CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Tema: Privación injusta de la libertad.

Ley 906 de 2004. Régimen objetivo de responsabilidad. Se acreditó un daño antijurídico. Liquidación de perjuicios. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 23 de agosto de 2011, durante un operativo de control en el Aeropuerto Internacional El Dorado (Bogotá D.C.), agentes de la Policía Nacional en coordinación con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sorprendieron a Brayan Steeven Mosquera Calvo y a su hermano Jhonatan Mosquera Calvo, portando cada uno la suma de cien mil euros (€100.000) ocultos en las tapas de sus respectivas agendas.

Por ello, en esa misma fecha, los hermanos Mosquera Calvo, fueron capturados en flagrancia por los agentes referidos, pues consideraron que podían ser autores de los delitos de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares. Seguidamente, el 24 de agosto de 2011, el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías legalizó la captura de los procesados, avaló la imputación realizada por el ente acusador e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de los sindicados.

Posteriormente, el 16 de noviembre de 2011, el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá sustituyó la medida de Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 2 detención preventiva por detención domiciliaria, la cual se hizo efectiva el 7 de diciembre siguiente.

Sin embargo, el 25 de junio de 2012, el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a Brayan Steeven Mosquera Calvo y a su hermano Jhonatan Mosquera Calvo, por atipicidad objetiva de la conducta. Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2014 el Tribunal Superior de Bogotá confirmó dicha decisión, al constatar que la conducta de los sindicados había sido objetivamente atípica.

Los demandantes consideran que la Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial y el INPEC son patrimonialmente responsables por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Brayan Steeven Mosquera Calvo, puesto que fue absuelto por atipicidad objetiva de la conducta y, además, por la demora en hacer efectivo el beneficio de detención domiciliaria.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 6 de abril de 20171, Brayan Steeven Mosquera Calvo, Jhonatan Mosquera Calvo, María Elena Mosquera Calvo Ríos, Víctor Hugo Mosquera Solarte, Gabriel Calvo Gutiérrez, Josefina Solarte de Mosquera, Guillermo Calvo Ríos, Ana Lucía Calvo Ríos, María Gave Mosquera, Aura Alicia Mosquera de Botero, Aldemar Mosquera Solarte, Luis Armado Mosquera Solarte, Rosmary Mosquera Solarte, José Frei Mosquera Solarte, Sandra Liliana Calvo Ruano2, Darleen Dayana Calvo Ríos, Olga Piedad Lozano Estrada, Isabella Calvo Lozano, Darlen Stefany Calvo Lozano, Anderson Johan Calvo Lozano, Alex Stiven González Calvo, Olga Piedad Lozano Estrada, Marco Antonio Cárdenas y Leidy Alejandra Trochéz Ledezma, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, la 1 Fl. 33 a 77, C. 1. 2 Es menester poner de presente que la demanda fue inicialmente inadmitida mediante auto del 17 de mayo de 2017 (Fl. 81 a 83, C. 1.).

En el escrito de subsanación la parte demandante excluyó a Sandra Liliana Calvo Ruano del extremo activo (Fl. 86 y 87, C. 1.), siendo admitida la demanda respecto de los demás accionantes. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 3 Rama Judicial y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), por los perjuicios irrogados con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Brayan Steeven Mosquera Calvo.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a Brayan Steeven Mosquera Calvo, Víctor Hugo Mosquera Solarte y María Elena Mosquera Calvo Ríos, 50 SMLMV a Jhonatan Mosquera Calvo, Gabriel Calvo Gutiérrez y Josefina Solarte de Mosquera, 35 SMLMV a Guillermo Calvo Ríos, Ana Lucía Calvo Ríos, Aura Alicia Mosquera de Botero, Aldemar Mosquera Solarte, Luis Armando Mosquera Solarte, Rosmary Mosquera Solarte y José Frei Mosquera Solarte, 25 SMLMV a Darleen Dayana Calvo Ríos, Isabella Calvo Lozano, Darlen Stefany Calvo Lozano, Anderson Johan Calvo Lozano, Alex Stiven González Calvo y Leidy Alejandra Trochéz Ledezma, y 15 SMLMV a Olga Piedad Lozano Estrada, Marco Antonio Cárdenas y Sandra Liliana Calvo Ruano; por daño a la vida de relación, 200 SMLMV a Brayan Steeven Mosquera Calvo, y 100 SMLMV a los demás accionantes; por daño emergente, la suma de $175.000.000 a Brayan Steeven Mosquera Calvo por concepto del pago de honorarios al profesional de derecho que asumió su defensa en el proceso penal; y por lucro cesante, la suma de $585.547.115 a Brayan Steeven Mosquera Calvo por “la cantidad de dinero que hubiera podido percibir Brayan Steeven Mosquera Calvo entre el momento en que le fueron decomisados cien mil euros, del 23 de Agosto de 2011 hasta el 30 de Noviembre de 2016”; y la suma de $61.250.000 por concepto de “8.75 meses que es el lapso que según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo, luego de haber obtenido su libertad” a Brayan Steeven Mosquera Calvo.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 23 de agosto de 2011, la Policía Nacional en coordinación con la DIAN realizó un operativo de control en la sala de abordaje No. 4 del Aeropuerto Internacional El Dorado -salidas internacionales-, al vuelo No. 423 de la aerolínea Airfrance con destino a París (Francia). Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 4 Señala que en dicho vuelo se disponían a viajar Brayan Steeven Mosquera Calvo en compañía de su hermano Jhonatan Mosquera Calvo con destino a China.

