Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Demandante: MERY MERCEDES GALINDO CORTÉS Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO TEMA: Tutela contra acto administrativo - desvinculación de empleado nombrado en provisionalidad – provisión del cargo en carrera SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo formulada por la señora Mery Mercedes Galindo Cortés contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo Mediante escrito presentado el 6 de octubre de 20221, la señora Mery Mercedes Galindo Cortés, actuando por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso.

Las referidas garantías constitucionales las consideró vulneradas con la expedición de la “Resolución Nº. 2022/09 del primero (1) de julio de 2022”, por medio de la cual fue desvinculada del cargo de escribiente en provisionalidad en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vianí, con fundamento en que se publicó la lista de elegibles para ese cargo, la cual es encabezada por la señora Hansbleidy Bibiana Bernal de León. 1 Recibido en el correo dispuesto por la Rama Judicial para la radicación de tutelas tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co y remitido a la Secretaría de esta Corporación ese mismo día. Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.

Pretensiones En el escrito inicial se presentaron las siguientes: “PRIMERA: Se le tutele a mi poderdante los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, en salud, la no discriminación, debilidad manifiesta, dignidad humana y las demás inherentes y conexas a ella. SEGUNDA: En consecuencia, a la anterior declaración se ordene dejar sin efectos la resolución No. 2022/09 del primero (1) de julio de 2022.

Y en su lugar, se garanticen los derechos a la señora MERY MERCEDES GALINDO CORTES, de estabilidad laboral reforzada, en salud, no discriminación, dignidad humana, trabajo, hasta tanto, ella logré la edad de pensión y se le garanticé una estabilidad psicosocial. TERCERA: Se le reconozca su calidad como prepensionada, por haber cumplido los requisitos establecidos para tal fin, además de lo establecido en el decreto 1415 del 04 de noviembre de 2021.

CUARTA: Que se tomen las medidas judiciales de carácter correctivo con el fin de evitar que casos como el de mis representada sigan ocurriendo” (Sic a toda la cita). 1.3. Hechos De lo informado por la parte actora y lo aportado con su escrito inicial, se resalta lo siguiente: La actora laboró en distintos cargos en provisionalidad en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vianí desde el 3 de marzo de 2000 hasta el 1.° de julio de 2022.

A partir del 1.° de julio de 2022 la accionante fue desvinculada por el titular del despacho, a raíz de que la señora Hansbleidy Bibiana Bernal de León se posesionó en propiedad en el cargo que ocupaba. Aseguró que, a causa de su labor, padece de túnel del carpo severo bilateral, lo cual fue puesto en conocimiento de su empleador, afección que aún se encuentra en tratamiento y para la que necesitó una intervención quirúrgica.

Manifestó que ostenta la condición de pre pensionada y cuenta con 56 años, por lo que es un sujeto de especial protección que, a causa de su edad y estado de salud no puede vincularse laboralmente en otro empleo. Informó que, faltando un año para pensionarse, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y su nominador, decidieron desvincularla sin tener consideración de su fuero de estabilidad laboral, en virtud de las condiciones expuestas.

Señaló que, mediante el ejercicio del derecho de petición, solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca la adopción de medidas que protegieran su vinculación Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 laboral, teniendo en cuenta su situación de salud, su estado de pre pensionada y su edad, requerimiento que se resolvió desfavorablemente2.

A pesar de que, en un principio su nominador tomó decisiones que la protegieron, estas solo fueron temporales, sometiéndola a un perjuicio irremediable por la pérdida del empleo. Finalmente, expresó que su deseo no es que le sean vulnerados los derechos de carrera de la persona que se vinculó en propiedad, sino que se protejan sus garantías constitucionales. 1.4.

Fundamentos de la solicitud Para la parte accionante, se han vulnerado los derechos fundamentales invocados al ser desvinculada de la labor que lleva realizando durante más de veinte años, en un momento en que, por su edad, no le es posible acceder a otro trabajo. Es insistente en que, a raíz de su estado de salud, requiere que sean concedidas las garantías de la estabilidad laboral reforzada, en especial, por la zozobra en la que se encuentra ante la pérdida del ingreso que percibía. 1.5.

