Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 16 CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Recurso extraordinario de revisión Radicación 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) Demandante ANA DE JESÚS OYAGA ARIAS Y OLAFF PUELLO CASTILLO ASUNTO RESUELVE IMPEDIMENTOS Procede la Sala Especial de Decisión a resolver los impedimentos manifestados por los consejeros Nicolás Yepes Corrales y Omar Joaquín Barreto Suárez para conocer del recurso extraordinario de revisión de la referencia.

ANTECEDENTES 1. Con ocasión del informe de auditoría rendido por la Contraloría Delegada para el sector Medio Ambiente, en el que se advirtieron hallazgos fiscales con incidencia disciplinaria en la preparación y ejecución de los contratos 120 y 121 de 2007, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en auto del 2 de diciembre de 2017, ordenó el inicio de indagación preliminar en contra de funcionarios por determinar de la Corporación Autónoma Regional del Dique -Cardique.

Posteriormente, a través de autos del 9 de febrero y del 2 de marzo, ambos de 2018, se ordenó la notificación personal de la indagación preliminar a Olaff Puello Castillo y Ana Oyaga Arias, en calidad de Director General y Subdirectora de Planeación de la corporación autónoma mencionada, respectivamente. Mediante fallo del 28 de octubre de 2020, se declaró la responsabilidad disciplinaria de los servidores referidos y, como consecuencia de ello, se dispuso la destitución e inhabilidad general por 18 años del señor Puello Castillo, y, la destitución e inhabilidad general por 14 años de la señora Oyaga Arias; determinaciones confirmadas el 15 de marzo de 2022 por la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento al resolver los recursos de apelación interpuestos por los disciplinados. 2.

El 18 de mayo de 20221, a través de apoderado designado para el efecto, los señores Olaff Puello Castillo y Ana Oyaga Arias, en ejercicio de lo previsto en la Ley 2094 de 2021, presentaron recurso extraordinario de revisión en contra de los fallos disciplinarios referidos. Lo anterior, por la violación directa de la ley sustancial, la existencia de una nulidad originada en el curso del proceso disciplinario, y el error en la dosificación de la sanción disciplinaria; vicios con ocasión de los cuales solicitaron la anulación de las decisiones sancionatorias, el reconocimiento 1 Índice 3 del SAMAI.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los perjuicios morales y materiales irrogados, y el reintegro de la señora Oyaga Arias al cargo de carrera administrativa que desempeñaba dentro de Cardique. 3.

Por auto del 28 de octubre de 20222 se dispuso la remisión del expediente a la Secretaría General considerando que la competencia para conocer del asunto era de las Salas Especiales de Decisión; determinación con ocasión de la cual se realizó el reparto y cambio de sección correspondiente el 6 de marzo de 20233. 4. El asunto fue repartido al despacho del consejero Nicolás Yepes Corrales, quien, el 14 de julio de 20234, manifestó impedimento para conocer del proceso atendiendo lo previsto en el numeral 3° del artículo 130 del C.P.A.C.A. pues su cónyuge se desempeñaba en cargo directivo en la Procuraduría General de la Nación, entidad que expidió los actos acusados.

Para el efecto anotó: “De acuerdo con lo previsto en el inciso 1° del artículo 140 del Código General del Proceso (CGP)5, me permito manifestar que me encuentro impedido para conocer y decidir el proceso de la referencia, toda vez que en esta causa figura como demandada la Procuraduría General de la Nación, entidad en la que mi cónyuge aceptó recientemente el nombramiento efectuado para ocupar el cargo de Procuradora Judicial II y, como tal, le corresponde ejercer las funciones de agente del Ministerio Público en nombre del Procurador General de la Nación en los términos que defina el nominador6 De acuerdo con lo establecido en el numeral 10 del artículo 4 del Decreto 264 de 20007, el ejercicio de las funciones de Agente del Ministerio Publico está clasificado funcionalmente como de dirección y está confiado a los Procuradores Judiciales8 quienes, de conformidad con el artículo 280 de la Constitución Política, deben reunir “las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo” y, además, como lo establece el artículo 277 de la Carta, actúan en representación del Procurador General de la Nación en los procesos que les corresponda.

En consecuencia, y en atención a los roles y funciones que tiene asignados en esa condición, estimo que se configura el presupuesto establecido en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esto es “[c]uando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado9”. 2 Índice 6 del Samai. 3 Índice 10 del Samai. 4 Índice 15 del Samai. 5 Artículo 140: Declaración de impedimento.

Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta (…)”. 6 Se adjuntan los documentos que dan cuenta de esta circunstancia. 7 El Decreto 264 de 2000 establece “el sistema de clasificación y nomenclatura, y la naturaleza de las funciones de los empleos de la Procuraduría General de la Nación incluidos los del Instituto de Estudios del Ministerio Público”. 8 Al determinar las funciones específicas del nivel directivo, en el numeral 10 del artículo 4° se consagra que a quien ocupan esos empleos ⎯que tienen funciones de dirección, definición de políticas y representación del Procurador General⎯ se les confía la tarea de “[i]ntervenir como agentes del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en la Constitución y la ley”, labor que ejercen los Procuradores Judiciales. 9 Se pone de presente que mediante auto del 5 de julio de 2023, expedido dentro del proceso 25000-23-41- 000-2017-00083-02 (64048), la Sección Tercera aceptó impedimento presentado en similares términos. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Posteriormente, el consejero Omar Joaquín Barreto Suárez, mediante escrito del 10 de noviembre de 202310, adujo como causal de impedimento para conocer del presente asunto la establecida en el numeral 12 del artículo 141 del C.G.P., en orden a lo cual manifestó que: “Lo anterior en consideración a que a mediados de este año [2023] fui convocado a una reunión en el recinto de la Sala Plena del Consejo de Estado por el señor Presidente de la Corporación, en compañía de los magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en compañía de sus colaboradores, la Procuradora General de la Nación y su equipo de trabajo para discutir aspectos relacionados con la competencia de la entidad en materia disciplinaria, espacio en el que participé activamente expresando mis opiniones y puntos de vista.

Ello, con ocasión de una consulta al Consejo de Estado para que se diera respuesta a unos cuestionamientos a raíz de la sentencia C-030 de 2023 de la Corte Constitucional. En efecto, el Presidente del Consejo de Estado solicitó apoyo de la Sala de Consulta y Servicio Civil con el fin de dar respuesta, labor [que] me fue encomendada como magistrado auxiliar de la Sala junto con otros tres servidores.

En tal virtud, colaboré en la construcción y elaboración de los siguientes documentos que fueron entregados a los magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil: Uno teórico, con los siguientes ejes temáticos: (…) Otro, como anexo, en respuesta a las preguntas formuladas por la Procuraduría General de la Nación, con el siguiente contenido: (…) Vale la pena precisar que este trabajo no se llevó a cabo en el marco de la labor consultiva11 de la Sala de Consulta y Servicio Civil por solicitud del gobierno, sino en desarrollo de una tarea especial dirigida, concretamente, a la Procuraduría General de la Nación quien es parte en el presente proceso”.

(Resalto del original). 6. El 10 de noviembre de 202312, el proceso pasó al despacho para lo de su competencia. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala, Sección o Subsección que conoce del proceso resolver los impedimentos manifestados por los magistrados.

En su tenor literal, la norma en mención prevé: “Artículo 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. 10 Índice 20 del Samai. 11 Nota original: Numeral 1 del artículo 112 del CPACA y numeral 1 del artículo 37 del Acuerdo 080 de 2019- Reglamento Interno del Consejo de Estado. 12 Índice 22 del Samai Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente.” (Resalto de la Sala).

Adicionalmente, en los términos del literal b) del numeral 2 del artículo 125 del C.P.A.C.A.13, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, le corresponde a la Sala Especial de Decisión dictar la providencia sobre los impedimentos que se planteen. De otro lado, según lo previsto en el artículo 55 de la Ley 2094 de 2021, las Salas Especiales de Decisión son competentes para conocer de los recursos extraordinarios de revisión contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad dictadas por el Procurador General de la Nación, las Salas de Juzgamiento y los Procuradores Delegados, así como de aquellos recursos presentados contra las decisiones producto de la doble conformidad dictadas por el Procurador General de la Nación. Así las cosas, esta Sala de Decisión es competente para resolver los impedimentos manifestados por los consejeros Nicolás Yepes Corrales y Omar Joaquín Barreto Suárez dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión de la referencia. 2.

Finalidad y taxatividad de los impedimentos Según lo previsto en el artículo 29 constitucional, el debido proceso se aplica a todas las actuaciones administrativas y judiciales y corresponde al “conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia14”.

Ahora bien, para lo que aquí interesa, dentro del núcleo del debido proceso se encuentran los principios de independencia e imparcialidad. El primer principio hace alusión “a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones o, como lo indica la norma bajo estudio, a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales”.

Por su parte, el segundo principio “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no solo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial15”.

Este último principio, al tenor de lo señalado por la jurisprudencia constitucional16, cuenta con una doble dimensión, a saber: (i) subjetiva, “relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que este no se incline intencionadamente para favorecer o 13 “Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de providencias se ajustará a las siguientes reglas: […] 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código …” (Resalto fuera del original). 14 Sentencia C-341 de 2014. 15 Sentencia C-365 de 2000. 16 Sentencias C-545 de 2008 y C-762 de 2009, y, auto 169 de 2009.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y, (ii) objetiva, que alude a la ausencia de “contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto”.

No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”. En esas condiciones, es claro que las causales de impedimento están instituidas para asegurar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, “con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales17”.

Luego, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el legislador sin que puedan extenderse o ampliarse, a criterio del juez o de las partes. Lo que explica su carácter taxativo y su aplicación restrictiva. Por eso, considerando la finalidad y taxatividad de las causales de impedimento, la manifestación del juez debe estar acompañada de una debida sustentación. De ahí que no baste con invocar la causal, sino que deben expresarse las razones por las cuales el operador judicial considera que se encuentra en el supuesto de hecho descrito “con indicación de su alcance y contenido, capaz de alterar su capacidad objetiva y subjetiva para decidir, pues por tratarse de un estado interno de ánimo que otro funcionario habrá de valorar, sólo puede ser conocido a través de lo expresado por el sujeto que lo vivencia18; sin esto, o con un enunciado genérico o abstracto, se presenta una motivación insuficiente, que puede llevar al rechazo de la declaración de impedimento” 19. 3.

De la causal de impedimento invocada por el consejero Yepes Corrales y su configuración en el caso concreto 3.1. En el asunto bajo examen, el consejero Yepes Corrales invocó la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 del C.G.P., esto es, “[c]uando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado”.

Para el efecto señaló que su cónyuge se encuentra vinculada en un cargo directivo en la entidad que expidió los actos cuya legalidad se cuestiona en el proceso de la referencia. 3.2. La Sala Plena de esta Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el asunto, al momento de resolver las manifestaciones de impedimento que, por la misma razón, formularon los consejeros Yepes Corrales y Freddy Ibarra Martínez dentro del recurso extraordinario de revisión de radicado 2023-00871-00; proceso que, entre otras cuestiones, por auto del 8 de agosto del 2023, fue 17 Corte Suprema de Justicia, auto del 29 de enero de 2009, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 18 Corte Suprema de Justicia, auto del mayo 17 de 1999, M.P. Dídimo Páez Velandia; en sentido similar auto de septiembre 1º de 1994, M.P. Dídimo Páez Velandia. 19 Corte Suprema de Justicia, auto de mayo 20 de 1997, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; en sentido similar auto de diciembre 2 de 1992, M.P. Gustavo Gómez Velásquez y auto de febrero 22 de 1996, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seleccionado por importancia jurídica, trascendencia social y necesidad de sentar jurisprudencia, con el propósito de resolver el recurso de súplica formulado en contra del auto de 19 de mayo de 2023, en el que se dispuso la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y se resolvió inaplicar, con efectos inter partes, los artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 202120.

En providencia de la misma fecha -8 de agosto21-, la Sala Plena declaró fundados los impedimentos formulados al considerar que se reunían los elementos de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 del C.P.A.C.A., misma que convoca la atención de esta Sala Especial de Decisión: las cónyuges de los consejeros se desempeñaban en empleos de Procurador Judicial II, los cuales correspondían, desde una perspectiva material y funcional, al nivel directivo de la entidad.

Sobre el particular se anotó lo siguiente: “La norma no establece ningún tipo de condicionamiento para que la causal de impedimento se configure; no se requiere que el cónyuge tenga algún interés o relación con el asunto objeto del proceso, por lo que basta con que esté probado el vínculo con la entidad y el nivel jerárquico correspondiente.

En cuanto a la ubicación del empleo de procurador judicial II en la estructura de la Procuraduría General de la Nación, se tiene que el Decreto 264 de 2000, en su artículo 7, se refiere a la nomenclatura de los empleos de la entidad y señala que los procuradores judiciales II se encuentran en el nivel profesional, asignándoles el código 3PJ y el grado EC.

No obstante lo anterior, en claro desarrollo de un criterio funcional, en el artículo 4 del mencionado Decreto 264 de 2000 se establece que son cargos del nivel directivo aquellos empleos que tienen funciones de dirección, definición de políticas y de representación del Procurador General. En el numeral 10 de ese artículo señala como funciones generales de los empleos de ese nivel: “10.

Intervenir como agentes del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en la Constitución y la ley”, lo que resulta congruente con lo prescrito en los artículos 277-722 y 28023 de la Carta Política, en tanto los procuradores judiciales II tienen la condición de agentes del Ministerio Público que, entre otras, ejercen funciones de intervención judicial en representación del Procurador General de la Nación, lo que igualmente se ve refrendado en el artículo 4124 del Decreto Ley 262 de 200025, de manera que la simple ubicación formal del mencionado artículo 7 del Decreto 264 de 2000 no puede tenerse en consideración para los efectos de esta decisión. En el presente caso se tiene que las cónyuges de los consejeros Yepes Corrales e Ibarra Martínez se encuentran nombradas en la entidad demandada en el cargo de procurador judicial II, el cual, desde una perspectiva material y funcional, corresponde al nivel directivo, ya que, en los términos del Decreto 264 de 2000, ejerce funciones delegadas del Procurador General de la Nación en calidad de agente del Ministerio Púbico, por lo que se configura la causal de impedimento 20 Índice 39 del SAMAI del proceso de radicado Nro. 11001-03-15-000-2023-00871-00. 21 Índice 38 del SAMAI del proceso de radicado Nro. 11001-03-15-000-2023-00871-00. 22 ARTICULO 277.

El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. 23 ARTICULO 280.

Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. 24 ARTÍCULO 41. Los procuradores judiciales tienen la condición de agentes del Ministerio Público, para lo cual intervendrán ante las autoridades judiciales indicadas en los artículos siguientes, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y lo dispuesto por el Procurador General.

Igualmente, intervendrán en los trámites de conciliación. 25 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocada, circunstancia que, además, releva a la Sala de analizar las demás causales señaladas por el magistrado Ibarra Martínez”. 3.3. Bajo el mismo razonamiento se declarará fundado el impedimento manifestado por el consejero Yepes Corrales, cuya cónyuge, según lo arrimado al proceso, se desempeña como Procurador Judicial II, empleo que, como lo estableció la Sala Plena, corresponde al nivel directivo de la Procuraduría General de la Nación, entidad que profirió los fallos disciplinarios cuya legalidad se discute por el medio de control de la referencia. 4.

De la causal de impedimento invocada por el consejero Omar Joaquín Barreto Suárez y su no configuración en el caso concreto 4.1. El impedimento manifestado por el consejero Barreto Suárez se fundó, únicamente, en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, esto es, haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial, puesto que participó en una reunión a la que asistieron, entre otros, “los magistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en compañía de sus colaboradores, la Procuradora General de la Nación y su equipo de trabajo para discutir aspectos relacionados con la competencia de la entidad en materia disciplinaria, espacio en el que participé activamente expresando mis opiniones y puntos de vista”.

Además, porque, con el fin de atender la tarea especial que se le encomendó con ocasión de la solicitud efectuada por la Procuraduría General de la Nación, participó como magistrado auxiliar de la Sala de Consulta y Servicio Civil, junto con otros tres servidores, en la construcción y elaboración de 2 documentos que fueron entregados a los magistrados de esa Sala. 4.2.

El numeral 12 del artículo 141 del C.G.P. consagra la siguiente causal de impedimento: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo” Para lo que aquí interesa, la estructuración de la causal de impedimento requiere de la existencia de un consejo o concepto dictado por fuera de la actuación judicial correspondiente y que el mismo se relacione con las materias o el objeto del proceso que debe definirse por el funcionario judicial respectivo.

Así, debe tratarse de un consejo o concepto con entidad suficiente para comprometer la imparcialidad del juez, en orden a lo cual deben concurrir las siguientes condiciones: • Debe haber sido rendido por fuera de actuación judicial, lo que excluye el proceso en el que se manifiesta el impedimento o la recusación, así como todos los procesos en general.

De una parte, porque “los criterios que las autoridades judiciales expresan en sus providencias frente a determinado punto de derecho … no son consejos ni conceptos, son Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisiones que se emiten en cada caso26”.

De otra, porque, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, “ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia27”. Por ello, el consejo o concepto debe ser emitido por fuera del ejercicio de la función jurisdiccional28. • Debe referirse al fondo del asunto (hechos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda que da lugar al proceso en el que se manifiesta29) y tener la capacidad de comprometer realmente la imparcialidad del fallador.

Y es que como lo ha sostenido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, “no toda opinión, concepto o noticia tiene el peso suficiente para condicionar al juez o, al menos, sembrar dudas respecto de su capacidad de decidir apegado a los hechos, a las pruebas y acorde con el ordenamiento jurídico. Por ello siempre es preciso efectuar un examen detenido del contenido del consejo o concepto y prevenir, apelando a criterios objetivos, que de los mismos pueda derivarse una carga que afecte la posibilidad de un juicio imparcial. [Por lo tanto], la decisión acerca de si del contenido del consejo o concepto puede derivarse una tacha para la imparcialidad del juez, debe tomarse no en el terreno de la subjetividad, sino a la luz de las circunstancias del asunto particular y buscando criterios que objetivamente permitan dilucidar el grado en que la imparcialidad se afecta o pone en tela de juicio30”.

De ahí que, siguiendo lo señalado sobre el particular por la Corte Suprema de Justicia, el consejo o concepto deba ser sustancial, de fondo, y no simplemente general y abstracta31. 4.3. Atendiendo lo dicho, esta Sala Especial de Decisión estima que no se configura el impedimento manifestado por el consejero Barreto Suárez, ya que su actuación se desarrolló bajo la directriz y orientación de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

Esa conclusión, no otra, se impone al considerar que las funciones del empleo de magistrado auxiliar se encuentran enmarcadas en tareas de colaboración al 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P.: Carlos Enrique Moreno, providencia del 9 de mayo de 2019, rdo.: 11001-03-28-000-2018-00081-00. 27 C.fr., entre otros, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P.: Fabio Ospitia Garzón, auto AP240-2022 del 3 de febrero de 2022, rdo.: 58954. 28 C.fr., entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 21 de abril de 2009, rdo.: 11001-03-15-000-2007-00581-00(PI) -providencia que analizó el numeral 12 del artículo 150 del C.P.C., que en su tenor resulta idéntico a la causal invocada por el consejero-;

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: providencia del 24 de octubre de 2023, rdo.: 11001-03-15-000-2022-05556-02(PI). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M.P.: Guillermo Sánchez Luque, providencia del 1° de julio de 2021, rdo.: 25000-23-36-000-2014-01376-00 (60164). 30 Auto del 12 de mayo de 2015, M.P.: Stella Conto Díaz Del Castillo, rdo.: 11001-03-28-000-2013-00011- 00(A).

Posición reiterada por la Sala Especial de Decisión Nro. 26 en providencia del 8 de mayo de 2018, M.P.: Hernando Sánchez Sánchez, rdo.: 11001-03-15-000-2018-00317-00(A), y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Nicolás Yepes Corrales, providencia del 24 de octubre de 2023, rdo.: 11001-03-15-000-2022-05556-02(PI). 31 En sus palabras: “Lo sustancial es lo esencial y más importante de una cosa, en asuntos jurídicos se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídica material que se debate, por lo tanto, debe referirse al núcleo de la controversia, de modo que no alcanzan a constituir esta condición las expresiones abstractas, superficiales e imprecisas, pero sí los auténticos juicios de valor y ponderación jurídica realizados por el funcionario judicial, que se constituyen en verdaderos actos de prejuzgamiento. //Resulta vinculante la opinión cuando al funcionario judicial que la emitió queda unido, amarrado o sometido a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P.: Eyder Patiño Cabrera, auto AP776-2019 del 27 de febrero de 2019, rdo.: 31652.

Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio de la función asignada al magistrado titular -jurisdiccional o consultiva, según el caso-. Ello se refuerza al considerar que, según el artículo 4 del Decreto 2280 de 1989, al magistrado auxiliar le corresponden las siguientes funciones: (i) Colaborar en la sustanciación y trámite de los expedientes a cargo de los despachos;

(ii) Rendir informe periódico y escrito sobre la sustanciación de los procesos que se tramiten en el despacho; (iii) Preparar relación de hechos y antecedentes de los procesos que se encuentren a despacho para fallo; (iv) Rendir informe de jurisprudencia y legislación sobre los temas debatidos en los procesos a despacho, para efectos de la elaboración del proyecto de providencia;

(v) Colaborar con los Magistrados o Consejeros en la elaboración de los anteproyectos de providencia; y, (vi) Las demás que, relacionadas con el trabajo del despacho, dispongan el Magistrado o Consejero”. Luego, se repite, el cargo de magistrado auxiliar fue concebido para apoyar la función que la Constitución y la ley han asignado al titular del despacho.

Por eso, aquellos no comprometen su criterio frente a la resolución de un asunto en la elaboración de los documentos que se les asignan, ya que su deber consiste en plasmar la postura del consejero titular o de la Sala o Sección de la que este hace parte, así como obedecer sus directrices. Así las cosas, no puede entenderse que el entonces magistrado auxiliar, hoy consejero, hubiera emitido un concepto o consejo.

Por demás, en criterio de esta Sala Especial los tópicos señalados en la manifestación de impedimento corresponden a una cuestión general y abstracta que no se relaciona con el fondo del asunto en el que se debe establecer, en últimas, si se configuraron, o no, las causales de revisión invocadas por la parte demandante respecto de los fallos disciplinarios proferidos en su contra.

No puede perderse de vista que no toda opinión, concepto o noticia tiene el peso suficiente para condicionar al juez o, al menos, sembrar dudas respecto de su capacidad de decidir apegado a los hechos, a las pruebas y acorde con el ordenamiento jurídico”. Finalmente, como el consejero Barreto Suárez no señaló la existencia de una causal diferente a la examinada, no es posible reemplazarlo en dicha labor para abordar el análisis de otros extremos, asuntos, o elementos que pudieran comprometer su imparcialidad y la dimensión objetiva del principio de independencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión Nro. 16

RESUELVE

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero Nicolás Yepes Corrales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, queda separado del conocimiento del presente asunto. 2. Declarar infundado el impedimento manifestado por el consejero Omar Joaquín Barreto Suárez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 131 numeral 7 del C.P.A.C.A. Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00324-00 (1749) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Especial Decisión Nro. 16 en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Magistrado