Afirma que en el curso del operativo, los hermanos Mosquera Calvo fueron detenidos por portar cada uno la suma de €100.000 envueltos en papel carbón y plástico, los cuales se encontraban ocultos en las tapas de las agendas que llevaban en el equipaje de mano. Sostiene que en esa misma fecha, Brayan Steeven Mosquera Calvo y Jhonatan Mosquera Calvo explicaron a las autoridades que se dirigían a China con el fin de radicarse y establecer un negocio familiar con el dinero que transportaban.

Asimismo, informaron que las divisas provenían de los negocios comerciales de su padre y de la venta de un inmueble en Cali. Aduce que, a pesar de lo anterior, los hermanos Mosquera Calvo fueron capturados por los agentes referidos, pues consideraron que podían ser autores de los delitos de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares.

Manifiesta que el 24 de agosto de 2011, el Juzgado 12 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías legalizó la captura de los procesados, avaló la imputación realizada por el ente acusador e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de los sindicados. Advierte que el 16 de noviembre de 2011, el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá sustituyó la detención preventiva decretada en contra de los procesados por detención domiciliaria.

Empero, según se narra en la demanda, el INPEC solo la hizo efectiva el 7 de diciembre siguiente. Esgrime que el 25 de junio de 2012, el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a Brayan Steeven Mosquera Calvo y a su hermano Jhonatan Mosquera Calvo, por atipicidad objetiva de la conducta. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 5 Argumenta que el 15 de diciembre de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión absolutoria, al constatar que la conducta de los sindicados había sido objetivamente atípica.

Los demandantes consideran que la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial y el INPEC son patrimonialmente responsables por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Brayan Steeven Mosquera Calvo, puesto que fue absuelto por atipicidad objetiva de la conducta y por la demora en hacer efectivo el beneficio de detención domiciliaria.

Textualmente solicita en la demanda que: “se declare que la Nación – Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y el INPEC son judicialmente, extracontractualmente y solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a los demandantes y en especial al señor Brayan Steeven Mosquera Calvo, quien permaneció privado injusta y materialmente de su libertad”. 2.

Contestaciones El 27 de agosto de 20183, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al ministerio público. 2.1. El INPEC4 argumentó que no le asiste responsabilidad porque no dictó la medida de aseguramiento contra el demandante, pues únicamente le compete ejercer la vigilancia y custodia de los privados de la libertad.

Además, indicó que el daño alegado por los accionantes devino de las actuaciones surtidas por la Fiscalía General de la Nación, pues fue la entidad que dio lugar al proceso penal en el que resultó privado de la libertad Brayan Steeven Mosquera Calvo. Por ello, formuló como excepciones las que denominó “inexistencia de falla del servicio” y “culpa de la víctima”. 3 Fl. 153 y 154, C. 1. 4 Fl. 190 a 197, C. 1.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 6 2.2. La Rama Judicial5 manifestó que sus actuaciones se adelantaron en cumplimiento de los postulados legales que le habían sido conferidos y, además, argumentó que el daño antijurídico era imputable a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto fue quien solicitó la legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información obtenida aportados por dicha institución. Adicionalmente, manifestó que no ocasionó un daño antijurídico al señor Mosquera Calvo, pues salvaguardó los derechos constitucionales y legales de éste al absolverlo penalmente.

Formuló como excepción la de “culpa de la víctima”. 2.3. La Fiscalía General de la Nación guardó silencio. 3. Audiencia inicial El 28 de enero de 20206 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio.

Respecto de este último punto, esto es, el objeto del litigio señaló que se circunscribiría a determinar si “la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable por los presuntos perjuicios reclamados por los demandantes como consecuencia de la presunta privación injusta de la libertad de la que fue víctima Brayan Steeven Mosquera Calvo, como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra bajo radicado No. 11001-60-00-096- 2011-00098-00” y si “el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, es administrativamente responsable por los presuntos perjuicios reclamados por los demandantes con ocasión de la tardanza por parte de la entidad en hacer efectivo el traslado de Brayan Steeven Mosquera Calvo desde el centro de detención intramural a la domiciliaria”. 5 Fl. 173 a 186, C. 1. 6 Fl. 230 a 235, C. 2.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 7 4. Alegatos de conclusión en primera instancia El 17 de mayo de 20227, se corrió traslado a las partes y al ministerio público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. El INPEC8 y la Rama Judicial9 reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 4.2.

La parte demandante, la Fiscalía General de la Nación y el ministerio público guardaron silencio. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de diciembre de 202210, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al constatar que no se acreditó la causación de un daño antijuridico a los demandantes, toda vez que la medida de aseguramiento impuesta en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo había satisfecho los presupuestos procesales dispuestos en la Ley 906 de 2004.

De otro lado, estimó que la parte actora no acreditó una tardanza por parte del INPEC en materializar la orden de detención domiciliaria. Al efecto sostuvo que: “[…] De acuerdo con el material probatorio, Brayan Steeven Mosquera Calvo, fue aprendido en flagrancia luego de ser efectuada requisa por parte de funcionarios de la DIAN en el aeropuerto El Dorado el 23 de agosto de 2011, al ser encontrado en su poder la suma de €100.000, los cuales no habían sido declarados ante la autoridad competente y aun así pretendía salir del país sin realizar las correspondientes indicaciones al respecto, pues una vez, fue indagado sobre la cantidad exacta que transportaba, aseveró llevar consigo solamente €7.000, circunstancia distinta a la realidad evidenciada.

Por ello, no se puede predicar que las autoridades del Estado actuaron de forma deliberada y que no 7 Archivo “AUDIENCIAPRUEBAS”, índice 52, Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8 Archivo “ALEGATOSDECONCLUSI”, índice 54, Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9 Archivo “ALEGATOS1ATAC2017”, índice 54, Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10 Archivo “SENTENCIA”, índice 59, Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 8 contaban con bases legales o probatorias para iniciar investigación en su contra, por el contrario, al encontrarse en su poder más dinero que el afirmado y manifestado a la autoridad, era adecuado que se requiriera su participación en el proceso penal.

Posteriormente, si bien fue declarado absuelto de la investigación, queda claro que se debió a que en etapa de juicio oral, la autoridad penal logró establecer que los dineros que se hallaron en su poder la gran mayoría eran de propiedad de su padre […] Conllevando lo anterior, que al momento de ser impuesta la medida de aseguramiento, se cumplían los requisitos necesarios para su imposición, máxime cuando los delitos endilgados sobrepasaban los 4 años de pena, determinando que fuera necesaria, proporcional y razonable.

En este orden de ideas, la Sala evidencia que el daño alegado no tiene el carácter de antijurídico, por haberse derivado de una actuación estatal ajustada a derecho […] De otra parte, en cuanto a las alegaciones frente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC- en lo referente a la tardanza en dar cumplimiento al cambio de medida de restrictiva en centro carcelario a domiciliaria, en el plenario no se aprecian soportes que determinen el tiempo que tardó la institución en efectuar los trámites internos para el traslado del demandante de la ciudad de Bogotá a la ciudad de Cali, carga que debía asumir el extremo demandante […] En consecuencia, concluye la sala, que comoquiera que no se acreditaron los presupuestos constituyentes de la falla del servicio de la administración alegado por el extremo accionante, resulta procedente negar las pretensiones de la demanda […]”. 6.

Recurso de apelación El 31 de agosto de 201611, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 7 de septiembre de 202312 y admitido el 15 de enero de 202413. 6.1. La parte demandante14 argumentó que el caso concreto debía analizarse bajo 11 Archivo “SUSTENTACIONRECURSO”, índice 62, Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 12 Fl. 295 y 296, C. Ppal.

Archivo “AUTOQUECONCEDE”, índice 65, Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13 Fl. 300 y 301, C. Ppal. Archivo “AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION”, índice 3, Samai del Consejo de Estado. 14 Archivo “SUSTENTACIONRECURSO”, índice 62, Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 9 la óptica de la responsabilidad objetiva del Estado, toda vez que los medios de prueba acreditaban que Brayan Steeven Mosquera Calvo fue absuelto por atipicidad objetiva de la conducta.

Asimismo, señaló que el a quo no valoró las pruebas obrantes en el expediente, las cuales permitían establecer la demora por parte del INPEC en hacer efectivo el beneficio de detención domiciliaria. Precisamente indicó que: “Consideramos haber cumplido con la acreditación de los elementos configurativos de la responsabilidad objetiva a cargo del Estado, los cuales están debidamente demostrados con el tiempo de detención, la antijuridicidad del daño y la decisión debidamente ejecutoriada por la cual se determinó la absolución del señor Brayan Steeven Mosquera Calvo, sustentada en la atipicidad objetiva de la conducta, y sin que tampoco se demostrara alguna de las causales eximentes de responsabilidad […] dentro del plenario contencioso administrativo sí obra prueba legalmente aportada al proceso que da cuenta que el 16 de noviembre se cambió la medida de aseguramiento intramural por la domiciliaria y que el 07 de diciembre del mismo año no se había cumplido dicha orden.

Sin embargo, ni el INPEC ni ninguna otra autoridad de las demandadas desvirtuó o justificó la demora de 22 días por lo menos en el cumplimiento de lo ordenado por parte de la autoridad judicial que la profirió”. 7. Alegatos de conclusión en segunda instancia No se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, puesto que de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 del 202115, no se decretaron pruebas en segunda instancia. Asimismo, se advierte que en esta instancia del proceso el ministerio 15 De conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. “El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.

En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso […]”. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 10 público16 rindió concepto y consideró que se acreditaron los supuestos necesarios para declarar objetivamente la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que Brayan Steeven Mosquera Calvo fue absuelto penalmente por atipicidad objetiva de la conducta.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15017 del CPACA. 2. Medio de control procedente La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14018 del CPACA. 16 Archivo “CONCEPTO”, índice 10, Samai del Consejo de Estado. 17 Artículo 150 de la Ley 1437 de 2011.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación.” 18 “Artículo 140.

Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 11 En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño proveniente de hechos imputables a la administración de justicia y al INPEC. 3.

Vigencia del medio de control Si bien en el proceso no se discutió la caducidad del medio de control ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal que, por ende, debe examinarse de oficio19.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general20, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 21093: “[…] respecto a la oportunidad para pronunciarse respecto a este fenómeno jurídico ha de decirse, en primer lugar, que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, ha de examinarse de manera oficiosa al momento de admitirse la demanda por manera que, conforme prescribe el artículo 143, inc. 3 del Código Contencioso Administrativo, habrá de rechazarla el juez cuando verifique que ha ocurrido,, o bien podrá ser propuesta por el demandado mediante el recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, o en la contestación de la misma, formulada como excepción de fondo- artículo 144 ordinal 3- e incluso declararla de oficio el Juez en la sentencia definitiva si se encuentra probada, conforme a los mandatos del artículo 164 del C.C.A.” 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 12 El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción21, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure22 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia23, cuya consecuencia, por demandar más 21 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…) El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.” 22 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 23 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 13 allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 del CPACA, señala que la pretensión de reparación directa deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Asimismo, la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad24.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que el proveído del 15 de diciembre de 2014, mediante el cual se confirmó la sentencia del 25 de junio de 2012, que absolvió a Brayan Steeven Mosquera Calvo, cobró ejecutoria el 22 de enero de 2015, según constancia secretarial del Tribunal Superior de Bogotá25; ii) que los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de enero de 2017, la cual se declaró fallida el 27 de marzo de 201726; y iii) que la demanda se presentó el 6 de abril de 201727. representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad.: 13.622; Sentencia del 19 de julio de 2017, Rad.: 49.898; Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad.: 48.130; Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Rad.: 49.206; Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad.: 54.716. 25 Fl. 129, C. 2. 26 Fl. 138 y 139, C. 1. 27 Fl. 77, C. 1. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 14 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis28. 4.1. Brayan Steeven Mosquera Calvo (víctima), Jhonatan Mosquera Calvo (hermano), María Elena Mosquera Calvo Ríos (madre), Víctor Hugo Mosquera Solarte (padre), