CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06364-01 Actora: Luis Eduardo Suescún Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 30 de noviembre de 2023, proferido por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por medio del cual se declaró improcedente el amparo de tutela solicitado por el señor Luis Eduardo Suescún.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Luis Eduardo Suescún, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al proferir la sentencia del 11 de mayo de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
En el escrito de tutela, el apoderado del accionante solicita: “PRIMERO. tutelar los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.
SEGUNDO. Dejar sin efectos la decisión proferida el once (11) de mayo de 2023 por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander - que confirmó la sentencia del dieciocho (18) de septiembre de 2020 emitida por Juzgado décimo (10) Administrativo de Cúcuta mediante la cual negó pretensiones de la demanda promovida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del ministerio de defensa nacional y la policía nacional, referente al proceso Nro.54001- 3340010-2017-00011-01.
TERCERO. Ordenar, al tribunal Administrativo de Norte de Santander, emita un nuevo fallo teniendo en cuenta el precedente judicial y las pruebas que reposan en el expediente respetando el derecho a la igualdad y debido proceso.”. (Sic) Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Relató que el 10 de mayo de 1993, el señor Luis Eduardo Suescún ingresó a la Policía Nacional como alumno aspirante al cargo de agente.
Indicó que el 16 de marzo de 2013, le fue practicada Junta Médico Laboral y se determinó la disminución de la capacidad laboral del 32,79 % con aptitud para el servicio. Sostuvo que el 11 de febrero de 2016, solicitó la convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar para que fuera modificada la calificación de las secuelas. Adujó que el 15 de julio de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar suscribió el Acta No. TML16-1-309MDNSG-TML-41.1 y le asignó al señor Suescún una disminución de la capacidad laboral del 39,17 % y no aptitud para el servicio.
Manifestó que mediante Resolución No. 05861 del 9 de septiembre de 2016, el director general de la Policía Nacional dispuso el retiro de Luis Eduardo Suescún por la causal de disminución de la capacidad psicofísica. Expuso que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución N° 05861 del 09 de septiembre de 2016, que lo retiró́ del servicio por disminución de la capacidad psicofísica y, en consecuencia, se ordenara el reintegro y el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones laborales dejó de percibir Adujó que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta, bajo radicado número 54-001-33-40-010-2017-00011-00, cuya autoridad, mediante sentencia de 18 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda.
Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que, a través de providencia del 11 de mayo de 2023, confirmó la decisión de primera instancia. 2.1 Consideraciones de la parte actora Indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al incurrir en el defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial, argumentando lo siguiente: En cuanto al defecto fáctico, la parte actora aludió que no tuvo en cuenta que, junto con los alegatos de conclusión, fue presentado el Oficio 19001 del 17 de agosto de 2017, expedido por el área de prestaciones sociales de la Policía Nacional, con el que se evidencia que el Tribunal Médico Laboral fue practicado el 1° de junio de 2016.
A su vez, refirió que la decisión censurada también desconoció el precedente judicial fijado en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, en providencias del 7 de octubre de 2010, 3 de noviembre de 2011, 17 de abril de 2013, 17 de noviembre de 2017; por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de agosto de 2017 y por la Corte Constitucional en sentencias T-499 de 2020, que señalan que para que el acto de retiro sea válido debe ser dictado dentro de los tres meses siguientes a la práctica del Tribunal Médico Laboral.
Considera que el precedente aludido por Tribunal enjuiciado no guardaba relación con su situación fáctica, en la medida que lo que se discutía era si el acto de retiro había sido dictado dentro de los tres meses de vigencia del concepto de aptitud física, mientras que, en el caso citado por el tribunal, lo que se discutía era la vigencia de los exámenes médicos.
Trámite procesal El Consejo de Estado –Sección Cuarta, mediante auto del 23 de octubre de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander; y a su vez, dispuso notificar como terceros interesados al Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta y al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.
Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo con base en lo siguiente: Sostuvo que no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional porque el demandante pretendía usar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario y, a su vez, se encontraba configurado el requisito de subsidiariedad toda vez que, el accionante contaba con el recurso extraordinario de revisión y la solicitud de unificación de jurisprudencia. 4.2.
La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó que se declare la improcedencia de la acción, porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, sobre todo cuando el demandante contaba con una asignación de retiro reconocida. Expresó los cuestionamientos de parte actora carecían de fundamento toda vez que, la sentencia objeto de reproche efectuó un análisis crítico de las pruebas existentes en el proceso y determinó que no había lugar a declarar la nulidad del acto demandado. 4.3.
El Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta, no se pronunció sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2023, consideró que la acción de tutela se torna improcedente, argumentando lo siguiente: Advirtió que, si bien el actor alega un supuesto desconocimiento del precedente, lo cierto es que propone los mismos argumentos expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Básicamente, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, el señor Luis Eduardo Suescún insistió en que el retiro del servicio ocurrió por fuera del término de validez del concepto del Tribunal Médico Laboral porque debió contarse desde el día en que fue llevada a cabo la valoración médica y de antecedentes y no desde la suscripción del dictamen.
Recalcó que lo pretendido por el accionante es continuar el debate jurídico que planteó en el proceso ordinario para determinar si el retiro del servicio fue ordenado o no en vigencia del dictamen del tribunal Médico Laboral y si bien el actor está alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación del proceso ordinario.
Estimó que, dado el escenario propuesto por el demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. En cuanto al cargo de defecto fáctico, la Sala encontró que la parte actora no es precisa al señalar si los supuestos alegatos no tenidos en cuenta fueron los de primera o segunda instancia; no obstante, revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho enviado por el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta, se evidenció que la parte demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Por lo tanto, encontró que el cuestionamiento del actor recaía sobre la negativa del juzgado de incorporar y valorar las pruebas documentales aportadas por la parte demandante en los alegatos de conclusión de primera instancia. Por tanto, se estimó que el cargo propuesto no cumplía el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que el demandante pudo cuestionar la negativa del Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta de incorporar y considerar esa prueba documental, pero optó por no hacer uso de ese medio de defensa de la revisión del expediente ordinario.
Bajo los anteriores argumentos se consideró que, “la Sala no puede estudiar de fondo la acción de tutela de la referencia, pues el demandante no demostró que hubiese agotado los recursos que tenía a su disposición. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho era el escenario idóneo y eficaz para que la parte actora propusiera los argumentos que aquí plantea.
La acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales, circunstancia que no se acreditó en este caso”. En ese contexto, el Consejo de Estado – Sección Cuarto, declaró la improcedencia del mecanismo constitucional.
La impugnación El accionante impugnó la sentencia del Consejo de Estado- Sección Cuarta, solicitando su revocatoria, para que en su lugar se accediera al amparo de los derechos invocados. Sostuvo que el juez de primera instancia desconoció los argumentos invocados para la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y las condiciones especiales del accionante en calidad de víctima del conflicto armado y la disminución de la capacidad psicofísica.
Recalcó que la autoridad judicial accionada dejó de aplicar el precedente vigente proferido por el Consejo de Estado, especialmente la recientemente decisión emitida al interior del proceso radicado bajo número 11001031500020210321101, con ponencia del consejero ponente, doctor Hernando Sánchez Sánchez. A su vez, refirió que el defecto fáctico se presenta en dos dimensiones, i) cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración, y ii) el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir, ni valorar.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 2019. Problema Jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción constitucional; puesto que como lo alega la parte actora, el objeto de estudio cumple con el requisito de relevancia constitucional y subsidiaridad, y, por consiguiente, se debe examinar si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al proferir, la sentencia del 11 de mayo de 2023, incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial al negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.
En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2.
El desconocimiento del precedente judicial Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4.Caso concreto La Sala realizará el análisis de la observancia de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, teniendo en cuenta el conjunto de los yerros endilgados por la parte actora a la sentencia del 11 de mayo de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
No obstante, en consideración a que la solicitud de tutela también se encamina a presentar reproches en contra de las actuaciones del Juzgado Administrativo de Cúcuta, en el entendido que no tuvo en cuenta que con los alegatos de conclusión fue presentado el Oficio 19001 del 17 de agosto de 2017, expedido por el área de prestaciones sociales de la Policía Nacional, la Sala, revisará también la exigencia del cumplimiento del requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial de cara a la decisión de primera instancia. 4.1.
Análisis de los requisitos generales de procedibilidad 4.1.1. Estudio del requisito de subsidiaridad frente a las actuaciones del Juzgado Octavo Administrativo de Cúcuta La parte actora argumentó que la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico, toda vez que no se tuvo en cuenta que junto con los alegatos de conclusión fue presentado el Oficio 19001 del 17 de agosto de 2017, expedido por el área de prestaciones sociales de la Policía Nacional, con el que se evidencia que el Tribunal Médico Laboral fue practicado el 1° de junio de 2016.
Al respecto se advierte que efectivamente el aquí accionante, dentro del trámite de primera instancia, presentó alegatos de conclusión con los que aportó el Oficio No. 19001 del 17 de agosto de 2017, expedido por el grupo de prestaciones sociales de la Policía Nacional. Por tanto, ante tal actuación, el Juzgado Octavo Administrativo de Cúcuta en la sentencia de primera instancia del 18 de septiembre de 2020, se pronunció sobre dicha documental precisando que “no fueron solicitadas en término, decretadas, ni practicadas, aspecto que impide al Operador Jurídico basarse en una de ellas, para resolver la controversia formulada» y que esas pruebas tampoco fueron presentadas de común acuerdo por lo que no podían ser tenidas en cuenta, en los términos del artículo 173 del C.G.P”.
En este orden de ideas, es claro que el Juzgado Octavo Administrativo de Cúcuta, se pronunció en torno a la prueba documental aportada por la parte actora con el escrito de alegatos de conclusión, advirtiendo que no fue allegada en la oportunidad establecida en el ordenamiento jurídico, razón por la que no era dable proceder al estudio de la misma.
Ahora bien, en relación con la práctica de pruebas, la parte actora, al momento de presentar el recurso de apelación contra la sentencia del 18 de septiembre de 2020, se encontraba facultada para solicitar pruebas en segunda instancia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, que establece: “ARTÍCULO 212. Oportunidades probatorias.
Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”.
De conformidad con lo anterior, lo alegado por el accionante le permite al juez superior de instancia estudiar la solicitud de práctica de pruebas y los argumentos que aquí planteó la parte actora. En tal sentido, es claro que el accionante no agotó la totalidad de los mecanismos dispuestos por el ordenamiento jurídico para solicitar el decreto de la prueba, consistente en Oficio No. 19001 del 17 de agosto de 2017, expedido por el grupo de prestaciones sociales de la Policía Nacional, pues es evidente que, en la oportunidad establecida por el ordenamiento jurídico, no solicitó el allego de la referida documental.
Sobre el particular, se debe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental.
En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.
Frente al carácter residual de la acción de tutela, es pertinente mencionar que el artículo 86 Constitucional establece lo siguiente: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (…)”.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En el caso en cuestión, se observa que en lo relativo al defecto fáctico, el requisito de subsidiariedad, como una de las exigencias generales, no fue superado frente a la interposición de este amparo constitucional, por cuanto en este punto se exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la solicitud de amparo.
En consecuencia, la Sala comparte lo expuesto por el A quo, al sostener que: “el cargo que ahora propone no cumple el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que el demandante pudo cuestionar la negativa del Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta de incorporar y considerar esa prueba documental, pero optó por no hacer uso de ese medio de defensa.
De la revisión del expediente ordinario, la Sala no encuentra que el señor Luis Eduardo Suescún hubiese propuesto en el recurso de apelación la discusión que ahora plantea”. Por tanto, en este aspecto, la decisión de primera instancia habrá de ser confirmada. 4.1.2. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la solicitud de amparo frente a la sentencia de segunda instancia del 11 de mayo de 2023 emanada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
Contrario a lo señalado por el a quo, la Sala advierte que, en relación con el defecto de desconocimiento del precedente judicial invocado por la parte actora, el mismo reviste de relevancia constitucional, en la medida que puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
Por otro lado, no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Luis Eduardo Suescún contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia del 11 de mayo de 2023, se notificó a las partes por correo electrónico el 16 de mayo de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 17 de octubre de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Luis Eduardo Suescún, estima vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, debido a la presunta configuración de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, al proferir la sentencia de 11 de mayo de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado número 54001- 3340010-2017-00011-01.
La parte actora, refirió que la decisión censurada desconoció el precedente judicial, toda vez que dejó de aplicar el precedente vigente proferido por el Consejo de Estado, especialmente la recientemente decisión emitida al interior del proceso radicado bajo número 11001031500020210321101, con ponencia del consejero ponente, doctor Hernando Sánchez Sánchez.
En primera instancia, la Sección Cuarta de esta Corporación, consideró que la solicitud de tutela se tornaba improcedente, en tanto que en lo ateniente al cargo de desconocimiento del precedente no cumplía con el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto se trata de una reiteración de los argumentos ya resueltos negativamente en el proceso ordinario, esto es, que, a juicio del actor, el retiro del servicio ocurrió por fuera del término de validez del concepto del Tribunal Médico Laboral.
Así las cosas, con el fin de examinar los motivos de inconformidad mencionados por la parte actora en el escrito de impugnación, habiendo anteriormente señalado que para esta colegiatura la solicitud de amparo supera el requisito de relevancia constitucional; la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la sentencia de 11 de mayo de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual efectuó un análisis de los hechos, normas y pruebas allegadas, en los siguientes términos: En primer lugar, la autoridad accionada realizó un recuento normativo en materia de las reglas para el retiro de personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a partir del análisis de la normativa aplicable, procedió a resolver el único argumento aludido por la parte demandante en el escrito de apelación. Por tanto, en cuanto al argumento encaminado en afirmar que -la entidad demanda excedió el término de tres meses establecido en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 para expedir el acto de retiro- el Tribunal acusado advirtió que dicho cargo no tenía vocación de prosperidad, toda vez que no se encontraba acreditado que la Resolución No. 05861 de 9 de septiembre de 2016, mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo al demandante, se expidiera de manera extemporánea.
Lo anterior, por cuanto que de acuerdo con la interpretación dada por la jurisprudencia al inciso 2 del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, se extraía que la fecha para iniciar a contabilizar el término para proferir el acto de retiro del servicio, es la del día de expedición del acta del Tribunal Médico Laboral que contiene el concepto de no reubicación y no la del día que se llevó a cabo la sesión donde los médicos especialistas le practicaron el examen físico y revisaron los antecedentes médico laborales del calificado.
Adicionalmente, advirtió que al analizar el acta del Tribunal Medico Laboral No. TML16-1-12309, cuenta con dos fechas a saber: la primera del 1 de junio de 2016, fecha en la que el demandante se presentó ante el Tribunal donde se le practicó el examen psicofísico y, la segunda, del 15 de julio de 2016, fecha de expedición de la referida acta.
En esa medida, la fecha desde la cual debía contabilizarse la vigencia y validez del concepto de capacidad psicofísica es la correspondiente al día de expedición del acta del Tribunal Médico Laboral, es decir el 15 de julio de 2016, toda vez que fue el momento en que dicho acto fue expedido por los integrantes del citado Tribunal. Ahora bien, a efectos de verificar si la Resolución No. 05861 de 9 de septiembre de 2016, a través de la cual se dispuso retirar del servicio al señor Luis Eduardo Suescún, se expidió dentro del término de vigencia del concepto de capacidad psicofísica, se advirtió que el acta del Tribunal Médico Laboral se emitió el 15 de julio de 2016 y el acto administrativo objeto de controversia fue emanado el 9 de septiembre de 2016, por lo solamente transcurrió un lapso de 45 días, resultando ajustada a Derecho en la medida que se cumplió con el término establecido en el inciso 2 del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000.
Además, el Tribunal acusado consideró “(…) se reitera que en casos como el presente, el acto de retiro proferido por el Director General de la Policía Nacional, debe expedirse dentro del término legal, esto es, dentro de los tres meses siguientes a la notificación del concepto definitivo del Tribunal Médico. En el presente caso, la notificación al señor Suescún se realizó el día 19 de julio de 2016, por lo cual la Resolución demandada en el presente caso se profirió mucho antes del vencimiento de los citados tres meses”.
(sic). Bajo las anteriores consideraciones, se confirmó la decisión de primera instancia al encontrar que la entidad demandada profirió el acto administrativo con apego a las normas aplicables al asunto, esto es, el inciso 2 del artículo 7 del Decreto 1796 del 2000. Ahora bien, en el asunto sub judice, la parte actora, aludió que la providencia enjuiciada desconoció el precedente judicial en que debería fundarse, toda vez que dejó de aplicar el precedente vigente proferido por el Consejo de Estado, especialmente, la recientemente decisión emitida al interior del proceso radicado bajo número 11001031500020210321101, con ponencia del consejero ponente, doctor Hernando Sánchez Sánchez.
En cuanto al presunto desconocimiento de los criterios jurisprudenciales emitidos por el alto Tribunal Constitucional y el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, al respecto es importante aclarar que no todo pronunciamiento de las altas cortes puede ser entendido como un criterio unificador; en efecto, dentro de las providencias de los órganos de cierre se distinguen entre antecedentes, los cuales hacen referencia a providencias que dada su similitud fáctica o jurídica con un caso en específico, pudieran resultar aplicables, sin que ello repercuta en una obligación del operador jurídico de hacerlo; y los precedentes, sentencias de unificación expedidas en este caso, por el Consejo de Estado, que buscan definir una tema en concreto, o bien, por su importancia jurídica, deben ser observados por las demás autoridades judiciales al momento de decidir las cuestiones sometidas a su conocimiento.
La Corte Constitucional en sentencia T-102 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), abordó ese tema en los siguientes términos: “(…) El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
(…)”. En ese orden, dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las sentencias de unificación son aquellas proferidas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; esto es aquellas proferidas por la Sala Plena de la Corporación, o bien por la Sala de las respectivas Secciones en las que se especifique el tema objeto de unificación. Ahora bien, revisado el proceso bajo radicado número 110010315000202103211-01, se advierte que se trata de un asunto en el que la Sección Primera de esta Corporación, conoció de una acción de tutela interpuesta contra providencia judicial, en la que, si bien se pretendía dejar sin efectos la decisión emitida por el Tribunal Administrativo del Meta, discutiendo un caso con situación fáctica similar a la expuesta en el caso objeto de estudio; lo que finalmente se decidió mediante sentencia de 26 de agosto de 2021, fue confirmar la decisión de 22 de julio de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la solicitud de amparo.
También se debe indicar que la sentencia de tutela tiene efectos interpartes y no erga omnes, por lo que no corresponde a una providencia que defina reglas jurisprudenciales respecto del asunto planteado por el accionante, de suerte que no es posible determinar el desconocimiento del precedente judicial a partir de tal decisión de tutela, dado que no se le podía exigir a la autoridad accionada su aplicación. En consecuencia, esta Sala considera que en el presente asunto no se configura un defecto por desconocimiento del precedente judicial en la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, como lo alega la parte actora en el escrito de tutela, que amerite la intervención el juez de tutela, para la protección de los derechos fundamentales invocados.
En ese sentido, se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por la autoridad judicial demandada, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, que amerite la intervención del juez de tutela.
III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia de 30 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado- Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción constitucional en lo relativo al defecto fáctico, frente al cargo presentado con relación a la actuación adelantada por el Juzgado octavo administrativo de Cúcuta.
Ahora bien, en lo relativo al cargo de desconocimiento del precedente judicial por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pese a que lo procedente sería revocar parcialmente la sentencia de 30 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que al respecto declaró improcedente la acción constitucional, debido a que el análisis supera el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, para negar tal aspecto de la solicitud; la Sala confirmará la sentencia impugnada, habida cuenta que los efectos prácticos son los mismos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 30 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que declaró improcedente la solicitud de tutela presentada por el señor Luis Eduardo Suescún, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. - Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)