CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Radicado: 11001-03-15-000-2024-01495-01 Solicitante: Carlos Mario Patiño González Demandados: Paloma Susana Valencia Laserna y otros Referencia: Pérdida de investidura ACLARACIÓN DE VOTO Aclaro mi voto respecto de la sentencia de segunda instancia del proceso, por medio de la cual se confirmó la que, en primer grado, negó las pretensiones de la demanda.
La Sala concluyó que, en el sub examine, no se configuró el elemento objetivo de la causal de desinvestidura esgrimida por la parte interesada -violación del régimen de incompatibilidades por la celebración de un contrato con una entidad pública-, a partir de la premisa según la cual el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) exige que, por regla, los acuerdos de voluntades sean elevados a escrito en aras de su perfeccionamiento, y que en el caso concreto esa solemnidad no se materializó. A su vez, ese razonamiento descansó sobre la plataforma de que “el contrato de donación que el apelante afirma haberse celebrado sería de aquellos sometidos al régimen de la Ley 80 de 1993, por virtud del artículo 2º, numeral 1, literal a), por cuanto uno de los extremos sería el departamento de Antioquia”.
Al efecto, si bien la naturaleza de la entidad pública, que según el demandante habría celebrado los contratos de donación, permitiría entender -prima facie- su sujeción al EGCAP, ello no constituye fundamento suficiente para concluir que tales acuerdos de voluntades hubieran estado llamados a gobernarse por dicho estatuto y que, por tanto, se debió observar la solemnidad señalada en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993.
El hecho de que un contrayente ostente la calidad de entidad pública, en los términos del artículo 2 de ese cuerpo normativo, y que -por ello- los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebre tengan la connotación de contratos estatales, no desdice del régimen normativo que está llamado a gobernar esos acuerdos, ni supone -per se- que sus estipulaciones estén regidas, automáticamente, por el derecho público.
Así, se destaca que, en los términos del artículo 13 de la citada Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 ejusdem se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en aquel estatuto general de contratación pública. En segundo lugar, la única mención que efectúa el EGCAP a los contratos de donación se ubica en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, cuando refiere que en ese tipo de negocios jurídicos se prescindirá de la utilización de cláusulas o estipulaciones excepcionales.
Por su parte, el artículo 32 de la misma ley señala que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a las que se refiere dicho estatuto, aun los “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales”, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ahora, considerando que el EGCAP no reguló expresamente los contratos de donación -de esa forma, solo se ocupó de ellos para señalar que las cláusulas Radicado: 11001-03-15-000-2024-01495-01 Solicitante: Carlos Mario Patiño González Demandados: Paloma Susana Valencia Laserna y otros Referencia: Pérdida de investidura 2 excepcionales al derecho común no le resultan aplicables-; pero, tampoco, para este caso, se encuentra un régimen especial que gobierne la situación, es factible concluir que su formación se somete a las reglas generales de contratación pública y su contenido se puede gobernar por normas de derecho privado, en particular los artículos 1443 y siguientes del Código Civil.
Solo el anterior ejercicio permite aseverar con certeza que los contratos de donación debieron someterse al EGCAP y que, por ende, su creación consensual no era posible. Por otra parte, incluso admitiendo que los acuerdos de voluntades podían perfeccionarse sin necesidad de la solemnidad, encuentro que en el sub lite no existió manifestación expresa, particular y concreta de por parte de la administración -en calidad de donataria-, y esa deficiencia no puede entenderse suplida con la expedición del decreto departamental 2024070001536 del 22 de marzo de 2024.
La “aceptación” que allí se consignó no solo fue genérica, abstracta y desligada de negocios jurídicos específicos, sino anterior a los actos mismos de donación, lo que rompe el vínculo con la entrega de los aportes por parte de los congresistas enjuiciados. A su vez, la Sala se inclinó por señalar que “tratándose de una donación, en términos del artículo 1443 del Código Civil, la entidad estatal debe formular su aceptación, con el previo estudio que requiere una decisión de esta naturaleza, no solo porque cualquier manifestación de voluntad de las entidades estatales debe estar suficientemente motivada, sino porque el deber de diligencia y cuidado, que demanda la recepción de recursos o bienes provenientes de un particular, en calidad de donación, merece constatar su origen, calificar la necesidad del ofrecimiento, verificar su monto, establecer la identidad del particular donante e incluso verificar los efectos que se pueden derivar de dicha decisión”.
Al efecto, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que el contrato estatal se perfecciona cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, de manera que las gestiones precontractuales, de un lado, no determinan en todo la formación del acuerdo de voluntades y, del otro, escapan del ámbito de la presente controversia, en tanto los linderos de la causal de desinvestidura analizada estuvieron constituidos, precisamente, por un supuesto negocio celebrado, y no por los trámites previos.
Finalmente, aprecio que este asunto podía resolverse sin la necesidad de acudir a la doctrina, incluidos los criterios de entidades como Colombia Compra Eficiente. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta aclaración fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente, puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.