Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 81001-23-39-000-2019-00029-01(6090-2019) Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Demandado: Departamento de Arauca Tema: Los actos de nombramiento pueden controlarse a través de los medios de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral AUTO DE PONENTE __________________________________________________________________ Asunto Seria del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, si no fuera porque se advierte que el trámite dado al referido recurso no fue el adecuado para el medio de control de nulidad electoral, por lo que se dejará sin efectos lo actuado en este despacho y se ordenará remitir el proceso a la Sección Quinta, para que continúe allí su trámite.
I.- Antecedentes 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad electoral1, Clara Dayana Posada Rivera, coadyuvada por Luis Carlos Oliveros Arias2 y Ana Clemencia Echeverry Parada3, demandó la nulidad de los decretos 010 y 108 proferidos por el gobernador de Arauca el 14 de enero y el 5 de febrero de 2019, respectivamente, por medio de los cuales designó en propiedad y confirmó como notaría única del Círculo Notarial de San José de Cravo Norte a María Inés Rey Vargas. 1.1.
Hechos relevantes del caso 1 Regulado en el art. 139 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Mediante escrito del 12 de abril de 2019 Coadyuvó a la parte demandante obrante a folios del 114 al 116 del cuaderno núm. 1. 3 Mediante escrito del 11 de abril de 2019 Coadyuvó a la parte demandante obrante a folios del 267 al 269 del cuaderno núm. 1 desde el folio 201 al 401. 2 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) A través de Acuerdo 001 del 9 de abril de 2015, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en adelante CSCN, convocó, fijó las bases y estableció el cronograma del concurso de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad Desarrollado el concurso, mediante Acuerdo 026 del 29 de junio de 2016 se expidió la lista de elegibles.
El 29 de junio de 2018 el CSCN publicó un aviso en el que, entre otros asuntos, se refirió a la lista de elegibles para señalar que no estaba sujeta a prórrogas y por ende vencía el 3 de julio de 2018. El gobernador de Arauca expidió el 18 de mayo de 2018 el decreto 407, con el cual nombró en propiedad a Luis Joaquín Campo Tornay en el cargo de notario único del Círculo Notarial de San José de Cravo Norte, designación que fue confirmada a través del decreto 512 del 19 de julio de 2018; no obstante, el 23 de julio de 2018, luego de vencida la lista de elegibles, Luis Joaquín Campo Tornay desistió del nombramiento.
Como consecuencia de lo anterior, el 8 de enero de 2019, la Secretaría Técnica del CSCN requirió al gobernador de Arauca para que nombrara en propiedad a María Inés Rey Vargas como notaria única del Círculo Notarial de San José de Cravo Norte, plaza que venía ocupando Juan Manuel Caroprese Canay. El 14 de enero de 2019, encontrándose la lista de elegibles vencida, el gobernador de Arauca -en atención a una solicitud que le hiciera la Secretaría Técnica del CSCN- expidió el decreto 010 de 2019 mediante la cual nombró en propiedad a María Inés Vargas Rey en el cargo de notaria única del Círculo Notarial de San José de Cravo Norte, quien aceptó el 16 de enero del mismo año, por lo cual el nombramiento fue confirmado a través del decreto 0108 del 5 de febrero de 2019. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 3 de la Ley 588 de 2000, 73 del CPACA, y los acuerdos 026 del 29 de junio de 2016 y 002 de 2018 del CSCN. La demandante sostuvo en el concepto de violación, que la designación de María Inés Rey Vargas es irregular, está falsamente motivada y vulneró el derecho de defensa, porque: (i) en la audiencia pública de postulación y selección de notarías vacantes, ella no aceptó la notaría de San José de Cravo norte, y que de entenderse que sí lo hizo, lo cierto es que no entregó los documentos exigidos 3 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) para su designación dentro de los 5 días siguientes a la audiencia pública como lo ordena el acuerdo de convocatoria, (ii) el nombramiento se efectuó meses después del vencimiento de la lista de elegibles, (iii) la designación se sustentó en las normas que regulan lo relacionado con la declaratoria de insubsistencia de los notarios, y (iv) la Gobernación de Arauca nunca notificó los actos administrativos de nombramiento y confirmación acusados, a Juan Manuel Caroprese Canay, notario para ese momento.
El coadyuvante Luis Carlos Oliveros Arias4 agregó que todo el proceso de selección está viciado, porque desde la convocatoria misma se estableció que las listas de elegibles se conformarían por notarías de primera, segunda y tercera categoría, lo que transgredió el artículo 11 del Decreto 2454 de 2016 que ordena que la lista de elegibles tiene que ser conformada por círculos notariales, es decir, una lista por cada circulo notarial.
La coadyuvante Ana Clemencia Echeverry Parada5 por su parte señaló que el nombramiento de María Inés Rey Vargas es irregular porque vulneró el principio de publicidad, en razón a que nunca se publicó el acta de la audiencia pública de postulación y selección de notarías realizada el 20 de abril de 2018. 2. Contestación de la demanda La Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial6 se opusieron a las pretensiones y argumentos de la demandada, así: Si bien se esperaba que las notarías que estaban vacantes para que se nombrara en propiedad a los notarios de forma ágil esto no sucedió por varias dificultades presentadas y con la finalidad de establecer un mecanismo especial que garantizara, de acuerdo con el artículo 209 constitucional, los derechos de los integrantes de las listas de elegibles, por lo que se expidió el Acuerdo 002 de 2018, que a diferencia de lo considerado por la parte demandante no limitaba a una las manifestaciones de voluntad de los concursantes para la aceptación de la notaría postulada, por el contrario, le permitía a todos los concursantes de una misma categoría comunicar esa manifestación de aceptación, y posteriormente la SNR verificaría el puesto, puntaje e inscripción de cada concursante para definir cuál contaba con mejor puntaje y derecho para aceptar la notaría postulada y 4 Mediante escrito del 12 de abril de 2019 Coadyuvó a la parte demandante obrante a folios del 114 al 116 del cuaderno No. 1 5 Mediante escrito del 11 de abril de 2019 Coadyuvó a la parte demandante obrante a folios del 267 al 269 del cuaderno núm. 1 desde el folio 201 al 401. 6 Contestación mediante escrito del 26 de abril de 2019 obrante a folios 276 al 291 del cuaderno No. 1 desde el folio 201 al 401. 4 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) continuar con el trámite de nombramiento, de ahí que, todo participante contaba con el derecho para aceptar la notaria postulada, diferente es que uno tuviera mejor derecho que otro.
El aviso informativo del 29 de junio de 2018 no modificó o adicionó condiciones o reglas al concurso, sino que se refirió a medidas tendientes a garantizar el principio del mérito y los derechos de los concursantes inscritos en la lista. Respecto de este punto, añadió que el aviso contenía una nota aclaratoria que hacía referencia a que en los casos en que luego de vencido el término de vigencia de la lista de elegibles se presentaran desistimientos frente a notarías que en todo caso se hubieren postulado durante la vigencia de la lista y respecto de las cuales se hubiese presentado más de una aceptación, la Secretaría Técnica debería verificar el concursante que continúa en el orden de elegibilidad, con mejor puntaje para acceder a la notaría siempre que se hubiera inscrito a la notaría postulada.
Circunstancia en la que se encontraba María Inés Rey Vargas luego del desistimiento de Luis Joaquín Campo Tornay, lo que daba lugar a continuar con el siguiente participante de la lista de elegibles, a fin de suplir la vacancia de la plaza. Existió un error de interpretación de la parte demandante al decir que solo Luis Joaquín Campo Tornay fue el único concursante que tenía mejor derecho a aceptar la notaría de San José de Cravo Norte, dejando a los demás participantes sin opción, porque todos los participantes que superaron el concurso tienen derechos adquiridos, así como el de manifestar su voluntad de aceptación de una notaría vacante.
Más aún porque en las reglas de la convocatoria está establecido que si el elegible o aspirante desistiera de su aceptación se continuará con el siguiente aspirante, de tal manera que este no puede arrebatarle el derecho adquirido a los demás. El acto de nombramiento y confirmación no se debía notificar a Juan Manuel Caroprese Canay, que para dicho momento ostentaba la calidad de notario de San José de Cravo Norte en interinidad, por cuanto en su condición de notario interino su permanencia estaba sujeta al nombramiento del notario en propiedad.
Los actos demandados no están falsamente motivados, puesto que la aceptación del nombramiento de María Inés Rey Vargas ocurrida el 20 de abril de 2018 se produjo cuando la lista de elegibles aún se encontraba vigente. María Inés Rey Vargas era la elegible que tenía un derecho adquirido para ser nombrada y posesionada en la Notaria Única de San José de Cravo Norte, toda vez que por haber superado el concurso y ser la concursante que después del 5 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) proceso de postulación, manifestó su voluntad de aceptación respecto de dicha notaría en vigencia de la lista de elegibles y que a pesar de existir participantes con mejor derecho estos desistieron de su aceptación. María Inés Rey Vargas7 también se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que el CSCN como encargado de la administración de la carrera administrativa notarial, estableció previamente los procedimientos para la provisión de los cargos de carrera de notarías vacantes y disponibles a nivel nacional, objeto del concurso, para ello dispuso de la lista de elegibles vigentes hasta el 3 de julio de 2018, y en atención a que una misma persona podría postularse a uno o varios cargos, en estricto orden descendente a cada postulación y sobre la base de quien ocupe el primer orden o puesto en la lista de elegibles y respetando ante todo el mérito, se fueron designando antes y después de esta fecha, bajo el criterio de que son situaciones propias del proceso interno y diferentes de lo relacionado con la fecha de la vigencia de las listas de elegibles.
Los procedimientos previstos para la designación debían agotarse en su totalidad, en aras de optimizar el proceso del concurso y respetar los derechos adquiridos de quienes concursaron, superaron las pruebas, eran elegibles y estaban a la espera del nombramiento en propiedad, todo con el fin de respetar el mérito. Actuó de buena fe y con pleno convencimiento de estar obrando conforme a derecho, basada en la confianza legítima proporcionada desde su inscripción a la convocatoria 01 de 2015 y con las demás normas que sustentan la convocatoria.
De accederse a las pretensiones, se desconocería su derecho a la igualdad, comoquiera que se nombraron más de 125 notarios en la categoría en la que ella participó, en ese sentido precisó que su nombramiento en la Notaría de San José de Cravo Norte obedeció al desistimiento de Luis Joaquín Campo Tornay, quien había aceptado el 5 de julio de 2018 la Notaría de San Zenón, Magdalena, lo cual contrarresta el argumento de la demandante, según el cual nadie podía ser nombrado con posterioridad al 3 de julio de ese mismo año, porque para esa fecha la lista de elegibles ya había vencido.
Su postulación a la Notaría de Cravo Norte se dio en la audiencia del 20 de abril de 2018 y en su posterior nombramiento se tuvo en cuenta la nota aclaratoria expedida por el CSCN, según la cual «en aquellos eventos en que luego de vencido el término de vigencia de la lista de elegibles se presenten desistimientos frente a notarias que en todo caso se hubiesen postulados durante la vigencia de la lista y respecto de las 7 Contestación mediante escrito del 2 de mayo de 2019 obrante a folios 425 al 447 del cuaderno No. 1 desde el folio 402 al 595 6 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) cuales se presentó más de una aceptación, la Secretaria Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, conforme al procedimiento establecido en los Acuerdos, deberá verificar al concursante que continua en orden de elegibilidad, con mejor puntaje para acceder a la misma, siempre que haya inscrito la notaria postulada o la opción establecida para cada categoría de "Notarias de (primera, segunda o tercera categoría) que se creen o queden vacantes durante el desarrollo del concurso y la vigencia de la lista de elegibles después del ejercicio de los derechos de carrera" (dependiendo del caso) y haya manifestado su voluntad de aceptación dentro del término en el que se postuló la notaría respecto a la cual han desistido.».
El Departamento de Arauca8 solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda por cuanto los decretos demandados y las actuaciones administrativas estuvieron acorde con la ley y las competencias que le fueron otorgadas al departamento, y de conformidad con los documentos expedidos por la CSCN, los cuales salvaguardaron el interés general y los principios constitucionales respecto del concurso de méritos, en este sentido, reiteró los argumentos presentados por la Superintendencia de Notariado y Registro y el CSCN. 3.
La Sentencia apelada9 El Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral. Para tal efecto, se pronunció, esencialmente, en estos términos: De acuerdo con las reglas de la convocatoria, una notaría postulada sí podía ser aceptada por un número plural de concursantes, cosa diferente es que sólo uno de ellos -el de mejor puntaje- tuviese prelación frente a los demás interesados para ser nombrado, mientras el resto quedaba en lista de espera a que el nombramiento se materializara.
La nota aclaratoria contenida en el aviso informativo previó que si se presentaban desistimientos respecto de notarías postuladas en vigencia de la lista y respecto de las cuales se presentaran más de una aceptación era procedente el nombramiento aún después del vencimiento de la lista, configurándose en el caso la situación fáctica descrita en el aviso y por lo tanto era viable el nombramiento de María Inés Rey Vargas.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la falta de publicidad del acta de audiencia pública de postulación y selección del 20 de abril de 2018, el a quo señaló que si 8 Contestación mediante escrito del 10 de mayo de 2019 obrante a folios del 466 al 475 del cuaderno No. 1 desde el folio 402 al 595 9 Folios 635 al 644 del cuaderno No. 1 desde el folio 596 en adelante 7 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) bien no se realizó un acta sií hubo un informe que aunque no contiene el lugar de celebración, duración y firma de la Secretaria Técnica, en la convocatoria sí se indicaron los lugares establecidos para la participación en la diligencia y que pese a la falta de firma en el informe, no se desvirtuaba por este hecho su legalidad por cuanto por otros medios probatorios se evidenció la manifestación de la voluntad de la entidad. 4.
Recurso de apelación10 La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que insistió y amplió los argumentos de la demanda. 5. Trámite dado al recurso de apelación Contra la sentencia de primera instancia la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto del 3 de octubre de 2019 ante la Sección Quinta del Consejo de Estado.
El 18 de octubre de 2019 la Secretaría de la Sección Quinta, a través de informe suscrito por un oficial mayor de esa dependencia, remitió el expediente a la Sección Segunda, en atención a que «los actos administrativos demandados fueron expedidos en razón y con ocasión del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento en propiedad e ingreso a la carrera notarial, aspecto de índole laboral que se escapa del conocimiento que le corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado».
El 23 de enero de 2020, este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto e indicó que se trataba de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho. El 18 de marzo de 2021, se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 6. Pronunciamiento en segunda instancia La Superintendencia de Notariado y Registro11, el Departamento de Arauca12 y María Inés Rey Vargas13 presentaron alegatos en esta instancia. 7.
El Ministerio Público 10 Folios 652 al 669 del cuaderno No. 1 desde el folio 596 en adelante 11 Índice 31 de Samai 12 Índice 28 de Samai 13 Índice 30 de Samai 8 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) En esta oportunidad procesal la Procuraduría Tercera Delegada guardó silencio14.
II.- Consideraciones Para resolver el cuestionamiento planteado es preciso considerar (i) la naturaleza del acto de nombramiento para luego; (ii) determinar el medio de control procedente para demandar la legalidad de los actos de nombramiento. 8. De la naturaleza jurídica de los actos de nombramiento La Sección Quinta de esta Corporación, en múltiples providencias ha estudiado la naturaleza jurídica atribuida a los actos administrativos que tienen como propósito el de designar y/o nombrar a una persona en un empleo público, en tal sentido, ha señalado: «Los actos de nombramiento o de elección en un destino público corresponden a una categoría especial de actos particulares y concretos denominados actos condición, pues hacen que el nombrado se convierta en sujeto pasivo de las normas que gobiernan la función pública.
Como actos particulares tienen la virtud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular y concreta a una persona determinada, que en principio no es otra que la designada, en el respectivo cargo público en este caso. No obstante, eventualmente, estos actos pueden afectar derechos de otra persona como: quien venía ocupando el empleo que se provee en la medida en que previamente no se haya dispuesto su retiro a través de otra decisión, es lo que se ha denominado “insubsistencia tácita” o también a quien debió ocupar el correspondiente destino público y no llegó porque la designación se hizo en cabeza de otra persona, de quien se predica no tenía el derecho.»15 Ahora bien, para efectos de su enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado, desde la década de los 70 del siglo pasado ha dicho, que el acto de elección o electoral y el acto de nombramiento son una misma cosa, a pesar que en «strictu sensu», la praxis indica que son dos fenómenos diferentes.
En ese sentido, la Sección Quinta de esta Corporación, con ponencia del entonces consejero de Estado Mario Alario Méndez, en sentencia del 24 de octubre de 2002, señaló: «La diferencia obvia entre los actos de elección y los actos de nombramiento. Los primeros son aquellos mediante los cuales se designa por votos a alguien para algún cargo; y las elecciones se hacen por voto ciudadano o por corporaciones 14 Informe secretarial a folio 696 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 31 de mayo de 2011, proceso 11001-03-28-000- 2009-00040-00, adelantado por José Ramiro Luna Conde contra el Senado de la Republica, Consejero Ponente Dr. Mauricio Torres Cuervo. 9 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) públicas - Congreso, asambleas, concejos - o juntas, consejos o, en general, entidades colegiadas.
Los segundos corresponden a la designación de alguien para un cargo por un nominador simple, como el nombramiento de ministros y directores de departamentos administrativos entre otros, que compete al Presidente de la República. Sin embargo, a efectos de la descripción del acto administrativo para su control en sede judicial no interesa que provenga de un nominador o sea fruto de la suma aritmética de sufragios…».
Así las cosas, vía jurisprudencia se ha concluido que además de los actos referidos a la proclamación de la voluntad del pueblo en las urnas para elegir funcionarios mediante el mecanismo del voto popular, todo acto referente a la designación de funcionarios o empleados, a saber, nombramientos y llamamientos a ocupar cargos, también son actos de elección o electorales16.
Aunado a lo anterior, a partir del desarrollo de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se ha creado el concepto de acto administrativo de contenido electoral17, que es diferente del acto electoral, que se entiende como actos administrativos que son proferidos para regular procesos democráticos de elección de cargos y que no contienen declaratorias de elección ni nombramientos, así como tampoco llamamientos a ocupar cargos, pero que en forma expresa versan sobre temas electorales o de designación. 16 Al respecto puede consultarse el Auto de 16 de octubre de 2014, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el expediente 2012-00039-02, con ponencia de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez, en el que se hace un completo recuento de la manera cómo evolucionó la jurisprudencia sobre este tema. 17 Sobre los actos de contenido electoral, el Consejo de Estado, en sentencia de 9 de marzo de 2012, Exp.
No. 68001-23-15-000-2011-00717-01, con ponencia del Dr. Mauricio Torres, precisó: «… los actos “de contenido electoral” que la jurisprudencia del Consejo de Estado define como aquellas manifestaciones de voluntad administrativa que se dictan en desarrollo de la legislación electoral, en orden a perfeccionar el proceso y la organización electorales ( ).
Los actos “de contenido electoral” por su relación con el proceso pueden tener el carácter de simple actos de trámite o preparatorios o alcanzar el de actos definitivos. Adquieren el carácter de actos definitivos cuando ponen fin a la actuación o hacen imposible que continúe. Un acto “de contenido electoral” simplemente de trámite, es susceptible de control de legalidad mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral, en cuanto se impugne junto con el de elección. Mientras que los actos “de contenido electoral” definitivos, son susceptibles de control judicial mediante la acción de simple nulidad, del artículo 84 del C.C.A., o de nulidad con restablecimiento del derecho, del artículo 85 del C. C. A. El ejercicio de cualquiera de las citadas acciones depende de los motivos y las finalidades de quien demanda.
Así, si los motivos del actor están relacionados con la existencia de un acto “de contenido electoral” definitivo, que viola las normas jurídicas superiores y acciona con la finalidad de mantener incólume el orden jurídico superior, será viable la acción de simple nulidad, por contrario, si los motivos del demandante están determinados por la existencia de un acto “de contenido electoral” definitivo, que además de vulnerar el ordenamiento jurídico lesiona un derecho de carácter subjetivo, la acción pertinente será la de nulidad y restablecimiento del derecho.». 10 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) En ese orden, en providencia del 23 de abril de 201518, el Consejo de Estado determinó que existen dos modos de concebir los actos de elección o electorales, así: «1.
Como actos de elección o electorales propiamente dichos, que comprenden: a) los actos administrativos relativos a la proclamación de la manifestación del pueblo en las urnas, b) los actos administrativos de nombramiento o designación, y c) los actos administrativos de llamamientos a ocupar cargos; y Como actos de contenido electoral, tales como los actos administrativos por medio de los cuales se fija calendario electoral, o los que reglamentan procesos de elección o de nombramiento.».
Entonces, de acuerdo con lo expuesto, los actos administrativos de nombramiento, además de ser actos de contenido particular y concreto, encuadrados en la categoría especial de los denominados actos condición, por ocasionar que el nombrado se convierta en sujeto pasivo de las normas que gobiernan la función pública, también constituyen una de las especies de los actos electorales propiamente dichos. 9.
Del medio de control idóneo para demandar los actos de nombramiento 9.1. Nulidad electoral Como ya se dejó expuesto en el acápite anterior, los actos de nombramiento son actos electorales propiamente dichos, en consecuencia, son susceptibles de control judicial mediante la acción de nulidad electoral, de conformidad con lo expuesto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor literal dispone: «Artículo 139.
Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso 110010325000201301805 00.No. Interno 4791-2013, Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial – UACT contra Lina Yojaira Pérez Jiménez. 11 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.».
(Subrayas fuera de texto). En concordancia con la norma transcrita, el artículo 275 ibidem prevé distintos eventos que generan la nulidad de los actos de elección o nombramiento, así: «Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: 1.
Se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales. 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. 3.
Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales. 4. Los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer. 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 6.
Los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción. 8.
Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política.». De conformidad con las disposiciones normativas citadas, el medio de control de nulidad electoral es una acción pública, que puede ser ejercida por cualquier persona con el objeto de demandar la nulidad de un acto administrativo de 12 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) elección, o nombramiento, con el único objetivo de preservar el orden constitucional.
El medio de control de nulidad electoral ha sido estudiado de manera amplia y repetitiva por la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación. Al respecto, en auto del 30 de enero de 201419, el Consejo de Estado aclaró lo siguiente: «En la regulación incorporada en el C.P.A.C.A., el medio de control de nulidad electoral se concibió con la finalidad de juzgar única y exclusivamente la legalidad presunta de los actos electorales, esto es, “los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.”.
Se incluyeron también los actos de llamamiento proferidos por las corporaciones públicas de elección popular para proveer las vacantes que allí se presentan; y, en las elecciones por votación popular de igual modo puede impugnarse la legalidad de los actos emitidos por las autoridades electorales en el contexto de las causales de reclamación del Código Electoral o de las irregularidades en la votación y los escrutinios de que trata el Acto Legislativo 01 de 2009.
De lo anterior y de la forma como se desarrolló el medio de control de nulidad electoral en los artículos que corren a partir del 275 del C.P.A.C.A., es viable sostener, como también se hacía bajo la vigencia del C.C.A., que es una clara emanación del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y con mayor precisión de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 40 Superior que habilita a los ciudadanos para “Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.”.
Es decir, que el medio de control de nulidad electoral es, a no dudar, una acción pública, que se caracteriza, entre otras cosas, porque puede ser interpuesta por cualquier persona, pero primordialmente porque su objeto va en la misma dirección del interés general. En efecto, con la pretensión de nulidad electoral no se puede buscar nada distinto a salvaguardar el ordenamiento jurídico en sentido objetivo, y por ello, el control jurisdiccional a que se someten los actos electorales se realiza mediante la confrontación del acto con respecto a las normas jurídicas invocadas y el concepto de violación. Pese a que su finalidad es la protección del ordenamiento jurídico en sentido objetivo, el legislador decidió que no compartiera una de las características de la generalidad de las acciones públicas, como es la inexistencia de un término de caducidad para intentarla.
A contrario sensu, quien pretenda impugnar la presunción de legalidad de un acto electoral debe hacerlo dentro del término fijado en el literal a) numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., según el cual la acción debe interponerse dentro de los 30 días siguientes a la audiencia en que se declaró la elección o a su publicación, según el caso.» (Subrayas fuera del texto). 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero de Estado Alberto Yépes Barreiro, expediente N°. 110010328000201300061-00, promovido por Angélica María García Torres contra Docente Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia – Mery Carolina Pazos Zarama. 13 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) Mediante pronunciamiento del 30 de junio de 201620 la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentido similar, argumentó lo siguiente: «Pues bien, ha de recordarse que en la acción de nulidad electoral sólo procede la declaratoria de nulidad del acto de designación, por tratarse exclusivamente de un juicio puro de legalidad objetiva cuyo propósito es proteger la institucionalidad del Estado y la democracia, así que las decisiones de realización de escrutinios, cancelación de las credenciales iniciales y otorgamiento de las nuevas, son consecuenciales al acto declaratorio de la designación que se anula y operan por virtud de la ley, no pretenden restablecimiento alguno».
(Subrayas fuera del texto). Y en auto del 15 de febrero de 201821 la Sección Quinta del Consejo de Estado reafirmó su posición, al indicar lo siguiente: «De la norma trascrita se desprende, que el medio de control de nulidad electoral es el mecanismo judicial que permite al ciudadano en general acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta realice un control de legalidad en abstracto del acto de: i) elección por voto popular o por cuerpos electorales, ii) el de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden y, iii) el llamamiento para proveer vacantes, control que se constituye en la pretensión de la parte demandante.» (…) « En razón de lo anterior resulta oportuno recordar que cuando se pretende la nulidad de un acto de nombramiento o elección, éste puede ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento siempre y cuando la finalidad del accionante sea el reconocimiento de un derecho subjetivo - restablecimiento de derechos-, en cambio, a través del medio de control de nulidad electoral, el accionante persigue la preservación del orden jurídico - legalidad objetiva- perturbado con el acto demandado, como ocurre en el presente caso. » A partir de lo expuesto, se resaltan los siguientes aspectos referentes a la procedencia de medio de control de nulidad electoral: 1) Procede de forma exclusiva para demandar la presunción de legalidad de los actos «de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como los actos de 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera de Estado Lucy Jeannette Bermúdez Expediente N°. 68001233300020160048401, promovido por Luis José Escamilla Morena contra Robiel Barbosa Otálora.
En igual sentido se pronunció la Sección Quinta en el auto de 7 de julio de 2016, con ponencia de la Consejera de Estado Lucy Jeannette Bermúdez, en el expediente 7600123330072016-00252-01. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera de Estado Rocío Araújo Oñate N°. 25000234100020170145901, actor Marío Andrés Sandoval Rojas contra Juan Pablo Rodríguez Gómez -Ministro Plenipotenciario;
Código 0074, Grado 22 adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires – Argentina. 14 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden» y «los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.» 2) Puede ser presentado por cualquier persona. 3) Es una acción pública, cuya única finalidad es la protección del interés general y la preservación del ordenamiento jurídico en sentido objetivo. 4) En el medio de control de nulidad electoral no puede invocarse pretensión alguna de restablecimiento del derecho.
En efecto, en cuanto a las pretensiones que pueden perseguirse en el medio de control de nulidad electoral, ha dicho el Consejo de Estado22, que solamente son viables aquellas que: (i) están dirigidas a restaurar el orden jurídico abstracto vulnerado por un acto ilegal o inconstitucional, esto es aquellas que están dirigidas a dejar sin efecto jurídico la regulación electoral, la elección o el nombramiento irregular, (ii) buscan retrotraer la situación abstracta anterior a la elección o nombramiento irregular y (iii) las que tienen como objetivo sanear la irregularidad que produjo el acto ilegal.
En consecuencia, en el medio de control de nulidad de carácter electoral no son viables las pretensiones dirigidas a obtener el reconocimiento de derechos concretos o la declaración de situaciones subjetivas a favor de la parte demandante. Resulta del caso citar a la Sección Quinta23 que al estudiar un acto administrativo considerado por esta sección como propiamente electoral, en el que indicó: «Ahora, de manera alguna puede entenderse que el restablecimiento del derecho devenga de la necesidad de romper el vínculo laboral con el demandado para dejar de pagarle salarios y prestaciones sociales -pretensión no formulada en la demanda-; debe aclararse que la extinción del vínculo laboral que une al demandado y a la Administración, no refiere al restablecimiento de derecho subjetivo alguno en beneficio del Departamento de Arauca, sino a los efectos necesarios de la nulidad del acto acusado que se produciría sin necesidad de que se pidan en la demanda.
Así pues, la extinción del vínculo laboral como consecuencia de la eventual nulidad del acto acusado no es un aspecto que se controvierta en el proceso, ni del cual se realice pronunciamiento expreso en la sentencia que le ponga fin. De esta manera, por restablecimiento del derecho no 22 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 15 de julio de 2004, expediente 3255; del 9 de septiembre de 2004, expediente 3234 y del 26 de febrero de 2004, expediente 3132. 23 Providencia 16 de octubre de 2014, Rad. 81001-23-33-000-2012-00039-02C.P.C Lucy Jeannette Bermudez Bermudez 15 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) puede entenderse la pérdida de los efectos del acto administrativo, como tampoco se evidencia que la Administración tenga un derecho subjetivo a recobrar la vacancia del cargo, pues las entidades territoriales no son titulares de derecho alguno sobre los empleos que integran su estructura orgánica, ya que ninguna norma les reconoce ese derecho, a diferencia de los asociados a quienes el ordenamiento sí les reconoce derechos subjetivos (…) Ha de recordarse que tradicionalmente, la nulidad electoral apareja decisiones consecuenciales de carácter accesorio, no principal, que de manera alguna pueden considerarse connaturales o propias del restablecimiento del derecho.
Ello se evidencia cuando se anula la elección, en donde es claro que la vinculación de carácter salarial y prestacional cesará con la persona a quien se le anuló la elección y activará el vínculo con el llamado a ocupar el cargo, sin que por ello devenga en la consideración de un restablecimiento automático. Similar situación es predicable de la designación por nombramiento o llamamiento.» En resumen, la acción de nulidad electoral puede ser invocada para controvertir actos de elección, con el único fin de preservar los postulados esenciales del Estado Democrático y Social de Derecho, y el ordenamiento jurídico en abstracto, en ese orden, por tratarse de una acción pública, el medio de control aludido, resulta ser inapropiado para invocar solicitudes de restablecimiento de un derecho particular, que se considere vulnerado por el acto demandado, puesto que esto se aleja del propósito que el legislador le dio a la acción objeto del presente análisis. 9.2.
Nulidad y restablecimiento del derecho La acción de nulidad y restablecimiento del derecho está prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, cuyo texto señala: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.».
(Subrayas fuera del texto). De la lectura de la disposición transcrita se colige, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a diferencia del de control de nulidad 16 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) electoral, entraña un interés totalmente subjetivo por parte del demandante, quien pretende la anulación de un acto administrativo que estima vulneratorio de un interés individual y concreto, es decir, que propende por la salvaguarda o protección de un interés particular, más no del ordenamiento jurídico en abstracto.
Así las cosas, del análisis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y su interpretación a la luz del principio «pro actione»24, entiende el ponente que el referido instrumento procesal es adecuado para demandar la nulidad de un «acto de nombramiento», siempre y cuando la pretensión de nulidad del respectivo acto administrativo, se encuentre acompañada de una pretensión de restablecimiento del derecho.
La Sección Quinta del Consejo de Estado ya se ha referido en distintas oportunidades sobre la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir «actos de nombramiento», para tales efectos se procede a citar el auto del 30 de abril de 2008 proferido por esta Corporación25: «El acto de nombramiento es pasible de la acción de nulidad electoral cuando lo único que procura el demandante es la protección del principio de legalidad, vale decir el respeto del ordenamiento jurídico, pero la misma no resulta procedente cuando quien acude a la jurisdicción procura la nulidad de esta clase de decisiones porque, además de la pretensión anulatoria, lo que en el fondo persigue es el restablecimiento de un derecho que estima le ha sido lesionado por razón de un acto que considera es ilegal.
El fundamento fáctico de las pretensiones se hace consistir en que el Departamento de Caldas adelantó un concurso de méritos para proveer cargos docentes en el área de tecnología e informática y que, si bien el señor Jorge Iván López Ríos superó todas las etapas del mismo, acreditó título de Tecnólogo en Sistemas cuando lo requerido, entre otros, era Tecnólogo en Educación, razón por la cual resulta ilegal su inclusión en la lista de elegibles y el nombramiento en periodo de prueba y luego en propiedad que se le hizo por medio del Decreto Departamental 0230 del 28 de febrero de 2007, cuya copia aparece visible a folios 76 a 85. 24 Según el cual el debido proceso y el acceso a la justicia, estipulados en los artículos 29, 228, y 229 de la Constitución, son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces, más aún, tratándose del trámite de acciones públicas como lo es el medio de control de Nulidad que en esta oportunidad nos ocupa, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante esta jurisdicción. 25 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Filemón Jiménez Ochoa proceso 170012331000200700192-02, promovido por el Departamento de Caldas contra Jorge Iván López Ríos. 17 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) En tales condiciones, se trabó una relación de carácter laboral entre el docente Jorge Iván López Ríos y el Departamento de Caldas, que generó derechos y obligaciones a las partes y que en cuanto a la Entidad Territorial se refiere, afecta su derecho patrimonial, que la parte accionante estima lesionado en la medida en que expresa estar pagando emolumentos con base en un acto que considera a todas luces ilegal.
Como quiera que el Departamento estima que con el acto de nombramiento, que reconoce es ilegal, se ha lesionado su derecho en cuanto no está obligado a mantener la mencionada vinculación ni a seguir pagando remuneraciones basadas en un acto contrario al ordenamiento jurídico, puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en lo normado en los artículos 149 del C.C.A. y 136 numeral 7, del mismo Estatuto, que textualmente consagran:… La Sala debe precisar que, como reza la norma [C.C.A. Arts. 136 y 149], cuando la Administración pide la nulidad de sus propios actos, porque además de la ilegalidad considera que dichos actos lesionan sus derechos, los mismos, incluyendo los de nombramiento, son posibles de demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de acción de lesividad.
Por lo dicho anteriormente, es claro que la Administración ha hecho uso de la acción propia y especial para demandar su propio acto, sin que pueda encaminarse su trámite al establecido para la acción de nulidad electoral. La acción de nulidad electoral tiene la naturaleza de acción pública y tiene como objetivo la protección del ordenamiento jurídico, pero no el restablecimiento del derecho, ya sea que éste se solicite o que opere de manera autónoma.” (Subrayas fuera del texto).
En ese orden, del análisis realizado en este acápite, para el despacho es claro que los «actos de nombramiento» pueden ser objeto de control judicial ante esta jurisdicción: (i) mediante el medio de control de nulidad electoral, señalado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, cuando lo que se persigue es la preservación del orden jurídico o el control de la legalidad objetiva del acto demandado, comoquiera que el legislador lo estableció expresamente para controvertir la legalidad no solo de los actos mediante los cuales se declara una elección, sino también contra aquellos que hacen un nombramiento, y (ii) a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, previsto por el artículo 138 ibidem, cuando su propósito sea el restablecimiento de los derechos individuales o personales del afectado, es decir, para incoar este medio de control se estableció una limitación al legitimar por activa a quien es detentador del derecho subjetivo.
Ahora bien, la procedencia del medio de control para demandar la nulidad de un acto de nombramiento dependerá del propósito que entrañe el demandante con la anulación, puesto que si la finalidad del accionante es proteger o preservar el orden constitucional y legal en abstracto, la vía procesal idónea para controvertir la presunción de legalidad resultaría ser la acción pública de nulidad electoral, 18 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) mientras que si la finalidad del accionante es el restablecimiento de un derecho subjetivo que considera transgredido por el acto de nombramiento, entonces la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. 10.
Estudio del caso concreto Como dan cuenta los antecedentes, el asunto en estudio se originó en la demanda de nulidad electoral presentada por Clara Dayana Posada Rivera en contra de los decretos 010 del 14 de enero de 2019 y 108 del 5 de febrero de 2019 proferidos por el gobernador de Arauca, por medio de los cuales fue nombrada en propiedad y confirmada como notaria única del Círculo Notarial de San José de Cravo Norte a María Inés Rey Vargas, al cual se le dio trámite hasta la primera instancia como de nulidad electoral.
De acuerdo con las pretensiones de la demanda, textualmente se solicitó «(i) [d]eclarar la nulidad del Decreto No. 00010 de fecha enero 14 de 2019, por medio del cual el señor Gobernador del Departamento de Arauca RICARDO ALVARADO BESTENE, nombró en propiedad a la Doctora MARIA INES REY VARGAS, como Notaria Única del Círculo Notarial de Cravo Norte Arauca.
(ii) [d]eclarar la nulidad del Decreto No. 000108 de fecha febrero 5 de 2019, por medio del cual el señor Gobernador del Departamento de Arauca RICARDO ALVARADO BESTENE, confirmó el nombramiento en propiedad de la Doctora MARIA INES REY VARGAS, como Notaria Única del Círculo Notarial de Cravo Norte Arauca, nombramiento contenido en el Decreto No. 00010 de fecha enero 14 de 2019.» En este sentido, no se advierte pretensión alguna de restablecimiento en forma expresa, ni tampoco en forma tácita, esto es como un restablecimiento automático, por cuanto, de accederse a las pretensiones, la demandante no obtendría un restablecimiento de derechos individuales a favor suyo o de un tercero. Así las cosa, no obstante que los actos demandados por específica disposición legal son de naturaleza electoral, por tratarse de actos de nombramiento, en el caso sub examine, la naturaleza jurídica del acto cuya nulidad se pretende, no es el factor determinante para la escogencia del medio de control para controvertirlo.
El aspecto relevante en este caso es la intención de la demandante, esto es la preservación del orden jurídico en abstracto o el resarcimiento de un derecho subjetivo que se estime conculcado. Por lo tanto, del análisis integral de la demanda, para el despacho resulta evidente que la finalidad de las pretensiones formuladas por la demandante no es el restablecimiento de un derecho subjetivo que la accionante estimase vulnerado con los actos de nombramiento de María Inés Rey Vargas, como notaria única del 19 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) Círculo Notarial de San José de Cravo, sino la preservación del ordenamiento jurídico en abstracto.
En efecto, en la demanda se discute la legalidad del nombramiento per se por incumplimiento de varios requisitos por parte de la nombrada, y no no se invocan situaciones particulares de la demandante o de un tercero (aspecto propio de una demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), como por ejemplo un mejor derecho para cubrir la vacante, circunstancia que no es válida en el proceso de nulidad electoral en el cual, como se indicó, no se puede buscar nada distinto de salvaguardar el ordenamiento jurídico en sentido objetivo.
Por otra parte, desde el punto de vista de la legitimación en la causa, la tiene aquella persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra jurídicamente habilitada para formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda, por ostentar la condición de sujeto activo o pasivo en la relación jurídica, en cuyo contexto se desenvuelve la controversia a resolver.
En este caso, la demanda fue presentada por Clara Dayana Posada Rivera en nombre propio a través del medio de control de nulidad electoral, lo que compagina con la posibilidad que tiene cualquier persona de acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativo para controvertir los actos de nombramiento expedidos por las entidades y autoridades públicas de todo orden como lo es el Departamento de Arauca, lo que impone entender que la legitimación para formular ese tipo de demandas es universal en razón a que ninguna limitación se estableció por parte del legislador sobre el particular, en tal virtud, la demandante ostenta la condición de sujeto activo requerida por la ley sustancial.
En cuanto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por el contrario, la legitimación en la causa la tiene toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, la cual podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño, de acuerdo con lo cual para que proceda este medio de control debe estar demostrado que el sujeto activo haya sido lesionado por el acto demandado.
De las pruebas obrantes en el proceso no se encuentra que la demandante Clara Dayana Posada Rivera se encuentre en la lista de elegibles del concurso de méritos convocado para proveer los cargos de notarios en propiedad, contenido en 20 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) el Acuerdo 026 de 201626; tampoco está demostrado que ella funja como notaria en alguna plaza; de igual modo es evidente que no es la persona que fungía como notario único del Círculo Notarial de San José de Cravo Norte en interinidad, plaza en la que se nombró a María Inés Rey Vargas mediante los decretos que ahora se cuestionan, y tampoco puede afirmarse que fue desvinculada por virtud del concurso, porque en la notaría de San José de Cravo Norte se encontraba designado en interinidad Juan Manuel Coprese Canay.
En consecuencia, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sólo puede ser ejercido por la persona que estime lesionado un derecho subjetivo, el cual en relación con Clara Dayana Posada Rivera no se avizora, no le asiste legitimación en la causa por activa para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adicionalmente, si se aceptará que el medio de control correspondía al de nulidad y restablecimiento del derecho no se demostró el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. En conclusión, el despacho considera que la vía procesal adecuada para continuar el estudio del presente proceso es el medio de control de nulidad electoral, por lo que se hace necesario dejar sin efectos los autos del 23 de enero de 2020 y 18 de marzo de 2021 proferidos por este despacho para admitir el recurso de apelación y prescindir de la audiencia de alegatos y juzgamiento, respectivamente, y se ordenará remitir el expediente a la Sección Quinta, que de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 y en atención a su especialidad, es a la que le corresponde el conocimiento del presente asunto. 11.
Reconocimiento de personería Se reconocerá personería al abogado Óscar Mauricio Ortiz Bautista, identificado con cédula de ciudadanía 91.530.785 expedida en Bucaramanga, y tarjeta profesional 170.837 del C. S. de la J., para actuar en calidad de apoderado de la Superintendencia De Notariado y Registro. Así mismo, se ordenará a la Secretaría de la Sección Segunda, que oficie a la Gobernación de Arauca para que designe apoderado judicial, en razón a que su mandataria Sandra Yubely Melo Pimentel, identificada con la cédula de ciudadanía 1.032.394.022 y portadora de la tarjeta profesional 187.451, mediante escrito visible en samai27 presentó renuncia al poder. 26 Folios 117 al 265 y en Cd a folio 424 27 Índice 41 de SAMAI. 21 Demandantes: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 (6090-2019) En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE Primero: Dejar sin efecto los autos del 23 de enero de 2020 y 18 de marzo de 2021 proferidos por este despacho, para admitir el recurso de apelación y prescindir de la audiencia de alegatos y juzgamiento, respectivamente.
Segundo: Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda la remisión inmediata del expediente de la referencia a la Sección Quinta, para que se tramite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia. Tercero: Reconocer personería jurídica a Óscar Mauricio Ortiz Bautista, identificado con la cédula de ciudadanía 91.530.785 y, portador de la tarjeta profesional de abogado 170.837, para actuar en calidad de apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro.
Cuarto: Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda, oficiar a la Gobernación de Arauca para que designe apoderado judicial Notifíquese y Cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.