Trámite de la acción de tutela Con auto de 11 de octubre de 2022, el magistrado ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura y al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en el presente proceso en calidad de demandados. En la misma oportunidad, se vinculó como terceros con interés en el resultado del proceso a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; al señor Luis Guillermo Ospina Gardeazabal, como juez Promiscuo Municipal de Vianí – Cundinamarca y; a la señora Hansbleidy Bibiana Bernal de León, quien encabeza la lista de elegibles para el cargo de escribiente del mencionado despacho.

Adicionalmente, ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela de la referencia, con el fin de ponerla en conocimiento de los terceros interesados. 1.6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes a través de mensajes enviados por correo electrónico, se presentaron las siguientes intervenciones: 2 En el escrito de tutela no hay claridad sobre este hecho, en el sentido que no se mencionan fechas de la petición o de la contestación o algún elemento que las identifique; no obstante, en la intervención del juez Promiscuo Municipal de Vianí, se explica lo ocurrido, como se verá más adelante.

Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.6.1. Consejo Superior de la Judicatura La entidad intervino por intermedio de su Unidad de Administración de la Carrera Judicial, quien manifestó que la competencia para resolver solicitudes de estabilidad laboral reforzada radica en el nominador, para este caso, el juez Promiscuo Municipal de Vianí. Con base en lo anterior, consideró que se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva de su parte y, por lo tanto, solicitó la desvinculación tanto del Consejo Superior de la Judicatura como de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial. 1.6.2.

Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá - Cundinamarca Esta entidad realizó una exposición de las funciones que le han sido conferidas por el artículo 103 de la Ley 270 de 1996 y llegó a la conclusión que las pretensiones de la actora deben ser atendidas por su juez nominador, por lo que solicitó que sea desvinculada de este proceso de tutela.

A pesar de lo anterior, acreditó que, mediante el Oficio DESAJBOTHO22-2279 de 13 de octubre de 2022 remitido al correo electrónico de la actora, le explicó que, conforme las Circulares CJC22-2 de 10 de febrero de 2022 proferida por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y CSJCUC22-36 de 11 de febrero de 2022 proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá - Cundinamarca, era el juez del despacho donde había estado vinculada, quien debía resolver sus peticiones relacionadas a la estabilidad laboral reforzada. 1.6.3.

Juez Promiscuo Municipal de Vianí El funcionario informó que la actora estuvo vinculada inicialmente como citadora hasta el 31 de diciembre de 2006, cuando el cargo fue suprimido en virtud del Acuerdo N° 3639 de 2006 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura; no obstante, ante la renuncia del escribiente del despacho, optó por nombrar a la accionante en dicha plaza.

Este puesto fue ocupado por la señora Galindo Cortés hasta el 31 de diciembre de 2016, cuando fue posesionada en carrera la persona que superó el concurso de méritos en aquella oportunidad; sin embargo, ya que dicho servidor solicitó la concesión de licencias no remuneradas continuas, el juez procedió a nombrar en su reemplazo a la accionante, salvaguardando así su vinculación laboral.

Aquí señaló que quien ocupaba el puesto en propiedad renunció al mismo, por lo que la actora continuó prestando el servicio en provisionalidad. Explicó que, en agosto de 2021, la accionante solicitó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca que fuera tenida en cuenta como pre pensionada al momento de proferir la lista de elegibles para el último concurso de empleados de la Rama Judicial.

Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Dicha petición fue resuelta negativamente mediante el Oficio CSJCU021-1764 de 19 de agosto de 2021, donde se resolvió “… se puede inferir es que Usted acredita 1.467 semanas mínimas de cotización necesarias para obtener en su momento la pensión de vejez, quedando solo pendiente el requisito de edad, situación ésta que no daría otorgar el reconocimiento de fuero de estabilidad laboral, por lo precedente respecto de las circunstancias personales de la interesada, es así, que esta Corporación procederá a efectuar la respectiva publicación de la referida vacante, a través de la página web de la Rama Judicial para efectos de las listas de elegibles, la última etapa del proceso de selección dela (sic) aspiración por concurso… ”.

Informó que, a principios del presente año, la actora le puso en conocimiento las afecciones a su salud y la necesidad de realizarse una cirugía para corregir el padecimiento por túnel carpiano, a su vez, fue comunicado de la conformación de la lista de elegibles para el cargo de escribiente que ocupaba la señora Galindo Cortés. En consecuencia, al ver que la accionante estaría fuera del servicio por recomendación médica, optó, como medida que protegiera su estabilidad laboral reforzada, conceder una licencia remunerada por incapacidad y, durante su duración, nombró en provisionalidad a quien ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, esto es, la señora Hansbleidy Bibiana Bernal de León, lo cual mantuvo hasta el 1° de julio de 2022, momento en el cual proveyó el cargo en propiedad a la referida particular.

Con base en estos hechos, el funcionario se opuso a la prosperidad de las pretensiones en tanto que no es posible mantener el nombramiento en provisionalidad de la accionante teniendo en cuenta que es su deber nombrar en carrera a la persona que ocupa el primer lugar de la lista de elegibles conformada luego de un concurso de méritos. Para el efecto, refirió que el último nombramiento en provisionalidad de la actora se dio por un término de 6 meses de conformidad con el numeral 2.° del artículo 132 de la Ley 270 de 1996 el cual feneció en julio de 2022, motivo por el cual no resultaba viable extenderlo durante más tiempo al encontrarse pendiente la vinculación en propiedad de la señora Hansbleidy Bibiana Bernal de León. Señaló que, respecto a la condición de pre pensionada de la actora, es una solicitud que ya fue negada por el Consejo Seccional de la Judicatura y, finalmente, consideró un despropósito que con la tutela se busque la imposición de una medida correctiva cuando lo único que ha hecho es actuar conforme a la ley. 1.6.4.

La señora Hansbleidy Bibiana Bernal de León, se abstuvo de intervenir en la presente acción constitucional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por la señora Mery Mercedes Galindo Cortés contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, de conformidad Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso de la tutelante por parte de las autoridades accionadas con ocasión de la desvinculación del cargo de escribiente que ocupaba en provisionalidad en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vianí. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la naturaleza de la acción de tutela;

(ii) estudio de procedibilidad del mecanismo de amparo frente a la declaratoria de la condición de pre pensionada; (iii) protección laboral constitucional por estado de debilidad manifiesta ante padecimientos de salud; (iv) los cargos provistos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad; (v) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos;

(vi) estudio de procedibilidad frente a los actos administrativos cuestionados y de superarse lo anterior; (vii) caso en concreto. 2.3. Cuestiones previas En los informes rendidos por el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca, se solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que los reclamos de la actora deben ser resueltos por su nominador.

Al respecto, la Sala negará la desvinculación de estas entidades, en tanto que, en su calidad de entes administrativos de la función pública en la Rama Judicial, tienen un interés directo en el resultado del proceso pues, de accederse a las pretensiones, esto puede implicar la adopción de medidas en las que se requiera su intervención. 2.4.

Naturaleza de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable3. 2.5.

Protección laboral constitucional por estado de debilidad manifiesta ante padecimientos de salud4 La Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar el amparo del cual gozan las personas en situaciones particulares de protección por su condición vulnerable. Al respecto, ha dicho: “De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado debe proteger especialmente a las personas que se encuentren en debilidad manifiesta con motivo de su condición económica, física o mental.

En concordancia con este mandato constitucional, el artículo 47 Superior establece que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Por su parte, el artículo 54 de la Carta dispone el deber del Estado de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

La Corte Constitucional, con base en las normas citadas precedentemente, ha señalado que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o síquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación5, siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores con alguna discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva6.”7 Ahora bien, en relación con la afectación física de una persona, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “La especial protección laboral de las personas discapacitadas, en el ámbito positivo y negativo, ocurre cuando quiera que la imposibilidad de acceder al mercado laboral o la exclusión del mismo se produzcan como consecuencia de su estado de debilidad manifiesta, por cuanto la protección se dirige a evitar precisamente que ellos sean objeto de discriminación con ocasión de sus limitaciones.

Ahora bien, resulta necesario destacar que, para la Corte, están amparados por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solamente aquellas personas que tienen la condición de discapacitados, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, sino también, quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, ya sea por acaecimiento de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, ni si es de carácter transitorio o permanente.

No obstante lo anterior, aun cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los 3 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 4 Ver antecedentes de la Sección Quinta en sentencia de 6 de abril de 2017, expediente: 68001-23-33-000- 2017-00161-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, y en sentencia de 24 de febrero de 2022, expediente 11001-03- 15-000-2022-00391-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

En este caso se acoge el contenido de dichas providencias, en lo que resulta pertinente para resolver el fondo del asunto. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 6 Cfr. Sentencias T-427 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 Sentencia T-504 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 organismos establecidos para el efecto, la Corte ha sostenido que en ambos casos existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral”.

(Subraya la Sala).”8 2.6. Los cargos provistos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad9 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia;

(ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo.

Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos.

No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, precisó algunas medidas en aras de no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación10, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación11.

En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” 8 Sentencia T-019 de 2011.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Reiterado en la sentencia T-605 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Ver antecedentes de la Sección Quinta en sentencia de 6 de abril de 2017, expediente: 68001-23-33-000- 2017-00161-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, y en sentencia de 24 de febrero de 2022, expediente 11001-03- 15-000-2022-00391-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

En este caso se acoge el contenido de dichas providencias, en lo que resulta pertinente para resolver el fondo del asunto. 10 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. 11 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005;

T-1059 de 2005; T-1117 de 2005; T-245 de 2007; T-887 de 2007; T-010 de 2008; T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T- 269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Más recientemente, en la sentencia T-342 de 2021, que la Sala cita como criterio auxiliar, el Alto Tribunal Constitucional reiteró que el derecho de quienes están vinculados en provisionalidad cede respecto de quienes ganaron un concurso de méritos: “7.3.

En este sentido, esta Corporación ha reiterado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, no se “desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.12 7.4.

Esto significa que el derecho a la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado “al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”.13 (…) 8.1.

Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud. En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”.14 8.2.

De manera que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”15”. 2.7.

La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona 12 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP.

José Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Ibid. 14 Ibid. 15 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019, MP. José Antonio Lizarazo, que reiteró la sentencia T- 373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia16.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.8. Estudio de procedibilidad del mecanismo de amparo frente a la declaratoria de la condición de pre pensionada En este punto, la Sala resalta que, en el escrito de tutela, la parte actora es insistente en afirmar que, a raíz del poco tiempo que le queda para adquirir la pensión, debe ser tratada como pre pensionada, con las garantías especiales que esto le confiere en materia laboral.

Al respecto, con el informe rendido por el juez Promiscuo Municipal de Vianí, quedó en evidencia que dicho aspecto fue negado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca a través del Oficio CSJCU021-1764 de 19 de agosto de 2021, en el cual resolvió no conceder tal calidad bajo el argumento que la actora ya tiene las semanas cotizadas para adquirir la prestación, por lo que al faltarle solo el cumplimiento de la edad no es posible considerarla pre pensionada de conformidad con lo dispuesto en la SU – 003 de 2018, así: "(…) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente".

Lo anterior, indica que lo atinente al reconocimiento de la condición de pre pensionada de la actora se encuentra contenido en un acto administrativo, por lo tanto, la acción de tutela es, por regla general, improcedente, en tanto que frente a aquel procedían los medios de control de lo contencioso administrativo. Adicionalmente, si bien el mecanismo de amparo es excepcionalmente procedente en estos casos cuando se acredita un perjuicio irremediable, lo cierto es que el mencionado 16 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 acto administrativo data de hace más de un año, de hecho, en el documento aportado por el juez Promiscuo Municipal de Vianí se puede visualizar que aquel fue allegado a ese despacho el 24 de agosto de 2021 y, sin duda alguna a juzgar por las menciones que se hacen en el escrito de tutela, fue conocido por la señora Mery Mercedes Galindo Cortés, lo cual desvirtúa la impostergabilidad y urgencia de la presunta afectación. En ese sentido, es claro que frente a la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá – Cundinamarca, la actora tenía a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el cual podía poner a consideración del juez natural el estudio de legalidad de esa determinación. En consecuencia, respecto de lo argumentado sobre la condición de pre pensionada de la actora esta Sala declarará improcedente su estudio, en tanto que no supera el requisito de la subsidiariedad. 2.9.

Estudio de procedibilidad frente al acto administrativo que desvinculó a la actora del cargo que ocupaba en provisionalidad En el presente asunto se tiene que la señora Mery Mercedes Galindo Cortés, luego de haber laborado durante más de veinte años en provisionalidad en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vianí, fue desvinculada en atención a que la vacante fue provista con la persona que superó el concurso de méritos para ingresar en carrera judicial, por lo tanto, interpuso la presente acción de tutela con la finalidad de atacar la decisión contenida en la Resolución Nº 2022/09 de 1 de julio de 2022 que realizó la vinculación en propiedad.

Ahora bien, con lo expuesto por la actora, la Sala debe reiterar su postura para estos casos en los que, existiendo un acto administrativo que define la situación jurídica de la persona que se encontraba laborando en provisionalidad, lo adecuado es que se acuda a los medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sobre este aspecto, deben recordarse las consideraciones realizadas en la sentencia de 24 de marzo de 202217, así: “En ese orden, se advierte que la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto que considera vulnerador de sus garantías constitucionales, esto es, la Resolución No. 14 de 14 de febrero de 202, marco en el cual, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño que alega, puede solicitar que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 CPACA.

(…) Así las cosas, le corresponde al juez natural de la causa, a la hora de decidir sobre las medidas cautelares que eventualmente solicite la actora dentro del trámite de un 17 Proceso: 11001-03-15-000-2021-01198-00, en ese caso se estudió la situación de una servidora desvinculada de un cargo en provisionalidad mientras se encontraba en periodo de lactancia por haberse posesionado a la persona que superó el concurso de méritos.

Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 proceso ordinario, garantizar los principios que rigen a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tales como: los derechos de las personas -sean estos de carácter fundamental o legal- y la preservación del orden jurídico, como lo estipula el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011.

Se recuerda que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos, así como tampoco resulta procedente cuando se están reclamando derechos de carácter económico, pues una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales.” En ese orden de ideas, siguiendo la línea de dicho antecedente, no es posible superar el requisito de subsidiariedad para este caso en tanto que la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y las medidas cautelares contempladas en los artículos 231 a 241 de la Ley 1437 de 2011 a través de las cuales puede solicitar que se profieran órdenes urgentes con la finalidad de asegurar el objeto del proceso.

Así las cosas, al existir otro medio de defensa idóneo para discutir los actos administrativos a los cuales la actora acusó de ser vulneradores de sus derechos fundamentales y, ya que no se argumenta con suficiencia una situación grave, urgente, impostergable e inminente que no pueda ventilarse a través de las medidas urgentes contempladas para el proceso ordinario que justifique la intervención del juez de tutela, se declarará la improcedencia del mecanismo constitucional. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la desvinculación solicitada por el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por Mery Mercedes Galindo Cortés, por no superar el requisito de la subsidiariedad.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Demandante: Mery Mercedes Galindo Cortés Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otro Radicación: 11001-03-15-000-2022-05346-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.