Radicado: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: Edgar Arturo Balaguera López Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD SIMPLE Radicación No.: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: EDGAR ARTURO BALAGUERA LÓPEZ Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - CNE Temas: Idoneidad del medio de control interpuesto frente a la naturaleza de los actos demandados.

Adecuación del proceso a otro medio de control y remisión del mismo por competencia. AUTO El despacho aborda el estudio de la demanda de nulidad simple instaurada por Edgar Arturo Balaguera López, tendiente a obtener la nulidad de las Resoluciones 11177 del 27 de septiembre y 14428 de 23 de octubre de 2023, mediante las cuales el Consejo Nacional Electoral –en adelante CNE–, revocó la inscripción de un candidato y confirmó esa decisión, respectivamente.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Edgar Arturo Balaguera López instauró el medio de control de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Se declare en la nulidad simple de la Resolución 14428 del 23 de octubre de 2023.

SEGUNDO: Se declare en la nulidad simple de la Resolución 11177 de 2023.

TERCERO: Se ordene la suspensión provisional de la Resolución 14428 del 23 de octubre de 2023.

CUARTO: Se declare la excepción de ilegalidad de la Resolución 14428 del 23 de octubre de 2023.

QUINTO: Se declare la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución 14428 del 23 de octubre de 2023. Radicado: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: Edgar Arturo Balaguera López Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SEXTO: Se declare la excepción de in convencionalidad de la Resolución 14428 del 23 de octubre de 2023.

SÉPTIMO: Impartir al Consejo Nacional Electoral, la orden de disponer lo necesario para que la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL suspenda las elecciones para gobernación del 27 de octubre en el Departamento del Valle del Cauca. La parte actora censura la legalidad de los actos que revocaron la inscripción del candidato a la gobernación del Valle del Cauca, Tulio Alberto Gómez Giraldo, quien fue postulado por la coalición denominada «Coalición Valle 2.0»1.

Considera que la inhabilidad que el CNE sustenta en la suscripción de dos contratos de aprovechamiento económico de escenario deportivo –en este caso unos locales del estadio Pascual Guerrero–, entre el señor Gómez y la alcaldía de Santiago de Cali dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, desconoce la naturaleza de ente autónoma que reviste a la Universidad del Valle.

Reprocha que el CNE concluya que esta última institución pertenece al orden departamental y, de ahí, que el bien entregado por esa universidad en el marco de un convenio administrativo a la ciudad de Santiago de Cali, sea razón suficiente para que se configure la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 111.5 de la Ley 2200 de 20202.

La parte actora afirma que la tesis de la demandada desconoce las Leyes 30 de 1992 y 489 de 1998, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que reafirman el carácter autónomo de las universidades, de tal manera que no podría predicarse el supuesto inhabilitante sobre un contrato que tiene como objeto el aprovechamiento de un bien que no pertenece a una autoridad departamento o municipal.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia El despacho es competente para proveer sobre la presente demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 1253 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 1 Integrada por las agrupaciones políticas En Marcha, Partido Alianza Verde y Ecologista Colombiano 2 ARTÍCULO 111.

DE LAS INHABILIDADES DE LOS GOBERNADORES. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador: (…) 5. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración- de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. 3 Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: Edgar Arturo Balaguera López Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para el efecto, el despacho considera pertinente recordar la posición de la Sección Quinta del Consejo de Estado en punto al medio de control que se considera como idóneo para controvertir los actos que revocan la inscripción de un candidato a ser elegido en un cargo de elección popular.

Conforme a este racero, se analizará la demanda objeto de estudio. 2.2 El medio de control idóneo para controvertir actos que revocan la inscripción de candidatos a cargos de elección popular En tratándose de los medios de control diseñados para controvertir los actos administrativos expedidos en el marco de una elección por voto popular o efectuado por cuerpos electorales, se tiene que estos están definidos en función de la oportunidad para su interposición, el interés jurídico a tutelar y la naturaleza del acto administrativo objeto de control.

Así, el artículo 139 del CPACA, prescribe que quien pretenda la nulidad de un acto de elección o nombramiento, debe formular el medio de control de nulidad electoral con la finalidad de preservar el orden jurídico en abstracto. En este sentido, dado la especificidad del acto electoral, el juicio de validez solo puede promoverse a través de este contencioso especial y no por otro medio procesal; por lo mismo, los actos administrativos producidos en el curso de un procedimiento eleccionario, solo pueden discutirse a través del contencioso electoral, por tratarse de actos de trámite o preparatorios.

Así, por ejemplo, si un candidato está inhabilitado o no cumple requisitos y se pretende discutir su inscripción, deberá esperarse a que se expida el acto de elección para promover la demanda de nulidad electoral. Igual ocurre, cuando se pretende demandar el acto que convoca a los ciudadanos a participar de un proceso abierto de selección, como pudiera ser, para elegir Defensor del Pueblo, Procurador General de la Nación, o Contralor General de la Republica.

Conforme a lo anterior, no es posible pretender por medio de este mecanismo procesal –la nulidad electoral–, el amparo de derechos subjetivos del accionante, pues la nulidad electoral solo permite asegurar el imperio de la ley o la vigencia del estado de derecho, valores superiores que interesan a todos los asociados. Ahora bien, respecto del acto por medio del cual se revoca la inscripción de un candidato, como quiera que es un acto definitivo y de contenido particular, en tanto impide a un ciudadano en concreto participar del certamen electoral, el medio de control diseñado para su enjuiciamiento es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, a través del cual, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, amparado en una norma jurídica, puede solicitar la nulidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: Edgar Arturo Balaguera López Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Así, cuando la autoridad electoral revoca la inscripción de un candidato, el ciudadano perjudicado está legitimado para buscar que se le proteja su derecho a la participación política y se le permita nuevamente su incorporación al proceso, incluso con la posibilidad de que se le repare el daño irrogado.

En estos casos, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 234 del CPACA, podrá pedir al juez contencioso, la adopción de medidas cautelares de urgencia, como podría ser la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo ilegal, a fin de asegurar su participación en el certamen democrático, esto bajo la premisa de que el medio de control deberá formularse en un plazo razonable, hasta antes de las elecciones, para que la medida cautelar solicitada, pueda surtir sus efectos.

De otro lado, si lo que pretende el actor, a quien se le ha denegado o revocado la inscripción, es la nulidad de este acto y otro tipo de restablecimientos no asociados al derecho a la participación política, como el restablecimiento de su buen nombre, o la reparación del daño, consistente en el pago de una indemnización por los gastos de campaña en que hubiere incurrido o una medida de satisfacción no pecuniaria, como la realización de un acto público o la publicación de la sentencia en la página web de la organización electoral, se estima que es procedente el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, aún después de las elecciones, dado que estas reparaciones nada tienen que ver con el desarrollo y finalización del certamen democrático, de manera que pueden analizarse independientemente de su resultado.

De igual manera, debe tenerse presente que una vez emitida la sentencia que ponga fin al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en algunos casos nos encontraremos ante una situación consolidada, en razón a que, cuando se produzca el fallo, ya estará elegida la persona favorecida con el voto popular, motivo por el cual, será la medida cautelar la que materializa la protección del derecho a la participación política en el evento de encontrar fundados los motivos de nulidad alegados.

Puede acontecer también, que se niegue la medida cautelar por falta de pruebas y el fallo sea anulatorio, caso en el cual, la sentencia que se produzca seguirá manteniendo su valor jurídico, en tanto se ha restaurado la vigencia del ordenamiento jurídico y el demandante habrá podido demostrar que su retiro de la contienda política fue hecho de manera irregular.

Además, este hecho puede ser significativo para el candidato, el partido y sus potenciales electores, que no tuvieron la oportunidad de acompañar esta aspiración y podrán hacerlo en otro certamen electoral. De otro lado, puede ocurrir que se acceda a la medida cautelar y el candidato resulte elegido, pero se nieguen las pretensiones con la sentencia definitiva, por lo que deberá concluirse que el candidato no debió participar en la contienda electoral.

Ante tal situación, debe tenerse presente que lo que se decida en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho no conlleva la anulación del acto de elección, en la medida que este último no fue objeto de control. Así entonces, cualquier debate frente al acto por el Radicado: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: Edgar Arturo Balaguera López Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cual se declaró la elección, deberá hacerse dentro de los treinta días siguientes de que trata el artículo 164, numeral 2º, literal a) del CPACA, mediante el contencioso de nulidad electoral.

En suma, comoquiera que el acto que revoca una inscripción cercena el derecho subjetivo que hasta ese momento ostentaba el candidato, privándolo así de la posibilidad de continuar en la contienda electoral, emerge con contundencia la idoneidad del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho como el mecanismo judicial propicio para obtener la nulidad de ese acto nugatorio y la consecuente reivindicación de los derechos vulnerados. 2.3 Análisis de la demanda En el sub examine, se observa que el señor Edgar Arturo Antonio Balaguera López, pretende la nulidad de dos actos administrativos expedidos por el Consejo Nacional Electoral, mediante los cuales, dicha autoridad electoral revocó la inscripción del señor Tulio Alberto Gómez Giraldo como candidato a la gobernación del Valle del Cauca, quien había sido postulado por la coalición denominada «Coalición Valle 2.0», integrada por los movimientos políticos En Marcha, Alianza Verde y Ecologista Colombiano. Al respecto, resulta necesario precisar que el acto de revocatoria de una inscripción tiene el efecto de extinguir el derecho que inicialmente la autoridad electoral le reconoce al interesado al momento de manifestar su interés de participar en el proceso eleccionario y acreditar las calidades y requisitos necesarios para dicho efecto.

De manera que no hay duda que esta manifestación de voluntad del órgano competente para revocar el acto de inscripción, viene a definir la situación jurídica del otrora candidato, limitando su aspiración política, con claros efectos subjetivos. Precisamente, dado ese carácter subjetivo de los derechos restringidos es que sale a relucir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como el mecanismo idóneo con el que cuenta el titular de esos derechos para anular el acto censurado y restablecer las cosas al estado inicial.

Desde luego, tal como quedó sentado en numeral 2.2 de esta providencia, su ejercicio corresponde al titular del derecho conculcado. Sin embargo, uno de los aspectos novedosos que trajo consigo la Ley 1437 de 2011, fue incorporar como precepto normativo, la regla que por vía jurisprudencial ya venía siendo construida por la jurisdicción contenciosa denominada «Teoría de los fines y lo móviles»4.

Conforme a esta tesis es posible exceptuar la regla general que pregona que un acto de carácter particular sea pasible de control judicial tan solo a 4 Véase al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 5 de julio de 1991, MP Juan De Dios Montes Hernández, Rad. CE-SEC3-EXP1991-N6724.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: Edgar Arturo Balaguera López Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues si la verdadera pretensión anulatoria está desprovista de un restablecimiento automático de derechos, resulta también procedente la interposición de la nulidad simple de que trata el artículo 137 del CPACA.

En el actual estatuto procesal, dicha tesis jurisprudencial quedó plasmada en el articulo 137 en los siguientes términos:

ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. En armonía con lo anterior, el demandante, reconoce tácitamente el carácter particular de los actos demandados y la falta de legitimación que tiene para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual alega la configuración del numeral 3º de la norma transcrita «toda vez que los efectos de la mencionada Resolución alteran el curso político y social en el departamento del Valle del Cauca.».

No obstante, el despacho extraña verdaderos argumentos que sustenten fehacientemente la estructuración de la causal alegada y, en consecuencia, obligue a este funcionario judicial emprender un análisis detallado. En este orden, debe tenerse en cuenta que los supuestos que el legislador edificó constituyen una excepción a la regla general, de ahí que el esfuerzo argumentativo debe revestirse Radicado: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: Edgar Arturo Balaguera López Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de un mayor rigor con miras a evidenciar esa grave afectación en los órdenes público, político, económico, social o ecológico.

Por consiguiente, ante la ausencia de una excepción a la premisa general, la presente demanda debe reconducirse al medio de control connatural a la contradicción de este tipo de actos de carácter particular, esto es, la nulidad y restablecimiento del derecho. Acorde con esto, el despacho adecuará el trámite en armonía con este mecanismo judicial.

Consecuencia de lo anterior, se erige para el suscrito el deber de analizar si el libelo inicial cumple con los denominados presupuestos procesales, que «constituyen el mínimo de requisitos para la rituación válida y regular del proceso Contencioso Administrativo y que determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con una sentencia»5.

Así, la labor del funcionario judicial, ab initio del iter procesal, no se agota en el estudio de los requisitos de forma de la demanda – uno de los presupuestos en comento–, sino que también debe reparar en otros aspectos, como el agotamiento de los recursos que legalmente fueren obligatorios, la caducidad, la capacidad para ser parte, la competencia del juez, etc.

En relación con la competencia, la falta de atención de este presupuesto configura la denominada excepción previa de falta de competencia, frente a la cual esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones, así: Según la doctrina la competencia es uno de los aspectos más importantes a la hora de recurrir a la administración de justicia, debido a que es esta figura la que permite determinar “cuál de todos los funcionarios que tienen jurisdicción es el indicado para conocer de un determinado asunto”6.

Ahora bien, desde el punto de vista teórico se han acuñado varios criterios determinadores de competencia a saber: objetivo7, subjetivo8, territorial y funcional9, y se ha entendido que la conjunción de todos ellos determinarán cuándo una autoridad judicial es competente para conocer de cierto asunto. Dada la relevancia de este concepto el legislador en el artículo 168 del CPACA estipuló que si al recibir la demanda el juez estima que no es competente, deberá remitir el expediente al competente a la brevedad. 5 PALACIO, Juan Ángel, Derecho Procesal Administrativo, 8ª Edición, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., pág. 61. 6 Nota del original: “López Blanco.

Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Ediciones Dupré. 2016. Pág. 230”. 7 Nota del original: “Relacionado con la materia objeto de demanda. López Blanco. Ob. Cit. Pág. 231”. 8 Nota del original: ““la competencia se radica en determinados funcionarios en consideración a la calidad del sujeto que debe intervenir en la relación procesal”.

López Blanco. Ob. Cit. Pág. 241”. 9 “Relacionado con la instancia en la que debe conocer el funcionario judicial –única-primera o segunda instancia-, pues adscribe la competencia “a funcionarios diferentes partiendo de la base de que existen diversos grados jerárquicos dentro de quienes administran justicia” Ob. Cit. Pág. 256”. Radicado: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: Edgar Arturo Balaguera López Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Asimismo, el artículo 133 del C.G.P, aplicable por disposición del artículo 306 del CPACA erigió la falta de competencia como un vicio que afecta la validez del proceso pero, contrario a lo asegurado por el recurrente, determinó que “cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente”.

En este orden de ideas, es evidente que la competencia es un presupuesto indispensable para el curso del proceso, y por ende, la falta de competencia puede erigirse como un vicio de aquel, que se subsana remitiendo el expediente a la autoridad judicial correspondiente10. (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, constituye una carga para quien acude a la administración de justicia, presentar la demanda ante el juez competente, esto es, atendiendo la distribución que el legislador ha estructurado en torno al conocimiento de la misma.

De lo contrario, el juez debe dar aplicación al artículo 168 del CPACA, el cual establece que: «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.».

En el sub examine, se observa que esta Corporación no es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el numeral 22 del artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, el cual dispone:

ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 22. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía contra actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional o departamental, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden.

(…) En este orden, se tiene que el medio de control interpuesto –una vez reconducido el proceso– es el de nulidad y restablecimiento del derecho; las pretensiones carecen de contenido económico, razón por la cual no existe una cuantía, y el acto 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, auto de 3 de mayo de 2018, Rad.

No. 17001-23-33-000-2018-00019-01, Accionantes: Alba Marina Posada Guevara y Diana Patricia Rincón Cano, Demandado: Fabio Cardona Marín, Leydi Constaza Ramírez Montes, Lina María Serna Jaramillo, María Judith Ramírez Gómez, Daliris Arias Marín y Julieta Toro Gómez- como Jefes de Control Interno de las distintas entidades del departamento de Caldas.

Radicado: 11001-03-28-000-2023-000082-00 Demandante: Edgar Arturo Balaguera López Demandado: Consejo Nacional Electoral Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 acusado fue expedido por el Consejo Nacional Electoral, suprema autoridad en lo electoral del orden nacional.

En consecuencia, se concluye que corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, conocer, en primera instancia, del presente medio de control de nulidad electoral, en virtud de lo previsto en el numeral 22 del artículo 152 del CPACA. Por consiguiente, se ordenará la remisión inmediata del expediente a dicha corporación judicial para que asuma su conocimiento.

Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: ADECUAR el presente proceso al trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: DECLARAR la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto.

TERCERO: REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, por ser de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx