales demostró la relación laboral, del 17 de julio de 2004 al 31 de agosto de 2012.
Igualmente, pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud que debió trasladar a los fondos, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, deberá cotizar la suma faltante al fondo, pero solo en el porcentaje que les corresponde en calidad de empleador y acreditando las cotizaciones realizadas.
Negó la pretensión del reembolso de retención en la fuente, por cuanto es una cuestión de índole tributaria ajena a lo que constituye el objeto del litigio y de la indemnización por sanción moratoria, ya que la obligación de pago surge con la sentencia en el cual se realiza el reconocimiento de la relación laboral. Respecto de la prima técnica, antigüedad y alimentación, se reiteró que la declaratoria de la relación laboral entre el actor y la E.S.E. no da lugar a la calidad de empleado de planta y no fue objeto de prueba la decisión adoptada por el órgano de dirección de la institución respectos propios para su asignación. Se precisó que si bien la parte actora solicitó el reconocimiento desde el 1 de septiembre de 2003, lo que cierto es que se demostró la relación laboral desde el 17 de julio de 2004 al 31 de agosto de 2012, por lo cual se tendrá por iniciada en esa fecha.
Indicó que, para efectos de demostrar la relación laboral se probó la existencia de los elementos esenciales, puesto que se prestó el servicio de manera personal como Médico general, como consta en los contratos de prestación de servicio, percibiendo una remuneración o contraprestación pactada en los contratos. Señaló que para demostrar la relación contractual la única prueba es el documento que contiene la celebración del mismo y de las obligaciones allí contempladas.
Ahora bien, respecto de la subordinación, se comprobó que fue una relación prolongada en el tiempo desde el año 2004 hasta el 2012, cumplió funciones y horario propio de la entidad, no se predica la independencia y autonomía en las labores desempeñadas ya que corresponde a la naturaleza propia de servicio encargado. Las actividades anteriormente señaladas fueron corroboradas con los testimonios e interrogatorio de parte del demandante, en los cuales se manifestó que cumplía con horario programado por turnos, debía mediar autorización de la coordinadora del servicio de urgencias para ausentarse del trabajo y debía concretar con algún compañero para que cubriera ese tiempo.
Además, desarrolló las mismas actividades de los médicos de planta y debían asistir a reuniones programadas. Estuvo bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios por un lapso de ocho años aproximadamente, por lo cual se desvirtúo la existencia de unas características de este tipo de contrato. Por último, condenó en costas a la entidad demandada, manifestando que están probados en el proceso los gastos ordinarios del proceso (folios 196/197) y las partes actuaron por medio de apoderados en los términos de los artículos 229 de la constitución y 160 del CPACA, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho.
Recurso de apelación La parte demandada manifiesta que la inconformidad que se presenta con la sentencia de primera instancia radica en que, la coordinación de actividades y el cumplimiento de horario no llevan a concluir que existió una dependencia y subordinación laboral, puesto que la ESE requiere el servicio sería ilógico no realizar verificación sobre la calidad del servicio ni condiciones en las que debe ejecutarse el contrato.
Señaló que la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 numeral 3 y Ley 1474 de 2011 permiten la contratación por cuanto no era suficiente el personal de planta de la ESE, por lo cual no podía prestar el servicio que constituye la misión de la entidad y debe contar con un interventor o supervisor para verificar el cumplimiento del objeto del mismo, lo que permite que el interventor asignado pueda dar instrucciones, coordinar actividades y recomendaciones respecto del servicio prestado.
Indicó que, el a quo no estableció las interrupciones significativas en la prestación de servicio, no solo fueron días sino hasta meses por lo que si hubo solución de continuidad, por lo que quedó demostrado que se contrataba de acuerdo con las necesidades del servicio y se descartó la continuidad del servicio; por lo que a partir de las interrupciones debió analizar y contabilizar la prescripción en los siguientes periodos: Entre la OP 529-2004 y la OP 014-2005, existe un lapso de interrupción de 1 mes y 15 días Entre la OP 032-2008 y la OP 229-2008, existe un lapso de interrupción de 3 días Entre la OP 1348-2008 y la OP 134-2009, existe un lapso de interrupción de 8 días Entre la OP 101-2012 y la OP 797-2012, existe un lapso de interrupción de 1 mes y 7 días.
Por último, que se revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia y en caso tal no acceder, se declare la prescripción de las OP señalados. 5.- Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 17 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.
Parte demandada: A través de apoderado, reiteró los argumentos del recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en su integridad. Parte demandante y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el E.S.E. Salud Pereira y el demandante Jaime Alberto Mejía Ospina.
En segundo lugar, la Sala deberá precisar si el demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.1. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Contratos y órdenes previas Nos. 529 del 16 de julio de 2004; 014 de 2005; 010 de 2006; 540 de 2006; 055 de 2007; 669 de 2007; 032 de 2008; 229 de 2008; 632 de 2008; 1077 de 2008; 1348 de 2008; 134 de 2009; 462 de 2009; 1048 de 2009, 004 de 2010; 0614 de 2010; 094 de 2011; 377 de 2011; 774 de 2011; 101 de 2012 y 797 de 2012; suscritos entre el demandante y la entidad demandada (Fls. 3 a 57 Cdno.1), Objeto: “Prestar sus servicios profesionales como Médico General de tiempo completo en el área de urgencias de la Unidad intermedia de salud de Kennedy, o en la Unidad intermedia de salud donde se requiera de acuerdo a las necesidades del servicio de la E.S.E. Salud Pereira; mejorando la oportunidad en los servicios ofrecidos y dando cumplimiento.” Obra a folios 60 y 63 Cdno. 1, constancias de la Oficina de Gestión Humana de la ES.E. Salud Pereira en las cuales se indica que el señor Jaime Alberto Mejía Ospina, labora en esta entidad, desempeñándose en el cargo de Médico General de tiempo completo de la Unidad Funcional Urgencias del Hospital de Kennedy, mediante orden de prestación de servicios en la cual debe acreditar su afiliación a salud, pensión y riesgos profesionales.
Circulares expedidas por la entidad accionada (folios 64 a 69 Cdno. 1), en las cuales se manifestó que 1) cualquier cambio de horario debía ser reportado con 24 horas de anticipación de forma escrita manifestando quien realiza el cambio, el motivo y médico que remplaza. 2) Citación a reunión de carácter obligatorio. 3) reiteran la manera que debe realizarse las solicitudes de permiso 4) reiterando actividades de obligatorio cumplimiento.
Acta de suspensión de la OP 101 del 2 de enero de 2012, por incapacidad médica a partir del 7 de mayo de 2012 debiéndose reintegrar el 6 de junio de la misma anualidad. Certificado expedido el 27 de febrero de 2013 por la E.S.E. Salud Pereira (Fls. 71 y 72 cdno. 1), en el que se relacionan las órdenes o contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante, para prestar el servicio de Médico General, desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el 31 de julio de 2012.
Obra a folio 73, funciones de Médico General en la E.S.E. Salud Pereira. Cuadros de turnos sin fecha o entidad destinataria, así como cuadros de turno con encabezados de la ESE Salud Pereira con meses y algunos con años en los cuales se observa que prestó el servicio T1, T2, T3, T4, T5, D2, N1, N5, M4, L (Fls.74 a 90; 103 a 105; 111 y 113 a 121 cdno).
M: mañana; T: tarde; D: día; N: noche; L: libre; 1: Consultorio 1: triage rojo, observación y trauma – líder código azul; 2: Consultorio 2: triage amarillo – Médico 2 código azul 3: Consultorio 3: triage verde = debe agilizar consulta 4: Consultorio: Médico de triage 5: Médico de hospitalización N1: Hospitalización noche N5: urgencias noche Solicitud de permiso y cambio de turnos suscritas por el actor y dirigidas a la Coordinadora de Urgencias de la ES.E. Salud Pereira (Fls. 91 y 92 cdno).
Comprobantes de Egresos de la ES.E. Salud Pereira (Fls. 5, 100 y 102). Derecho de petición radicado el 25 de marzo de 2014 ante la ES.E. Salud Pereira, por medio del cual el demandante solícita el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, cotización, a pensión, salud, ARL, sanción moratoria, indemnización, por despido sin justa causa, retención en la fuente, auxilio de transporte (Fls. 127 y s.s. Cdn 1) Oficio No. D-1018 del 11 de abril de 2014, mediante el cual la ES.E. Salud Pereira dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento y pagos de las creencias laborales reclamadas (Fls. 145 y s.s. Cdno. 1).
Recurso de reposición y subsidiariamente apelación presentado por el apoderado del accionante (Fls. 149 y s.s. Cdno. 1). Oficio No. 0-1154 del 2 de mayo de 2014, mediante el cual la ES.E. Salud Pereira no repone la decisión anterior. (Fls. 158 y s.s. Cdno. 1). Testimonios recepcionados: Álvaro Antonio Osorio Rodríguez: El declarante manifestó que trabajó como Médico y fueron compañeros de turnos aproximadamente durante 6 años, en urgencia donde realizaban atención a pacientes.
Señaló que el demandante era contratista y él era empleado de la E.S.E, pero ejercían la misma función, utilizaban los mismos elementos y las desarrollaban en el mismo lugar. Realizaban turnos de mañana, noche y fines de semana. Para ausentarse debía pedir permiso al Gerente de la Unidad, con previa justificación. Indicó que en calidad de empleado era beneficiario de prestaciones sociales y el actor debía cancelar pensión y salud.
Señaló que el cuadro de turnos se publicaba en urgencias en el módulo de enfermería. Se realizaban reuniones con el fin de actualizar temas, mejorar el servicio y no se tomaba represalias por no asistir. Manifestó que el demandante tuvo un consultorio particular de Homeopatía o Medicina Alternativa, el cual atendía cuando los turnos programados le permitían y es una conducta muy común, ya que los honorarios no son los mejores y deben recurrir a contratar con varias entidades de salud.
Alicia Elena Vélez Granada: Se desempeña como Médica General, trabaja en la E.S.E. Salud Pereira, es empleada de planta desde 1997 y fungió como Coordinadora de los servicios de urgencia desde el 2009. Indicó que el demandante estaba vinculado por prestación de servicios y que tenían sistema de turnos de urgencia, había distinción entre el personal de planta era un cuadro que se concertaba con los profesionales de la salud, ellos planteaban en que horario podían prestar el servicio, es decir el señor Jaime Mejía trabajó por las tardes y el personal de planta era el que se les asignaba sin consultar.
Manifestó que las funciones eran las mismas en urgencias, se realizaba reunión mensual con fines educativos y capacitación. Indicó que ella fue Interventora de algunos contratos del demandante, pues era la funcionaria responsable y encargada que se cumplieran los servicios e interventora de los contratos, que cumplieran las funciones y las horas establecidas.
Señaló que entre la celebración de los contratos pudo existir lapsos de suspensión pero de días o porque no tenían la necesidad del servicio, no recuerda suspensión de meses por parte del actor. Adujo que la ESE debía contratar el personal porque no eran suficientes para cumplir con las necesidades y el objeto social de la entidad. Interrogatorio de parte del señor Jaime Alberto Mejía Ospina (Fls. 325 y s.s.10. 1-1): Médico General y actualmente trabaja en ambulancias aéreas y terrestres.
También estuvo vinculado en otra entidad Eje Salud en el Policlínica desde el 2009 hasta el 2012, en el horario de la mañana a término fijo con una entidad privada. Los tunos en la ESE Salud Pereira fueron de la 1 a 7pm y de 7 pm a 7 am., nunca se elegía, siempre asignaba turno por cuadro de turnos fijos en la tarde nunca se concertó. En el año 2010 atendió en su consultorio de forma esporádica.
Indicó que nunca hubo interrupción de la parte asistencial como médico y la entidad le suspendió por incapacidad médica el contrato del 2012 ya que sufrió un accidente. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que el actor se vinculó con la E.S.E Salud Pereira, mediante contrato de prestación de servicios durante los periodos del 1 de septiembre de 2003 al 31 de agosto de 2012. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden al demandante.
Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio del señor Jaime Alberto Mejía Ospina, prestó sus servicios como Médico General en la E.S.E. Salud Pereira en la Unidad intermedia de Kennedy, de conformidad con el objeto de los contratos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que el demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como Médico General. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que el señor Jaime Alberto Mejía Ospina desempeñó en la E.S.E. era la de Médico General, el demandante cumplió con el cuadro de horario estipulado a veces en la jornada de la mañana, otras en turnos de noche pero como él mismo lo señaló en el interrogatorio, prestó sus servicios en la jornada de la tarde de 1pm a 7pm cumpliendo 48 horas semanales, para las actividades asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio, que ejercían las mismas funciones de los médicos de planta bajo la continua supervisión y control por parte de la entidad a cargo de la Coordinadora de urgencias, utilizando los implementos y las instalaciones del hospital.
De acuerdo a las pruebas si debía ausentarse tenía que comunicarlo y buscar el reemplazo para que cubriera el turno, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” del actor a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2003 al 2012 Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte del demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Pese a lo anterior, resulta indispensable revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a lo manifestado por el apoderado de la parte demandante, que fue muy insistente en que existió interrupciones entre los contratos firmados por las partes, en forma considerable: En la demanda se solicitó el reconocimiento desde el año 2003 de la relación laboral, de acuerdo a lo manifestado por el actor y la certificación proferida por la E.S.E. Salud Pereira tiene en cuenta la OP 323-2003, pero no es muy completa ya que omite datos y, de acuerdo a lo probado no se encontró información en los contratos aportados al expediente, por lo cual tendría que iniciar la relación tal como lo señaló a quo el 17 de julio de 2004, pero como se observa en el cuadro anterior entre los contratos 524 del 16 de julio de 2004 y el 01 de febrero de 2005, se dio detención o discontinuidad que sobrepasa los 30 días hábiles; por tanto, la relación laboral que hoy se solicita se interrumpió y se dio por finalizada entre la terminación y la suscripción de un nuevo contrato, configurándose la solución de no continuidad entre un contrato y otro.
De igual forma, no se observan más interrupciones significativas en relación a los demás contratos y la relación laboral se da por iniciada el 1 de febrero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2012. Ahora bien, el demandante presentó reclamación ante la entidad el 25 de marzo de 2014, por cuanto a partir del 16 de diciembre de 2004 el conteo de los tres años vencía en el año 2007, por lo cual se encuentra probada parcialmente de oficio la excepción de la prescripción de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 17 de julio al 16 de diciembre de 2004.
No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la E.S.E. Salud Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho período, por tratarse de una prestación imprescriptible. Por lo anterior, respecto de los otros periodos no se presenta dicho fenómeno, pues desde el vencimiento del vínculo (31 de agosto de 2012) hasta la petición trascurrieron alrededor de 1 año, 6 meses y 25 días; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 1 de febrero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2012.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. La condena en costas Por último, como el escrito de apelación la parte demandada solicitó se revoque del fallo de primera instancia en su totalidad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder, se revocará la condena en costas impuesta en el numeral “décimo (10), de la Sentencia de instancia. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la prescripción, devolución de los aportes en seguridad social en salud, condena en costas y la fecha en que se configuró la relación laboral fue del 1 de febrero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2012.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 17 de julio al 16 de diciembre de 2004.
No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la E.S.E. Salud Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho período, por tratarse de una prestación imprescriptible. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral QUINTO (5) en cuanto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada en la demanda. TERCERO.- Especificar qué fecha en que se configuró la relación laboral fue del 1 de febrero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2012. CUARTO.- CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el 18 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con excepción del numeral décimo (10) de la parte resolutiva, en lo referente a la condena en costas, el cual se REVOCA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- Sin condena en costas.
SEXTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER