Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza Providencia recurrida: Sentencia del 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Tema: Causal 5.° de revisión del artículo 250 del CPACA.

Nulidad originada en la sentencia. Vulneración del principio de la non reformatio in pejus SENTENCIA DE REVISIÓN ASUNTO La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Fredy Flórez Mendoza contra la sentencia del 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, Fredy Flórez Mendoza presentó una demanda en orden a que se declarara la nulidad de los Oficios 67438 del 3 de septiembre y 72833 del 18 de septiembre, ambos de 2014, mediante los cuales Cremil le negó el reajuste de su asignación de retiro. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con el adecuado cálculo de la prima de antigüedad en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta el 60% del 1 En adelante Cremil. 2 Samai, índice 23. Expediente digital. Folios 50 a 28 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 68679333170120150024901. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza salario mínimo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, y con la inclusión del subsidio familiar. 1.1.1.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 3.1. El 21 de junio de 1992 ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario, cargo que ostentaba para el año 2000. 3.2. A partir del 1 de noviembre de 2003 todos los soldados voluntarios fueron incorporados como soldados profesionales y se sometieron a las disposiciones de los decretos 1793 y 1794 de 2000 y, posteriormente, por el 4433 de 2004. 3.3.

Mediante la Resolución 2158 del 27 de abril de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro luego de permanecer en servicio por más de 20 años. 3.4. En la liquidación prestacional se dio una incorrecta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que se descontó doblemente la prima de antigüedad.

Tampoco se incrementó el valor de la prestación en los términos del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pues solo se tuvo en cuenta el salario mínimo incrementado en un 40%, cuando el aumento correspondía al 60%. A lo que se suma que no se incluyó el subsidio familiar como partida computable, pese a que así lo ordenaba el artículo 13 del primer decreto aludido. 1.2.

Sentencia de primera instancia4 4. Mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo de San Gil (Santander) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, ordenó: «[…] A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a RELIQUIDAR la asignación de retiro del señor Freddy Flórez Mendoza advirtiendo que el 70% que determina el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se le aplica únicamente al salario mensual, pues de lo contrario, al ser aplicado a la prima de antigüedad se estaría realizando un doble descuento al mismo factor; así mismo, INCLUIR el subsidio familiar como factor salarial en el mismo porcentaje de la asignación básica […]» (Sic). 5.

Asimismo, ordenó el pago de la diferencia que resultara entre la nueva liquidación y lo que se pagaba y se negaron las demás pretensiones de la demanda. Lo anterior con base en el siguiente razonamiento: 5.1. En este caso no era aplicable el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, que fijaba la asignación salarial de los soldados voluntarios en un monto equivalente al salario mínimo incrementado en un 60%, pues esta norma no reglaba la liquidación prestacional y solo se refería a temas salariales.

De igual manera, 4 Samai, índice 23. Expediente digital. Folios 280 a 291 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 68679333170120150024901. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza observó que Cremil había liquidado de manera incorrecta la asignación de retiro prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto según la norma el monto de la asignación correspondía al 70% del salario mensual adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, pero la entidad calculaba ese porcentaje sobre el total de la suma del salario y la prima, con lo cual hacía un descuento indebido sobre esta. 5.2.

El subsidio familiar debía ser tenido como partida de computable de la asignación de retiro. En este sentido, era preciso inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, puesto que al otorgarle a este factor tales efectos solo a los oficiales y suboficiales y no a los soldados profesionales desconoció el principio de igualdad y los mandatos de la Ley 923 de 2004. 5.3.

En el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas, puesto que se interrumpió con la petición presentada el 20 de agosto de 2014. 1.3. Los recursos de apelación 1.3.1. Parte demandante5 6. Fredy Flórez Mendoza interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en «[…] cuanto negó el reajuste del 20% en el salario base de liquidación, a fin de que se tenga como tal el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, en aplicación de lo normado en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 […]». 6.1.

A su juicio, la norma referida se debía aplicar porque en la liquidación de la asignación de retiro se tomó como base el salario mínimo incrementado en un 40%, pese a que, para los soldados voluntarios vinculados al 31 de diciembre de 2000, como era su caso, debía regir ese salario aumentado en un 60%. Ello, porque (i) se vinculó en vigencia de la Ley 31 de 1985;

(ii) aunque desde el 2003 pasó a ser soldado profesional, las funciones que cumplía eran iguales a las que desempañaba como voluntario; (iii) su situación comenzó a regirse por los decretos 1793 y 1794 de 2000 y; (iv) esta última norma en su artículo 1 especificó que los soldados que ingresaron en vigor de la Ley 131 de 1985 debían recibir la asignación salarial antes referida. 6.2.

El desconocimiento de lo anterior repercutió en la liquidación de la asignación de retiro porque se reconoció con un salario mínimo incrementado en un 40% y no en el 60%, y, a aquel valor se le aplicó el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Todo lo cual carecía de justificación y vulneró los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política y la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 con radicado CE-SUJ2 85001333300220130006001. 5 Samai, índice 23.

Expediente digital. Folios 295 A 297 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 68679333170120150024901. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza 1.3.2. Parte demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares6 7. La entidad en el recurso de apelación pidió que se revocara la sentencia y que en su lugar «[…] se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda […]».

Como argumentos manifestó los siguientes: 7.1. En cuanto al reajuste de la asignación de retiro, el numeral 13.2.1. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció se debía tener en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 que ordenó incluir solo el 40% del salario mensual. 7.2. De acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se debía tener en cuenta un valor equivalente al 70% del salario básico (que resulta de la suma del 100% del salario y el 40% adicional) incrementado en un 38.5% por concepto de prima de antigüedad «[…] tal como [lo] ha estado aplicando esta entidad […]». 7.3.

La actuación de la entidad se ajustó a la normativa vigente y no incurrió en falsa motivación al expedir los actos administrativos demandados. 7.4. En este caso se debía tener en cuenta el término de prescripción de las mesadas preceptuado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. 1.4. Sentencia de segunda instancia objeto de revisión 8.

El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 5 de diciembre de 20197 revocó el numeral segundo de la de primera instancia que inaplicó por inconstitucional el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y modificó el tercero. En su lugar, decidió lo siguiente: «[…] Segundo (sic): En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL- a reliquidar la asignación de retiro de FREDY FLÓREZ MENDOZA teniendo en cuenta que la asignación base de liquidación, corresponde a un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), de conformidad con lo establecido en el inciso 2.° del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, y advirtiendo que el 70% que determina el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se le aplicará únicamente al salario mensual […]». 8.1.

El tribunal adicionó el numeral décimo de la sentencia impugnada y decretó la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 20 de agosto de 2011 y confirmó en lo demás la providencia. Para el efecto, sostuvo: 8.2. La liquidación de la asignación de retiro debía efectuarse con el 70% del salario mensual adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, de acuerdo con lo reglado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 6 Samai, índice 23.

Expediente digital. Folios 298 a 300 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 68679333170120150024901. 7 Samai, índice 23. Expediente digital. Folios 359 a 365 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 68679333170120150024901. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza 8.3.

En incremento del 60% sobre el salario recibido por los soldados profesionales se prescribió por la Ley 131 de 1985 para los soldados voluntarios. De igual manera, el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, aunque regló que para los soldados profesionales el salario sería un mínimo más un 40%, estableció un régimen transicional en favor de los soldados voluntarios vinculados al 31 de diciembre de 2000 a quienes se les conservó el derecho a recibir el 60% adicional.

De este modo, la norma que regía la liquidación de la asignación de retiro era la prevista en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en armonía con lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. 8.4. El subsidio familiar no era partida computable en el caso del demandante, de conformidad con lo definido por la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, puesto que causó la asignación de retiro el 1 de junio de 2011. 8.5.

Por otra parte, como la prestación se reconoció mediante la Resolución 1258 del 27 de abril de 2011, la reclamación se radicó el 20 de agosto de 2014 y la demanda el 28 de agosto de 2015 «[…] entre el momento que se hizo exigible el derecho y la petición de su reconocimiento, transcurrieron más de tres años, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

En este orden de ideas, frente a la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro con la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (presentada el 20 de agosto de 2014), se encuentran prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 20 de agosto de 2011 […]». 1.3. Recurso extraordinario de revisión8 9.

Fredy Flórez Mendoza interpuso el recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Lo anterior con fundamento en la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y solicitó infirmar la sentencia del tribunal y dictar otra nueva.

Así lo sustentó: 9.1. El tribunal revocó la decisión que ordenaba incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro pese a que Cremil presentó el recurso de apelación de forma extemporánea, además de que no se refirió a este tema, en el texto de la impugnación. Con esta actuación se desconoció el principio de la «non reformatio in pejus», puesto que hizo más gravosa su situación como apelante único. 9.2.

En el presente caso se configuró la causal de nulidad invocada, por cuanto el tribunal «[…] desconoció los límites de competencia al proferir la sentencia de segunda instancia, pues avocó el conocimiento del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, pese a que este fue presentado de manera extemporáneo, lo que conllevo a que dicha autoridad judicial desconociera el principio de la non reformatio in pejus al desmejorar notablemente la situación de apelante único […]». 8 Samai, índice 1.

Expediente del recurso de revisión. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza En este sentido, de acuerdo con los artículos 31 Constitucional y 320 y 328 del Código General del Proceso, al juez de segunda instancia le está prohibido agravar la situación del apelante cuando es único y debe limitarse a decidir los reparos esgrimidos en el recurso de apelación presentado por este. 9.3.

La entidad radicó el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo de San Gil (Santander) proferida el 30 de junio de 2017 por fuera de término. Ello, puesto que la providencia fue notificada por correo electrónico el 4 de julio de 2017, por lo que las partes tenían hasta el 18 de julio de 2019 para presentar oportunamente el recurso de apelación. No obstante, la entidad radicó su escrito el 24 de julio de 2019.

Por esta razón, el juzgado al declarar fallida la audiencia de conciliación solo concedió el recurso presentado por la parte demandante, quien adquirió el carácter de apelante único, lo cual limitaba la competencia del ad quem. 1.4. Contestación del recurso extraordinario de revisión 10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a la nulidad invocada por las siguientes razones9: 10.1.

La jurisprudencia10 ha señalado que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto y encuentra límite cuando se trata de reconocer un derecho pensional con la inclusión de un factor salarial no establecido por la ley y desconoce un precedente de unificación. «[…] Por lo anterior, se estima que no existe transgresión del derecho al debido proceso, cuando la decisión se funda y se formula para mantener el equilibrio jurídico y normativo desarrollado, entre otros, por la misma jurisprudencia a través de un fallo de unificación […]». 10.2.

La condición de apelante único no incide en la resolución del caso porque lo que se debe analizar es si el tribunal excedió los límites de su competencia al aplicar una sentencia de unificación al resolver el asunto «[…] lo cual a criterio de este extremo, se muestra como una justificación jurídicamente valida que concuerda con el espíritu de la Constitución, con las normas que regulan la materia, así como del actual Procedimiento Contencioso Administrativo y los principios que expresan la visión del código, además de mostrar coherencia y respeto por el precedente judicial […]». 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 11. Esta Sala es competente para decidir el presente recurso extraordinario de revisión de conformidad con lo regulado en los artículos 249 del CPACA y 13 numeral 3 del Reglamento Interno del Consejo de Estado11, expedido por la Sala Plena de esta corporación que estableció que le corresponde resolver «[l]os recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales 9 Samai, índices 14 y 15.

Expediente del recurso de revisión. 10 Citó la sentencia proferida por la Sección cuarta del Consejo de Estado en sede de tutela el 19 de enero de 2017 con radicado 11001-03-15-000-2015-02281-01. 11 Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia». 2.2.

Oportunidad 12. El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia recurrida, tal y como lo prevé el artículo 251 del CPACA. En efecto, la sentencia del 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se notificó el 10 de diciembre de 201912, quedó ejecutoriada el 13 de los mismo mes y año y el recurso fue radicado el 11 de diciembre de 202013. 2.3.

Legitimación en la causa 13. En el asunto objeto de estudio, Fredy Flórez Mendoza está legitimado para actuar como demandante, comoquiera que actuó también en tal calidad dentro del proceso ordinario cuya decisión de segunda instancia pretende controvertir en esta oportunidad. 2.4. Generalidades del recurso extraordinario de revisión 14.

El recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 del CPACA es un medio de impugnación que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada14. Su finalidad es la de invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada15 y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales cuando estas han sido lesionadas en aquella, al ocurrir alguna de las causales por las cuales procede, establecidas en la ley.

Tiene dos características principales: 15. La primera se refiere a que su naturaleza es excepcional y, por lo tanto, solo opera por razón de las causales taxativas señaladas en el artículo 250 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Estas señalan vicios o errores de naturaleza procedimental que permiten la revisión de la sentencia proferida dentro del proceso.

En ese orden, para que el juez pueda examinar la controversia materia del recurso, a quien lo ejerce le corresponde indicar con precisión cuál es la causal que invoca para invalidar la sentencia recurrida y las razones de hecho y de derecho que la sustentan. 16. La segunda indica que se trata de un nuevo proceso que tiene por objeto cuestionar la sentencia proferida dentro de un proceso ordinario y no una nueva oportunidad para reabrir el debate jurídico, probatorio y/o fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido en aquel.

Tampoco es una vía para 12 Samai, índice 23. Expediente digital. Folios 369 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad 68679333170120150024901. 13 Samai, índice 1. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia 13 de octubre de 2020. Rad. 11001-03-15-000-2019-00119-00. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia 15 de marzo de 2018. Rad. 1001-03-25-000-2014-00862-00. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso original ni para subsanar las falencias de las actuaciones procesales de las partes, puesto que no constituye una tercera instancia. 2.5.

Problema jurídico 17. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Se configuró la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA en la sentencia del 5 de diciembre de 201, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, al resolver el recurso de apelación presentado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra la sentencia de primera instancia y revocar parcialmente la decisión? 2.6.

La nulidad originada en la sentencia como causal del recurso extraordinario de revisión 18. El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispuso que la «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]» es causal de revisión de las sentencias ejecutoriadas. Sobre los eventos en los que se estructura la nulidad de la sentencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado los siguientes: i) cuando se configura alguna de las situaciones previstas de manera taxativa en el artículo 133 del Código General del Proceso16 que solo pudieron ser advertidas en la sentencia. Este criterio adoptó la tesis basada en el respeto a la taxatividad y legalidad de las nulidades17 y; ii) cuando se vulnera el debido proceso a partir del artículo 29 de la Constitución Política.

La transgresión debe ser de naturaleza procesal, por lo que no es posible que el recurrente cuestione la motivación de la providencia, la valoración probatoria o la aplicación de las normas18. Dentro de este tipo de nulidades la jurisprudencia ha precisado, a modo enunciativo, que pueden ser las siguientes: «[…] 66.1. Cuando sin ninguna otra actuación, se profiere una nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme. 66.2.

Cuando sin más actuación se profiere sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido. 66.3. Cuando se profiere sentencia, como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia. 16 En adelante CGP. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015.

Rad. 11001-03-15-000-1998-00157-01. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Dieciséis Especial de Decisión, sentencia del 5 de mayo de 2020, Radicado: 11001-03-15-000-2017-02519-00. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza 66.4. Cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en esta. 66.5.

Cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello se pretermite íntegramente la instancia. 66.6. Cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida. 66.7. Cuando el juez provee sobre aspectos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia. 66.8.

Cuando la sentencia carece de motivación. 66.9. Cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley […]».19 19. Asimismo, el Consejo de Estado ha considerado otros eventos en los que se vulnera el debido proceso y, por lo tanto, generan la nulidad de la sentencia, que se presentan cuando: - Se dicta con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación del debido proceso20. - Se condena a una persona que no fue vinculada al proceso21. - Se profiere sin motivación22. - Se emite una sentencia inhibitoria injustificadamente23. - Se desconoce el principio de congruencia24. - Se dicta con vulneración del principio de la «non reformatio in pejus»25. 20.

De igual manera, se ha establecido, como una regla general, que no es procedente invocar como sustento del recurso de revisión la ocurrencia de una nulidad ocurrida en una etapa anterior a la sentencia ejecutoriada que puso fin al proceso. En este caso, su alegación debió darse dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 134 del CGP26.

Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado la formulación de una nulidad sucedida antes del fallo referido siempre 19Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015. Rad. 11001-03-15-000-1998-00157-01. 20 Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia del 3 de abril de 2018, radicación: 11001-03-26-000-2019-00071-00 (63.893). 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2017-02091-00 (REV). 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de junio de 2005, radicación: REV-062. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación: 11001-03-15-000-1998-00153-01. 24 Consejo de Estado, Sala Veinticinco Especial de Decisión, sentencia del 28 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2020-03697-00; sentencia del 20 de agosto de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2020-02925-00; sentencia del 31 de enero de 2022, radicación: 11001-03-15- 000-2020-03065-00. 25 Consejo de Estado, Sala Octava Especial de Decisión, sentencia del 14 de diciembre de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2017-00512-00;

Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 16 de marzo de 2022, radicación: 11001-03-15-000-2021-00921-00. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala segunda Especial de Decisión. Sentencia del 14 de agosto de 2023. Radicado: 110010315000 2015 00545 00. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza que el recurrente no hubiese tenido la oportunidad de advertirlo dentro del proceso, circunstancia que le corresponde probar27. 21.

Así las cosas, para que proceda la causal de que trata el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, deberá acreditarse: i) la existencia de una sentencia ejecutoriada que ponga fin al proceso contra la cual no proceda el recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para debatir cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia; ii) que la nulidad se estructuró en el momento en que se profirió la decisión judicial, salvo que de haberse producido antes el afectado no pudo advertirla, lo que deberá probar; y iii) que tal nulidad sea una de las taxativamente regladas en el CGP o por la vulneración del debido proceso previsto en el artículo 29 superior. 2.7.

La configuración de la causal 5 de revisión en el caso concreto 22. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia objeto de revisión, se desplegaron las siguientes actuaciones relevantes: 23. En sentencia proferida el 30 de junio de 201728, el Juzgado Segundo Administrativo de San Gil (Santander) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y dispuso la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con un monto equivalente al 70% de su salario más lo recibido por la prima de antigüedad y la inclusión del subsidio familiar.

No declaró la prescripción de las mesadas causadas, al considerar que no se configuró. Asimismo, negó el cómputo de la asignación salarial que reciben los soldados voluntarios en un monto equivalente al salario mínimo incrementado en un 60%, en los términos del inciso 2.° del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. En cambio, dispuso mantener el 40% de que trata igual norma. 24.

La sentencia fue notificada el 4 de julio de 2017 por correo electrónico a las partes29. El demandante y Cremil admitieron que recibieron el correo en esa fecha30. De este modo, el término para interponer el recurso de apelación transcurrió desde el día 5 de julio y finalizó el 18 de ese mes y año. 25. Fredy Flórez Mendoza interpuso el recurso de apelación31 contra la decisión aludida el 11 de julio de 2017, es decir, de manera oportuna.

En su escrito solicitó revocar la providencia solo en lo que se refería al salario que debía ser tenido en cuenta para calcular la liquidación, es decir, pidió nuevamente que se dispusiera que correspondía al salario mínimo incrementado en un 60% y no en 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión. Sentencia del 12 de julio de 2023.

Radicado: 110010315000 2023 0075900. 28 Samai, índice 23. Expediente digital. Folios 280 a 291 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 68679333170120150024901. 29 Ibidem, folios 292 y 293. 30 Ibidem, folio 294. 31 Samai, índice 23. Expediente digital. Folios 295 A 297 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 8679333170120150024901. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza un 40% de conformidad con el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. 26.

Cremil también radicó el recurso de apelación32 contra la sentencia de primera instancia; no obstante, según el sello de recibido del juzgado la presentación ocurrió el 24 de julio de 2017, esto es, con posterioridad al 18 de julio de ese año en el que vencía el término para hacerlo. 27. Como la providencia impugnada fue condenatoria, el Juzgado Segundo Administrativo de San Gil (Santander) mediante auto del 13 de diciembre de 2017 citó a la audiencia de conciliación que ordena el inciso 4 del artículo 192 del CPACA33. 28.

El 15 de enero de 2018 se celebró la referida audiencia. Asistieron los apoderados de ambas partes y no se encontró ánimo conciliatorio. Por lo anterior, se declaró fallida la audiencia y se dispuso «[c]onceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la PARTE DEMANDANTE contra la sentencia aquí proferida»34 (sic).

Ninguna de las partes se pronunció sobre la decisión. Tampoco durante la diligencia se hizo alusión al recurso presentado por Cremil. 29. Por auto del 6 de marzo de 201835 el Tribunal Administrativo de Santander, sin realizar una exposición detallada de la decisión y limitándose solo a citar el artículo 247, numeral 3 del CPACA, dispuso: «[…] Primero: Por reunir los requisitos legales, SE ADMITE el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante (fls. 295 a 297) y parte demandada (fls. 298 a 299) contra la sentencia de primera instancia proferida el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil» (se destaca).

La providencia fue notificada por estado electrónico a las partes el 7 de marzo de 201836. 30. A través de auto del 10 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Santander dispuso correr traslado para que las partes presentaran los alegatos de conclusión37. La providencia fue notificada por estado a las partes el 11 de julio de 201838. 31.

Fredy Flórez Mendoza presentó oportunamente los alegatos39. En ellos pidió la confirmación de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia y reiteró lo expuesto en su recurso de apelación relacionado con que en su caso era aplicable el salario mínimo incrementado en un 60% de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

Asimismo, 32 Samai, índice 23. Expediente digital. Folios 298 a 300 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 8679333170120150024901. 33 Samai, índice 23. Expediente digital. Folio 300 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 8679333170120150024901. 34 Ibidem. Folios 313 y 314. 35 Ibidem.

Folio 330. 36 Ibidem. Folios 331 a 335. 37 Ibidem. Folio 336. 38 Ibidem. Folio 337. 39 Ibidem. Folios 340 a 346. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza señaló que, por virtud del principio de igualdad, en el reajuste de la asignación de retiro era computable el subsidio familiar, por lo que debía inaplicarse el artículo 13, numeral 2 del Decreto 4433 de 2004 que solo lo establecía así para los oficiales y suboficiales. 32.

Cremil también presentó alegatos de conclusión, en los que defendió la legalidad de los actos administrativos demandados40. 33. Finalmente, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de segunda instancia el 5 de diciembre de 201941 en la que revocó la orden de inclusión del subsidio familiar en la base de liquidación de la asignación de retiro y concedió la razón al solicitante, en lo que respecta a que para calcularla debía tenerse en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en 60%.

También declaró la prescripción de las mesadas causadas. 2.8. Análisis de la Sala 34. En el presente asunto, Fredy Flórez Mendoza invocó la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, por considerar que, al revocar la decisión del a quo que ordenó incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, el tribunal vulneró el principio de la non reformatio in pejus. 35.

A su juicio, ello ocurrió puesto que (i) tenía la condición de apelante único porque Cremil radicó el recurso de apelación de forma extemporánea y, por ende, no podía ser estudiado; (ii) agravó su situación con la decisión; y (iii) en su recurso, solo discutió lo referente al reconocimiento de la liquidación de la asignación de retiro con el valor del salario mínimo incrementado en un 60%. 36.

Pues bien, la revisión del expediente del proceso originario permite inferir que, en efecto, Cremil interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 30 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de San Gil (Santander) de manera extemporánea al radicarlo el 24 de julio de 2017, pese a que el término vencía el 18 de ese mes y año. 37.

Sin embargo, se advierte que lo anterior no es razón suficiente para concluir que se configuró la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, por cuanto para que aquella se estructure es necesario que la nulidad se materialice en la sentencia que puso fin al proceso y no en etapas procesales anteriores en las que la parte tuvo la oportunidad de alegar su posible ocurrencia a través de la interposición de los recursos respectivos o del trámite previsto en los artículos 134 y 135 del CGP. 38.

En el presente caso, la irregularidad expuesta por la parte recurrente se originó en el instante en el que el Tribunal Administrativo de Santander profirió el auto del 6 de marzo de 2018 con el que admitió el recurso de apelación interpuesto por Cremil, no obstante haber sido presentado por fuera de término. Ante esta 40 Ibidem. Folios 355 a 357. 41 Samai, índice 23.

Expediente digital. Folios 359 a 365 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad. 8679333170120150024901. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza situación, Fredy Flórez Mendoza pudo interponer el recurso de reposición en los términos del artículo 243 del CPACA contra la decisión que impartió el trámite de la alzada de la demandada, sin embargo, no lo hizo y presentó sus alegatos de conclusión sin referirse al tema. 39.

En esta última intervención, por el contrario, dedicó gran parte de los argumentos a defender la inclusión del subsidio familiar en la base de su liquidación pensional aun cuando ello le había sido reconocido en primera instancia, es decir que sus planteamientos estuvieron dirigidos a refutar la apelación presentada por Cremil. 40.

Pese a la conducta pasiva que adoptó en el proceso ordinario, ahora pretende enmendar su inactividad procesal durante todo el trámite de la segunda instancia a través del presente recurso de revisión, con el argumento de que la nulidad se originó en la sentencia que le puso fin, cuando en realidad la irregularidad se dio en etapas anteriores respecto de las cuales guardó silencio.

Esta situación torna improcedente el recurso de revisión por la causal que invoca, pues esta solo tiene lugar cuando la nulidad nace en la sentencia o en una etapa anterior sin que hubiera podido ser alegada por el interesado. 41. Todo lo expuesto lleva a concluir que en el presente asunto no se configuró la causal de que trata el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, por cuanto quedó acreditado que la nulidad invocada no se originó en la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander.

En cambio, se probó que se originó en una irregularidad procesal provocada en el auto del 6 de marzo de 2018 con el que se admitió el recurso de apelación interpuesto por Cremil que no fue controvertida por Fredy Flórez Mendoza. 42. En este sentido es importante reiterar que el recurso extraordinario de revisión no se instituyó como una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ni como una nueva oportunidad para subsanar las falencias de las actuaciones procesales de las partes.

Al ser así, no se cumplió con el requisito que exige el artículo referido, puesto que es necesario que la nulidad sea «originada en la sentencia que puso fin al proceso» y, por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión no prospera. 2.9. Costas 43. La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 255 del CPACA, por cuanto no se evidenció que actuase con temeridad o mala fe ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal. 3.

Conclusión 44. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que en la providencia del 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander no se configuró la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, puesto 14 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00027-00 (0038-2021) Demandante: Fredy Flórez Mendoza que la nulidad invocada no se originó en la sentencia. Por el contrario, se trató de una irregularidad que se estructuró en el auto que admitió el recurso de apelación de la parte demandada y no fue alegada por la parte recurrente, pese a que tenía a su disposición el recurso de reposición y la oportunidad prevista en los artículos 134 y 135 del CGP.

En virtud de lo anterior, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Fredy Flórez Mendoza en contra de la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado: 68679333170120150024901.

Segundo: No condenar en costas. Tercero: Archivar el expediente del recurso extraordinario de revisión, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de información de gestión de procesos Samai y devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen. Cuarto: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmada electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa YHS/LMMO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.