CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Aclaración de voto Radicación: 44001-23-40-000-2017-00210-01 N° Interno: 2207-2020 Demandante: Emironel Salinas de la Cruz Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha - secretaría de educación Tema: Reliquidación de pensión de jubilación docente; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional Comparto el fallo del 7 de abril de 2022, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, dictado en el proceso de la referencia, pero aclaro mi voto en los siguientes términos. En el caso bajo estudio, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación docente con todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de jubilado, incluida la prima de antigüedad.

El Tribunal Administrativo de La Guajira condenó al Fomag a reliquidar la pensión de jubilación del demandante incluyendo solamente las horas extras. En cuanto a la prima de antigüedad consideró que no podía tenerse en cuenta por ser un factor extralegal, pues fue creado por la Ordenanza departamental No. 019 de 1981, sin que fuera relevante que el empleado hubiese efectuado aportes.

Inconforme con esta decisión, la parte actora apela alegando que realizó cotizaciones sobre la prima de antigüedad y que este factor se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985. La sentencia de segunda instancia del 7 de abril de 2022, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, dio la razón al apelante, y ordenó el reajuste de la pensión de jubilación “con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado (12 de agosto de 2010 a 12 de agosto de 2011), esto es, sueldo básico, prima de antigüedad y horas extras (causadas en los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010)”.

Como fundamento de la decisión, se explica que el Consejo de Estado, al resolver una demanda de simple nulidad contra una ordenanza departamental, sostuvo que “las primas de antigüedad y de bonificación, no podrían ser incluidas en el ingreso base de liquidación pensional, pues son emolumentos creados por autoridades territoriales ( ), quienes no tienen la competencia para hacerlo[1]”[2]; no obstante, el fallo indica que al haberse acreditado que el demandante realizó aportes a pensión sobre la prima de antigüedad, lo procedente es computarla en el ingreso base de liquidación. Este criterio, ya estaba contenido en sentencia del 12 de agosto de 2021 (No. 1072-20 M.P. Carmelo Perdomo), en la cual se dio prevalencia a la existencia de aportes sobre la referida prima, así: “Por tanto, no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Cesar al negar la inclusión de la «prima de antigüedad» en la reliquidación, con sustento en que el acto administrativo mediante el cual fue creada este factor salarial se declaró nulo.

Se debe recordar que, respecto de un caso similar, esta subsección, en fallo de 9 de mayo de 2019[3], coligió que los actos administrativos cuestionados «excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social (…) independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso- administrativa.

(…) se impone, (…) amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la actora y, en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia (…) del Tribunal Administrativo del Cesar (…)”. Por tanto, el fallo aprobado por la Subsección sigue la línea de las referidas providencias, sin embargo, es de resaltar que la Sala de Sección, mediante auto del 14 de octubre de 2021 (600-2020, M.P. Gabriel Valbuena), avocó para unificar jurisprudencia en el tema de reliquidación de la pensión gracia con el sobresueldo creado por la Asamblea del Departamento de Boyacá, dadas las posiciones contradictorias, sobre si es procedente o no reliquidar la pensión gracia con esos factores extralegales reconocidos por autoridades territoriales, que posteriormente fueron declarados nulos por falta de competencia. En mi criterio, si bien el proceso seleccionado para unificar se trata de un tema de pensión gracia, lo cierto es que se abordará si procede la reliquidación pensional con un factor creado por un acto viciado de nulidad por falta de competencia. Discusión que guarda semejanza con lo debatido en el presente caso.

Aunado a lo anterior, en fallo del 9 de agosto de 2019 (N° 0595-2018), donde fui ponente, se consideró que la prima técnica no se puede incluir en el ingreso base de liquidación pensional, cuando fue creada con falta de competencia de las autoridades territoriales. Allí, se estimó que “la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, de manera que este factor no puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación de la señora Martha Cecilia Herrera Casas, por ser una empleada del orden territorial”.

Por tanto, aunque los antecedentes citados en precedencia no hacen relación a la prima de antigüedad, desde mi punto de vista en el fondo la discusión concierne a la incidencia pensional de los aportes realizados sobre factores que posteriormente fueron declarados nulos. Por consiguiente, si bien comparto el fallo de la referencia, como quiera que sigue la línea de la Sala frente a la prima de antigüedad extralegal sobre la que se realizaron cotizaciones, para efectos de incluirla en el ingreso base de liquidación pensional, debo aclarar mi voto haciendo hincapié en la necesidad de adoptar criterios uniformes que consulten la seguridad jurídica.

Con estos argumentos sustento mi aclaración de voto. Fecha ut supra (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: Acumulados 050012331000200500974 01 (1231-2014) 050012331000200507606 02 (0091-2012), actores: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional. [2] Ver sentencia de la sección segunda, subsección A, de 22 de agosto de 2019, expediente 44001-23-33-000-2016-00035-01(2394-17). [3] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 9 de mayo de 2019, expediente: 11001-03-15-000-2018-03933-01(AC), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.