CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 18001-23-40-000-2016-00008-02 Número interno: 4821 - 2019 Demandante: Jairo Ignacio Díaz Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 11 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por JAIRO IGNACIO DÍAZ DÍAZ en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, presentada el día 18 de diciembre de 2015, tendiente a declarar la nulidad del Oficio Nº 835/MDN-DEJPMDG-GAP del 4 de junio de 2015, expedido por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional, que no accedió a la petición del actor orientada al reconocimiento de la prima especial de servicios.

A título de restablecimiento del derecho el actor solicitó: SEGUNDA: … En consecuencia… reliquide la totalidad del salario y las prestaciones sociales… desde 1993 y en adelante. Los derechos laborales reclamados, por lo tanto, se refieren a: 1.- Los salarios básicos que recobraron su integridad totalmente en el porcentaje del 30% en virtud de la antedicha sentencia del Consejo de Estado. 2.- Las prestaciones sociales que deben ser reliquidadas tomando como base los salarios así restablecidos en su pleno valor, integridad y consecuencias. 3.- El mantenimiento de las bonificaciones, primas especiales y demás prestaciones de todo tipo que ha consagrado la ley y los reglamentos, especialmente la prima sin carácter salarial creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 4.- Las reliquidaciones se harán desde el año 1993 en adelante… También solicita “los ajustes de valor y la liquidación de los intereses establecidos por la ley”.

Igualmente pide “que se condene en costas” a la demandada. La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional contesta la demanda y solicita el rechazo de las pretensiones ya que “el acto administrativo demandado goza de por sí de una presunción de legalidad… no existe responsabilidad de mi representado” y no se vulnera ningún derecho.

No esgrime otro tipo de excepciones. El Ministerio Público se hizo presente únicamente para indicar que se declaraba impedido, por tener interés en las resultas de proceso. Tanto la parte demandante como la parte demandada presentaron alegatos de conclusión, en los que en esencia reiteraban los argumentos iniciales. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, en la sentencia del día 10 de julio de 2019, decidió lo siguiente:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 835/MDN-DEJPMDG-GAP del 4 de junio de 2015… SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR a cancelar en favor del señor Jairo Ignacio Díaz Díaz: El valor correspondiente a la prima especial de que trata la Ley 4ª de 1992… La suma correspondiente a la diferencia resultante entre el valor pagado por concepto de prestaciones sociales y el valor que debió percibir el demandante por este concepto; durante el tiempo aquí acreditado como Juez 181 de Instrucción Penal Militar (desde el 04 de junio de 2002 y hasta el 23 de abril de 2007).

Adicionalmente se ordena indexar las cifras correspondientes, dar cumplimiento a la sentencia en términos de ley y abstenerse de condenar en costas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos esgrimidos en sus alegatos defensivos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. Sobre los impedimentos Esta Sala aceptará los impedimentos manifestados por todos los Señores Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ya que ellos tienen interés indirecto en las resultas del proceso, de índole económico, relacionado con el derecho a la prima especial de servicios, que es justamente el tema de fondo de este proceso.

En consecuencia se constata que hay lugar a aplicar la causal primera del artículo 141 del Código General del Proceso, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho JAIRO IGNACIO DÍAZ DÍAZ al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar desde este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de JAIRO IGNACIO DÍAZ DÍAZ: Que se desempeñó en el cargo de Juez 181 de Instrucción Penal Militar en Florencia, Caquetá, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 23 de abril de 2007.

Que durante ese tiempo percibió la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tendría derecho, ya que la Administración de la Justicia Penal Militar le restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% le liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales.

Que el día 17 de marzo de 2015 el accionante solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y realizar la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, JAIRO IGNACIO DÍAZ DÍAZ tendría derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Segundo, JAIRO IGNACIO DÍAZ DÍAZ tendría derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

Tercero, y no obstante lo anterior, en este caso ha operado la prescripción trienal, de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación arriba citada, según la cual, “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969…” Ahora bien, el día 17 de marzo de 2015 el demandante solicitó por escrito el reajuste por concepto de la prima especial de servicios, de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Eso significa que los tres años atrás conducen al día 17 de marzo de 2012. Es decir, el actor tendría derecho al reajuste de sus ingresos mensuales y prestaciones sociales a partir del día 17 de marzo de 2012, y de ahí en adelante. Sin embargo JAIRO IGNACIO DÍAZ DÍAZ se retiró del servicio el día 23 de abril de 2007, o sea cinco años antes.

Así las cosas, por sustracción de materia, no existe período laboral alguno susceptible de ser reajustado. Expresado en otras palabras, para reliquidar salarios y prestaciones de un período determinado, es obviamente requisito haber trabajado durante ese período. Si bien los derechos laborales son imprescriptibles, la acción para hacerlos efectivos sí es prescriptible, por disposición de la ley: Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969.

Si el actor hubiese solicitado la prima especial de servicios por ejemplo en el año 2008, esto es, un año después de su retiro, él habría tenido derecho al reconocimiento y pago de dicha prima para los años 2006 y 2007, cuando aún laboraba, y habría perdido solo un año de los tres a los que tendría derecho a reclamar. Pero si reclama sus derechos cinco años más tarde, como en este caso, no hay nada que hacer.

En esas condiciones, se confirmará la nulidad del acto administrativo demandado porque, como se anotó, desconoce el derecho al que tendría derecho el accionante. Pero se revocará en lo relativo a las condenas patrimoniales, por haber operado el instituto de la prescripción. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ACEPTAR los impedimentos manifestados por los Señores Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado para conocer de este proceso.

SEGUNDO. - CONFIRMAR el NUMERAL PRIMERO de la parte resolutiva de la sentencia del 11 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró la nulidad del Oficio No. 835/MDN-DEJPMDG-GAP del 4 de junio de 2015, proferido por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional.

TERCERO. - REVOCAR todo el NUMERAL SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del 11 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. CUARTO.- NO CONDENAR en costas. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA