CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 41001-23-33-000-2018-00179-011 N° Interno: 2149-2023 Demandante: Lucila Hernández de Tafur y Demandada Medio de control:: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Indexación de factores salariales incluidos en la pensión gracia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia 24 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. La señora Lucila Hernández de Tafur, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar que se declare nulo el acto administrativo complejo integrado por las Resoluciones RDP-031165 del 19 de septiembre de 2017 y RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017, dictadas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Proción Social- UGPP.
A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la UGPP a 1 Expediente híbrido, el expediente digital puede ser consultado en el aplicativo Samai, Consejo de Estado, en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=410012333000201800179011100103 2 Folios 1 a 16 2 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP reconocer y liquidar los ajustes o indexación de los valores reconocidos en la resolución donde se liquidó y reliquido la pensión gracia, desde el momento que adquirió el estatus de pensionada, es decir, desde el 16 de marzo de 2001.
Así como a pagar las costas y agencias en derecho, y los intereses moratorios. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la actora que Cajanal, mediante Resolución 25529 del 01 de noviembre de 2001, le reconoció la pensión gracia, tomando como factor salarial únicamente la asignación básica. Prestación que fue reliquidada por Resolución 41248 del 6 de septiembre de 2007, con la inclusión de asignación básica 2000, asignación básica 2001, prima de navidad 2000 y prima de vacaciones 2000, como factores salariales, pero sin el reconocimiento de la indexación; finalmente reliquidada por Resolución RDP 046654 del 17 de diciembre de 2017, con la inclusión de nuevos factores salariales, pero sin reconocer la indexación. Dijo que el 6 de junio de 2017 solicitó a la accionada el pago de la indexación de la pensión desde que adquirió el estatus (16 de marzo de 2001), porque cuando se reconoció la pensión inicialmente, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 53 y 58.
Convenio 95 de la OIT. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. De la Ley 1395 de 2010, el artículo 14. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 86, 137 y 238. La parte demandante expuso que la jurisprudencia de esta Corporación es reiterativa en el reconocimiento del valor agregado a las mesadas pensionales, 3 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP por la negligencia en el pago de la autoridad administrativa, en atención a los principios de progresividad, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades.
Sostuvo que «La entidad demandada negó la solicitud de reconocer, liquidar y pagar el ajuste o indexación desde que adquirió el estatus de pensionada y hasta el reconocimiento de la pensión gracia con todos los factores salariales como lo indicó el fallo, que así lo ordenó, desconociendo precedentes judiciales del Consejo de Estado, que ha sido muy reiterativo en estos reconocimientos de valor agregado por negligencia del Estado, conforme al cual en aplicación de los principios de progresividad y favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades en materia Contenciosa Administrativa consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, ya que se limitó a mencionar que no tiene facultades de reconocer la petición, mientras no exista un fallo judicial conforme a la Ley 1437 de 2011».
Añadió que, en materia de ajuste de valor o indexación de las condenas que profiere esta jurisdicción, la jurisprudencia ha sido armónica con la concepción del Estado Social de Derecho, y su dinámica gira alrededor de la vigencia de un orden justo, para lo cual asignó a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los deberes de manera oficiosa, así la actualización de los valores económicos que han perdido poder adquisitivo no puede estar supeditado a la existencia de una decisión judicial que así lo ordene. 2.
Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda3. Afirmó que revisado el expediente administrativo se evidencia que la pensión fue reconocida con efectividad a partir de las fechas en que la demandante adquirió el estatus de pensionada, por ello, no hay perdida el poder adquisitivo de las mesadas pensionales.
Resaltó que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para determinar el valor de la pensión de jubilación de los docentes se toma como último año de 3 Folios 203 a 205 4 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP servicio aquel en el que el docente cumple con los requisitos de tiempo y edad que exige la ley para acceder a la misma Como excepciones propuso las que denominó inexistencia de la obligación demandada, ausencia de vicios en los actos administrativos y prescripción 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 24 de noviembre de 20214 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 036165 del 19 de septiembre y RDP 046654 del 12 de diciembre, ambas de 2017, y condenó, a título de restablecimiento del derecho, a la UGPP a «reconocer y pagar la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación gracia reconocida a la señora LUCILA HERNANDEZ DE TAFUR, identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.152.060, la pensión de jubilación gracia desde que se hizo efectiva, esto es 16 de marzo de 2001, hasta el día en que fue objeto de reliquidación».
También condenó a la accionada a pagar al actor la diferencia resultante de la reliquidación de la pensión. Sostuvo que si bien es cierto que no existe una norma expresa que consagre el derecho a la indexación de la primera mesada, también lo es que, con fundamento en los principios constitucionales, especialmente el previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación5, el trabajador no tiene que soportar las consecuencias negativas de la inflación y de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, que son hechos notorios.
Dijo que, al momento de efectuar el reconocimiento pensional, en los eventos en que la persona haya cumplido el requisito de tiempo de servicio antes de haber adquirido el estatus pensional, deben indexarse la totalidad de los factores que 4 Folios 256 a 263 5 Citó la sentencia del 30 de enero de 203, radicado 76001-23-31-000-1999-1064-01 (4478-01) MP Ana Margarita Olaya Forero; sentencia del 12 de abril de 2012, radicado: 25000-23-25-000-2008-00800-01(0581-10) MP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 6 de mayo de 2010, expediente 76001-2331-000-2004-05527-02 (0504-2009) MP Gerardo Arenas Monsalve;
Expediente 25000-23-25-000-2005-08217-01 (2591-07) MP Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 7 de febrero de 2013, radicado 76001-23-31-000-2008-00785-01 (0268-12) M.P. Gerardo Arenas Monsalve 5 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP componen el ingreso base de liquidación de la pensión para evitar la pérdida de poder adquisitivo de la prestación. Sostuvo que el hecho de que existan vacíos legales sobre la actualización de las sumas de dinero que debe pagar una entidad administrativa, no pueden desconocerse los criterios de justicia y equidad, así como las disposiciones constitucionales que disponen que el Estado debe garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones, así mismo, la garantía de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad calidad de trabajo.
Encontró acreditado que por Resolución 25529 del 1 de noviembre de 2001 reconoció y ordenó pagar una pensión vitalicia de jubilación gracia, en cuantía del 75% de la asignación básica promedio de 12 meses, desde el 16 de marzo de 2000 hasta el 15 de marzo de 2001, efectiva a partir del 16 de marzo de 2001(adquisición del estatus). Pensión que fue objeto de reliquidación por medio de Resolución 41248 del 6 de septiembre de 2007, con aplicación del 75% de lo devengado en los últimos 12 meses con anterioridad a la adquisición del estatus jurídico, con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica 2000, 2001, prima de navidad 2000, prima de vacaciones 2000; efectiva a partir del 16 de marzo de 2001, con efectos fiscales desde el 23 de febrero de 2004.
Por Resolución Nr.41248 del 6 de septiembre de 2007, al ingreso base de liquidación se adiciona los factores salariales correspondientes a prima de navidad de 2000 y prima de vacaciones de 2000; y mediante Resolución 0466 del 12 de diciembre de 2017 se reliquidó nuevamente incluyendo en el ingreso base de liquidación la asignación básica de 2000 y la asignación básica de 2001, los factores correspondientes a prima de navidad 2001, prima de vacaciones 2001.
Precisó que «la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de nuevos factores para su liquidación devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional correspondientes a prima de navidad 2000, prima de vacaciones 2000, prima de navidad 2001 y prima de vacaciones 2001, se realizó 6 años y 16 años (sic) después de la fecha 6 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP después de la adquisición del status pensional, que aconteció el 16 de marzo de 2001, sin que se hubiere indexado, teniendo en cuenta que habían perdido poder adquisitivo, situación que en virtud de los principios de justicia y equidad, no tiene el trabajador por qué devengar sumas de dinero desvalorizadas». 4.
El recurso de apelación La accionada solicitó revocar la sentencia de primera instancia6. Refutó que, en este caso, al momento de su retiro la demandante cumplía con los requisitos de tiempo de servicio y edad, es decir, había adquirido el estatus y por ello la entidad reconoció la prestación mediante Resolución 25599 del 1 de noviembre de 2001, por consiguiente, no habría lugar a la indexación de la primera mesada.
Afirmó que sería distinto el evento en el que se hubiera retirado del servicio y posteriormente adquirido el estatus de pensionada, pero esto no ocurrió, por lo tanto, no hubo pérdida del poder adquisitivo de las mesadas, razón por la cual la demandada no accedió a la solicitud de indexación de la primera mesada. Que en el caso de retiro del servicio y posterior reconocimiento es cuando existe la obligación de indexar las mesadas, en tanto existe una pérdida de poder adquisitivo de las mimas.
Sostuvo que la demandada por Resolución 41248 del 6 de septiembre de 2007 reliquidó la pensión con el 75% de lo devengado en los últimos 12 meses anteriores a la adquisición del estatus jurídico (16 de marzo de 2001) y que estas diferencias ya se pagaron a la demandante. Así mismo, «con la expedición de la Resolución No. RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017, la cual resolvió revocar en todas sus partes la Resolución No. RDP 036165 del 19 de septiembre de 2017, y en su lugar resolvió reliquidar la pensión gracia tomando el 75% de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho, periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2000 y el 16 de marzo de 2001, con 6 Visible en el índice 47 de la herramienta electrónica Samai para el Tribunal Administrativo del Huila: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=410012333000201800179004100123. 7 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP efectividad a partir del 16 de marzo de 2001, pero con efectos fiscales a partir del 6 de junio de 2014, por prescripción trienal, donde la entidad procedió a pagar las diferencias pensionales y el pago de las mesada pensional como se venía realizando mes a mes».
Finalmente, manifestó que el tribunal en la sentencia declaró la nulidad de la Resolución RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017, que reconoció a la actora la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales y, en ese caso, estaría dejando sin efectos este reconocimiento, cuando lo que pretende la demandante es que ordene la indexación de la primera mesada pensional. 5.
Alegatos de conclusión En auto del 17 de noviembre de 20237, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, precisó que al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del término para correr traslado a las partes. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico 7 Folio 270 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 8 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste derecho a la actora a que los factores salariales que fueron incluidos en la reliquidación de la pensión gracia que le efectuó la entidad accionada, sean indexados.
Para desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión gracia y su forma de liquidación; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Régimen jurídico de la pensión gracia. La pensión gracia ha sido considera una prestación especial, que ostenta esa denominación porque es un beneficio que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase; otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.
El artículo 1º de la Ley 114 de 19139 consagró por primera vez la pensión gracia: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley. Así mismo, el numeral 3° del artículo 4 de la citada Ley, determina que, para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.
De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que recibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que percibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 190310, la educación 9 «[Q]ue crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 10 «[S]obre Instrucción Pública». 9 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 192811 amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: «Artículo 6º.
Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.» Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual12.
La Ley 37 de 193313 tampoco introdujo modificaciones a los presupuestos contenidos en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los profesores que prestaran sus servicios en el nivel secundario. A raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197514, los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación».
Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial. 11 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 12 «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 13 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 14 «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». 10 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2º), respecto de las pensiones, preceptuó: «A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Las normas trascritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la sala plena de esta Corporación en fallo de 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.
De acuerdo con las anteriores normativa y jurisprudencia, en criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado resulta dable conceder la pensión gracia a quien, pese a colmar los requisitos con posterioridad al 29 de diciembre de 1989 (entrada en vigor de la Ley 91 de ese año), sirvió al sector educativo antes del 31 de diciembre de 1980, umbral que precisamente previó el legislador como plazo máximo para iniciar tales labores y, por ende, ser acreedor de esa prestación. De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber 11 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; cumplir cincuenta (50) años de edad; y desempeñarse con honradez, consagración y buena conducta.
Liquidación de la pensión gracia Esta prestación no se encuentra regulada por las Leyes 33 y 62 de 1985 que contienen disposiciones en materia pensional de los servidores públicos, así lo previó el artículo 1.º, inciso 2.º de la Ley 33, que dispuso lo siguiente: «[…] No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Sobre el particular, esta Sección sostuvo lo siguiente, en sentencia de 12 de julio de 201215, «Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios16.
Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. […] La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría 15 Expediente 25000-23-25-000-2007-01316-01 (1348-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Artículo 1º y 3º. 12 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985- sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley.
Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales.
Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro. […]» La pensión gracia se rige entonces por lo dispuesto en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 2.º indicó que dicha prestación se liquidaba con la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicio y en caso de que hubiese variado, se tendría en cuenta su promedio.
No obstante, esta forma de liquidación fue modificada por la Ley 4.ª de 1966 que en el artículo 4.º precisó que: «ARTÍCULO 4.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando 13 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.» Aquel cambio se aduce que cobijó a la pensión gracia, toda vez que la norma en comento no contempló ningún tipo de excepción o restricción para su alcance, es decir, debe entenderse incluida la mentada prerrogativa, pues precisamente con el Decreto 1743 de 1966 que reglamentó la ley en cita se planteó en el artículo 5.º que: «[…] A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.» Bajo este contexto jurídico, resulta acertado afirmar que la pensión gracia, no puede ser liquidadas al tenor del régimen ordinario de la Ley 33 de 1985, pues el mismo legislador las excluyó en virtud de la aludida excepción del artículo 1.º ibidem, lo cual se predica en igual medida sobre el ámbito de aplicación de la Ley 62 del mismo año, dado que esta solo modificó el artículo 3.º de la primera regulación en comento.
Precisamente, con el fin de determinar cómo se realiza el cálculo de la liquidación de la pensión gracia, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201817, señaló: «Ahora bien, en lo que se refiere a la liquidación de la pensión gracia se debe observar lo reglado en el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966, que dispone: A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. 17 MP Carmelo Perdomo Cueter, expediente: 25000-23-42-000-2013-04683-01(3805-14) 14 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP Esta Ley no discriminó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, preceptuó en el artículo 5.: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1) prevé que salario es «todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor». Así las cosas, para liquidar este tipo de pensión se deben observar los postulados de la Ley 4.ª de 1966 y del Decreto 1743 de dicha anualidad, según los cuales la pensión gracia tendrá que calcularse con base en el 75% del promedio de factores salariales percibidos por la reclamante de manera mensual durante el último año de servicio, que en el caso particular de la pensión gracia corresponde al año anterior al de la consolidación del respectivo estatus jurídico que le permite al educador adquirir el derecho, toda vez que no es procedente 15 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP exigir la demostración del retiro definitivo de la labor oficial como lo contempló el referido decreto, cuando en realidad por la naturaleza jurídica especial que le es inherente, esta puede percibirse de manera simultánea con el salario.
Indexación de sumas pensionales Esta Corporación ha señalado, en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que establezca la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, lo cierto es que como consecuencia del desarrollo jurisprudencial se ha dado aplicación a los principios constitucionales previstos en los artículos 48, 53 y 230, y a los criterios de justicia y equidad, entendiendo que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene que soportar las consecuencias negativas de dicha situación al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión.18 A su turno, la Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la C.P.19, dispuso: «[…] el deber de actualizar el valor adquisitivo no se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.) […]».
(Destaca la Sala) Esta Subsección20 consideró: «[…] si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2018. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00208-01(0228-15).
M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Sentencia SU-1073/12. 20 Sentencia del 7 de febrero de 2013. MP Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 76001-23-31-000-2008-00785-01 (0268-12). 16 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, que el trabajador no tiene porque soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios. […] Aclarado lo anterior, la Sala reitera en esta oportunidad la tesis pacífica de la jurisprudencia, para decir que, ante la existencia de un vacío normativo frente a la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y las consecuencias negativas que esto genera, esto es, el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario, que se realice el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 2.2 Hechos probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: i) Según consta en copia de cédula de ciudadanía visible en el folio 76, la accionante nació el 22 de marzo de 1951. ii) Mediante Resolución 25529 del 1º de noviembre de 2001, Cajanal le reconoció a la actora pensión gracia de jubilación, conforme a lo establecido en los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913, Ley 33 y 62 de 1985, en cuantía de $ 850.080,00, equivalente al 75% del salario promedio de 12 meses, para lo cual, tuvo en cuenta solo la asignación básica como factor salarial, efectiva a partir del 16 de marzo de 2001 (ff. 16 a 18). 17 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP iii) Por Resolución 41248 del 6 de septiembre de 2007 Cajanal21 reliquidó la pensión, con la inclusión de los factores salariales en el año anterior a la adquisición de estatus pensional (16 de marzo de 2001), esto es, asignación básica 2000, asignación básica 2001, prima de navidad 2000 y prima de vacaciones 2000. iv) Que el 6 de junio de 201722 la actora solicitó la reliquidación de su pensión de gracia de jubilación, para que se incluyeran todos los factores salariales devengaos en el último año de servicio, así como la indexación de la primera mesada pensional, sin embargo, aun cuando la Resolución el RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017 ordenó la reliquidación no accedió a la indexación de la primera mesada. v) De acuerdo con el Formato Único para la expedición de Certificado de salarios, de la secretaría de Educación del Huila, de fecha 23 de octubre de 201523 la demandante devengó como factores salariales, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2000, la asignación básica, el auxilio de transponerte, la prima de alimentación, la prima de vacaciones, la prima de navidad. 2.3 Caso concreto El Tribunal Administrativo del Huila, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de nuevos factores para su liquidación devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, se realizó 16 años después de ocurrida esta situación, sin que se hubiere indexado, teniendo en cuenta que habían perdido poder adquisitivo, situación que no tiene por qué soportar el pensionado.
La demandada está en desacuerdo con esta decisión porque la demandante al 21 Folios 19 a 22 22 Folios2, 3 y 4 23 Folio 15 18 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP momento del reconocimiento de la pensión cumplía con los quesitos de tiempo de servicio y edad, adquiriendo el estatus de pensionada, por ello, no se presentó pérdida del poder adquisitivo.
Pues bien, mediante Resolución 25529 de 2001 Cajanal le reconoció a la demandante la pensión gracia, equivalente al 75% del salario promedio de 12 meses anterior a la adquisición del estatus pensional; en cuantía de $ 850.000, efectiva a partir del 16 de marzo de 2001. Por Resolución 41248 del 6 de septiembre de 2007 Cajanal reliquidó la pensión gracia, con la inclusión de los factores salariales devengados en los últimos 12 meses, anteriores a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, con lo que la cuantía de la pensión se elevó a la suma de $ 959.935, efectiva a partir del 16 de marzo de 2001 y negó la indexación de las sumas reconocidas.
La actora, solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión, negada por la Resolución RDP 03165 del 19 de septiembre de 2017, pero a través de la Resolución RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017, se resolvió el recurso de apelación y la UGPP revocó la mencionada resolución y dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación gracia, en cuantía de $ 970.220, efectiva a partir del 16 de marzo de 2001, con efectos fiscales desde el 6 de junio de 2014, por prescripción trienal, pero sin reconocer la indexación de los factores incluidos.
Es claro para la Sala que aun cuando la pensión gracia reconocida a la actora se realizó cuando adquirió el estatus pensional, como lo indica la recurrente, no puede perderse de vista que para este reconocimiento, no se tuvieron en cuenta los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a esta condición (16 de marzo de 2001) y trascurrieron 16 años para que la pensión se liquidara con la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus.
Ahora bien, a pesar de que pasaron más de 16 años entre la fecha en la que la demandante adquirió el estatus y la fecha en la que la pensión se liquidó 19 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP conforme a las disposiciones especiales que regulan la prestación, no se encuentra acreditado en los actos administrativos demandados que las sumas hayan sido efectivamente indexadas por la UGPP; situación que incluso se encuentra plasmada en la Resolución RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017 al indicar que: « […] se puede afirmar que la indexación de la primera mesada pensional se predica únicamente de la actualización de valor presente que debe efectuarse cuando para la fecha de adquisición del status pensional el interesado se encuentra retirado del servicio porque habría un detrimento en el poder adquisitivo de la moneda a la fecha de efectividad del reconocimiento pensional […]» Bajo este entendido, si bien le asiste razón a la demandada al considerar que la primera mesada no debe indexarse pues la pensión gracia no fue reconocida años después del retiro del servicio del servicio de la docente, también lo es que, sí hay una pérdida de poder adquisitivo de la moneda, pero solo del valor de los factores salariales que fueron incluidos en la reliquidación de la mesada pensional.
De manera que, aunque cuando se reconoció, liquidó y empezó a pagar la pensión, la actora había adquirido el estatus, esto debido a que, como se vio, la pensión gracia es una prestación de naturaleza especial, que no impide que el pensionado continúe recibiendo salario, es decir, no es necesario el retiro del servicio para acceder a ella, pero sí es obligatorio que se liquide con la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, en este caso, la pensión fue liquidada de manera equivocada (sin incluir la totalidad de los factores salariales) y, por ello, la demandante padeció la pérdida de poder adquisitivo del dinero reconocido, en consecuencia, es necesario ordenar la indexación y/o actualización de las sumas, pero con la precisión que solo debe efectuarse respecto a los factores que con ocasión de la reliquidación de la prestación se ordenaron incluir años después, sin que ello sea equivalente a indexar la primera mesada.
Por otra parte, es necesario aclarar que en la sentencia cuestionada el a quo dispuso i) la nulidad de la Resolución RDP 031165 del 19 de septiembre de 2017, 20 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP por la cual se negó la reliquidación de la pensión gracia, no obstante, este acto administrativo fue revocado por la Resolución RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017, y ii) la anulación de esta última resolución. Así, se evidencia que la UGPP, por Resolución RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017 ordenó la reliquidación de la pensión gracia reconocida por Resolución 25529 del 1º de noviembre de 2001, con la inclusión de todos los factores salariales, pero sin ordenar la indexación de los factores incluidos; resultando contradictoria esta anulación porque la demandante lo que persigue es que se compense esa pérdida de valor del dinero al haberse liquidado sin consultar las normas sobre la materia, es decir, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
De tal manera que, la Sala modificará parcialmente la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar la nulidad de la Resolución RDP 031165 del 19 de septiembre de 2017 y declarar la nulidad parcial de la Resolución RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017, en cuanto no ordenó la indexación de los factores salariales incluidos años después en la mesada pensional. 2.4 Condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. 21 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP III.
DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO de la sentencia del 24 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones, que quedará así: «Tercero: Negar la nulidad de la Resolución RDP 031165 del 19 de septiembre de 2017 y declarar la nulidad parcial de la Resolución RDP 046654 del 12 de diciembre de 2017, en cuanto no ordenó la indexación de la primera mesada pensional de la señora Lucila Hernández Tafur.» TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Aceptar la renuncia24 del abogado Jhon Jairo Bustos Espinoza, identificado con la cédula de ciudadanía 1.136.883.951 de Bogotá y Tarjeta profesional 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura. 24 Índice 16 del aplicativo Samai Consejo de Estado. 22 Numero interno: 2149-2023 Demandante: Lucia Hernández de Tafur Demandado: UGPP QUINTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente En comisión de servicios JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.