Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2015-00161 01 (4324-2016) Demandante: MARTHA ISABEL CALLE ARMENIA Demandado: E.S.E. RED SALUD ARMENIA.
Temas: CONTRATO REALIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de la sentencia de 19 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Martha Isabel Calle Armenia, en contra la E.S.E. Red Salud Armenia.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Martha Isabel Calle Armenia, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2 solicitó declarar la nulidad del acto administrativo No 120-70 del 25 de septiembre de 2014 proferido por la E.S.E. Red Salud Armenia por medio del cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y los aportes de salud, pensión y demás. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare una relación laboral desde el 23 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011; asimismo se reconozca y pague lo correspondiente por prestaciones 1 Folios 1 a 13. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Escriba el texto aquí Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sociales establecidas en la Ley 1071 de 2006 y el Decre to 1019 de 2002 y demás concordantes, sumas debidamente indexadas.
Igualmente, solicitó dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 y S.S. y por último condenar en costas a la entidad accionada. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Martha Isabel Calle Armenia laboró como enfermera para la E.S.E. Red Salud Armenia mediante la figura de intermediación laboral en la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Quindío - COOSAQUIN desde el 23 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011. 2.
Indicó, que la labor desempeñada la realizó de manera personal, en atención a un horario establecido por la E.S.E., siguiendo directrices y órdenes impartidas por sus superiores inmediatos, sin que existiera autonomía sino total subordinación y dependencia. 3. Por lo anterior, el 12 de septiembre de 2014 requirió a la E.S.E. Red Salud Armenia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la sanción moratoria por el no pago oportuno de estas y la liquidación definitiva de las cesantías, petición que fue desatada desfavorablemente, a través del acto administrativo No. 120-09416 del 25 de septiembre de 2014, al estimar que no existía una relación laboral entre la entidad y la accionante. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 138,152, 156, 157, 161,179 y S.S. del CPACA y el Decreto 3135 de 1968. En el concepto de violación explicó con la expedición del acto administrativo acusado se transgredieron las normativas en cita, toda vez que la entidad accionada no se puede amparar bajo la figura de tercerización para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que mantuvo con la actora. 2.2.
Contestación de la demanda. La E.S.E. Red Salud Armenia 3 por intermedio de apoderado judicial, 3 Folios 100 a 105 Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al estimar que la accionante no mantuvo una relación laboral con la entidad, por ende mal haría en reconocerle unos emolumentos que no le correspondían pagar.
De otra parte, mencionó que si bien había suscrito con la Cooperativa Coosaquin contratos de prestación de servicios, lo cierto era que esta, a su vez era quien debía cubrir las compensaciones de sus aso ciados y empleados en la medida en que estos fueran causados. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Quindío, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 13 de julio de 2016 4, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso;
(ii) en cuanto a las excepciones previas indicó que todas fueron de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] ¿Habrá lugar a declarar la nulidad del acto administrativo № 120 - 70 de 25 de septiembre de 2014, por medio del cual la ESE Red Salud Armenia negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones e indemnizaciones solicitadas a la señora M artha Isabel Calle Álzate, declarando en consecuencia la existencia de una relación laboral entre éstos desde el 23 de abril de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011 ordenando el restablecimiento del derecho? » La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recursos. 2.4.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia 19 de agosto de 20165 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis. Sobre el particular, señaló que toda relación de trabajo se encontraba constituida por tres elementos esenciales, esto es, la subordinación, prestación personal del servicio y la remuneración o contraprestación. Ahora bien, indicó que siempre que se configuraran dichos elementos surgiría el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas.
No obstante, advirtió que en cada caso debía revisarse las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios para establecer la 4 Folio 114 a 115 Vto. 5 Folios 130 a 137. Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento de un análisis sustancial que ameritaba cada asunto.
Ese sentido, manifestó que en atención a lo preceptuado en el artículo 167 CGP correspondía a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demostraran los tres elementos ya mencionados para la prosperidad de sus pretensiones, que de no ser posible su aporte, podría solicitar dentro de las oportunidades procesales, su decreto y práctica.
En cuanto al caso concreto, sostuvo que del material probatorio aportado se podía colegir que si bien la accionante había prestado sus servicios en el cargo de enfermera en la E.S.E. Red Salud de Armenia lo cual era indicativo de la prestación personal del servicio, lo cierto era que en la única certificación aportada no se describió las funciones ejercidas, ni las responsabilidades del cargo.
Asimismo, que más allá de los extractos bancarios no existía otro medio de prueba que con certeza permitiera inferir a cuanto ascendía la contraprestación por los servicios prestados en la Cooperativa Coosaquin. Ahora bien, con relación a la subordinación el a quo determinó que no se demostró que estuvo sometida a unas órdenes o bajo un horario impuesto por la entidad accionada, pues no solo bastaba con predicarlo sino lograba probarlo con circunstancias de modo, tiempo y lugar que acreditaran la existencia de un vínculo laboral.
En ese orden, ante el escaso material probatorio aportado en el proceso, producto de la inactividad de la parte actora frente al cumplimiento de sus cargas se dispuso a negar las súplicas de la demanda y condenó a la demandante en costas con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. 2.5 Recurso de apelación. La accionante 6, a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación en el que indicó que prestó sus servicios en el cargo de enfermera en la E.S.E. Red Salud de Armenia mediante la figura de intermediación laboral desde el 23 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de enfermera, actividad que desempeñó de manera personal, en cumplimiento de un horario, así como también directrices y órdenes impartidas por sus superiores, sin que existiera 6 Folio 140 a 154.
Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 autonomía sino una total subordinación y dependencia; labor que tenía como propósito principal la programación, ejecución, supervisión, y evaluación, con calidad y eficiencia en la prestación de servicio al usuario.
En esa medida, tratándose de una enfermera, expresó que el Consejo de Estado en esos casos mantenía la postura de que la subordinación se presumía, por cuanto la actividad desplegada durante la jornada laboral requería de coordinación y vigilancia permanente por el médico de turno, de modo que correspondía a la entidad accionada desvirtuar dicha presunción. De otra parte, con relación a la contraprestación por los servicios prestados señaló que recibió una remuneración la cual había sido fijada en las órdenes de servicios y que se encontraban soportadas en los extractos bancarios aportados al plenario.
Así las cosas, estimó que al cumplir las mismas funciones de cualquiera empleado público le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, comoquiera que se habían configurado los tres elementos de toda relación laboral, por lo tanto solicitó se revoque la sentencia recurrida y se acceda a las súplicas de la demanda. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 15 de mayo de 2017 7 y 28 de febrero de 20188, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante 9 presentó alegatos de manera extemporánea.
La entidad demandada y el Ministerio Público 10 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la 7 Folio 162. 8 Folio 168. 9 Folio 173 a 175. 10 Folio 177.
Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 11 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora Martha Isabel Calle Armenia es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿si en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Martha Isabel Calle Armenia y la E.S.E. Red Salud de Armenia, con ocasión de los contratos celebrados con la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud Quindío-COOSAQUIN, a través de la figura de intermediación laboral, por el periodo comprendido entre el 23 de abril de 2010 al 31 de diciembre de 2011, o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión? 3.4.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 Del contrato realidad En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 11 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).
Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación pe rsonal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociale s y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».
Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aún cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del articulo 122 de la Carta Política. 14 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ram írez de Páez Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda d eterminó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto d el contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 15 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 16 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.4.2.
Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 18 y el Decreto 4588 de 2006 19, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresp onderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 18 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 19 «Artículo 3°.
Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 20 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.
Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente».
Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.
Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económica s, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general ». 20 C-211 de 2000.
Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley".
Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo. De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior.
Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo». 3.5.
Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: • Es de advertir, que si bien la señora Martha Isabel Calle Armenia señaló en el acápite de hechos que se encontraba vinculada mediante contratos de prestación de servicios, una vez analizado el material probatorio, no reposa contrato alguno, bajo ningún tipo de modalidad. • Según certificado expedido por la Gerente de la Cooperativa de trabajo Asociado Salud Quindío COOSAQUIN expedido el 3 de enero de 201221, la demandante prestó sus servicios a la Cooperativa en calidad de asociada como enfermera profesional para la E.S.E. Red Salud Armenia desde el 23 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011. • Bancolombia sin fecha expidió certificado de extractos bancarios de la señora Calle entre el 30 a junio al 31 de diciembre de 2011 en los que se resalta un concepto por pago de nómina. • El 12 de septiembre de 2014 22 la actora requirió a la E.S. E. Red Salud Armenia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en atención a la relación laboral, petición que fue negada 21 Folio 23 22 Información que reposa en la citación para notificación personal del acto administrativo No. 120-70 del 25 de septiembre de 2014 Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 mediante el acto administrativo No. 120-70 del 25 de septiembre de 201423, por las siguientes consideraciones: «De conformidad al asunto de la referencia, me permito dar respuesta a la Reclamación por usted presentada en representación de la señora MARTHA ISABEL CALLE ÁLZATE, mediante la cual pretende el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por considerar que existió entre Red Salud Armenia E.S.E y su poderdante, una vinculación de carácter laboral, ello de conformidad a los hechos por usted expuestos en la ya mencionada Reclamación. Por lo anterior, si bien es cierto que la señora MARTHA ISABEL CALLE ÁLZATE prestó sus servicios en esta institución como ENFERMERA, el mismo lo hizo, a través de Cooperativa de Trabajo Asociado COOSAQUIN, con la que la institución celebró distintos contratos de prestación de servicios para la ejecución de procesos de diversa índole, entre ellas el asistencial, sin tener la entidad, ninguna injerencia sobre el personal que a bien tuviera contratar la CTA o con sus asociados, por lo cual la entidad no profesó, ni sobre su representada ni sobre ningún otro asociado o trabajador de las Cooperativas de Trabajo Asociado, actividad que generara subordinación alguna, pues eran aquellas quienes debían cumplir con la ejecución del proceso contratado.
Así las cosas, la relación de su representada como asociada o trabajadora con las Cooperativas de Trabajo Asociado, obedeció al cumplimiento de los requisitos normativos dispuestos por la legislación cooperativa, para el caso las especializadas en Salud, donde el personal asociado debe contar con la aptitud formal, académica, experiencia, capacidad y habilidad para la ejecución de los procesos que le fueran encomendados; por lo cual se fundamenta una vez más que RED SALUD ARMENIA E.S.E. no tenía ningún vínculo o relación laboral con la convocante. […] De conformidad con lo anteriormente expuesto, se puede entrever que no se ha configurado respecto de la señora MARTHA ISABEL CALLE ÁLZATE, vínculo laboral alguno por no reunirse los elementos esenciales que para ello establece la legislación laboral, l os cuales son en efecto: la realización personal de la actividad por el trabajador; la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución del servicio.
Así las cosas, se entiende que para que se dé el principio de la realidad sobre las cormas de que trata el artículo 53 de la Constitución Política, y en efecto se pueda declarar la existencia de un contrato laboral oculto a través de la figura de la prestación de servicios personales, es necesario hacer distinción especial entre las características propias de una y otra modalidad de contratación y su finalidad, además, la demostración probatoria que efectivamente deje entrever sin duda alguna, la reunión de los elementos esenciales propios del contrato de trabajo, siendo el elemento esencialmente diferenciador entre el contrato laboral y el de prestación de servicios, la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. […] Por todo lo aquí expuesto y fundamentado normativa y jurisprudencialmente, considera esta entidad, que no se ha configurado relación o vínculo laboral alguno con la señora MARTHA ISABEL CALLE ÁLZATE y en tal virtud, no es procedente acceder al reconocimiento y mucho menos al pago de las prestaciones sociales pretendid as.» 23 20 a 22.
Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3.6.2. Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral entre la señora Martha Isabel Calle Alzate y la E.S.E. Red Salud Armenia derivada de la figura de intermediación laboral, desde el 23 de abril de 2010 al 31 de diciembre de 2011.
Ahora bien, sobre el particular la Subsección en sentencia del 15 de julio de 201924 ha sostenido que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.
Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación ».
Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que si bien se certificó que la accionante prestó sus servicios como enfermera en la E.S.E. Red Salud Armenia entre el 23 de abril de 2010 al 31 de diciembre de 2011, lo cierto es que no se allegaron los respectivos contratos entre la accionante y la entidad accionada o con la Cooperativa COOSAQUIN en calidad de intermediaria que permitieran establecer la forma, a través de la cual se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, toda vez que no resulta dable para la Sala suponer un relación laboral en atención a solo una certificación. En un asunto similar esta Sección 25 indicó: «Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia 24 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. 25 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243- 16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.
Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud. En este sentido, se observa que la demandante a fi n de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc 26, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.
Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existencia. Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría 27.» De lo anterior de colige, la imposibilidad de predicar una relación laboral entre la ESE demandada y la Cooperativa en calidad de intermediaria, en atención a solo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, dado que solo se puede tener en cuenta como indicio de su existencia. De otra parte, es de advertir que no existe una prueba fehaciente de la contraprestación percibida por la parte demandante, comoquiera que los extractos bancarios solo se hace alusión a un pago de nómina, sin que de ella se pueda inferir que correspondía a la remuneración por los servicios prestados en la Cooperativa Coosaquin.
Además, tampoco se hizo referencia a las pruebas que conducirían a establecer, como lo propuso la parte actora en el recurso de apelación, la existencia de una relación laboral con la entidad accionada, a través de la figura de intermediación laboral, pues además de referirse de manera teórica a los elementos de subordinación, prestación personal y contraprestación, no se precisó, con medio probatorio alguno, cómo se configuraron dichos elementos en el asunto bajo examen.
Sobre el particular, resulta necesario indicar que a la parte demandante es quien le asiste la carga de demostrar los hechos que alega, ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, que prevé: 26 Folio 789 del cuaderno 3. 27 Folio 790 del cuaderno 3. Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 «ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…). Ahora bien, esta Sala de Subsección sostuvo 28.: «Aquella carga comprende tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor relativo a que la parte demandada una vez pre senta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda 29.
La inobservancia del mandato incluido en el artículo 177 del CPC citado, trae consecuencias desfavorables para la parte que no cumplió con la carga procesal que se le impuso, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.
Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado 30: (…) Ahora, aunque la carga procesal estatuida en el artículo 177 del CPC tiene la finalidad explicada, la jurisprudencia ha dicho que esta es potestativa de las partes. Quiere decir ello que no es posible que el juez obligue a las mismas a cumplirla, en tanto su ejercicio conlleva un interés propio del sujeto procesal y es este quien debe soportar las consecuencias negativas que se produzcan en su contra ante la falta de actividad probatoria» De ahí que, la inobservancia de lo contemplado en el artículo 167 del CGP trae consigo consecuencias desfavorables para aquella parte que no cumplió con la carga procesal que le fue impuesta, pues al no demostrar los supuestos de hechos que alega, impone en la mayoría de los casos que el juez profiera una decisión en contra.
En esa medida, comoquiera que no se aportó al proceso elementos probatorios algunos que dieran respaldo suficiente a las afirmaciones realizadas por la demandante, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 31 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sente ncia de 9 de diciembre de 2019.
Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00572-01(4858-18), actor: NORBERTO RODRÍGUEZ VIERA, demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. 29 En la sentencia de la Corte Constitucional C -070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC. Ver también la sentencia del Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). Actor: Jorge Arturo Díaz Montenegro. Demandado: Ministerio de Defensa. Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Bogotá, D.C. 11 de marzo de 2016. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 28 de mayo de 2010. Expediente 23001-31-10-002-1998-00467-01. 31 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270-03 (3869- 2014). Radicado: 63001-23-33-000-2015-00161 01 Número interno: 4324-2016 Demandante: Martha Isabel Calle Armenia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir se confirmará la sentencia recurrida, lo cierto es que se no demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se negó las súplicas de la demanda incoada por Martha Isabel Calle Armenia en contra E.S.E. Red Salud Armenia.
Por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: SIN condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l tres (3) de marzo de dos mil veintidós. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente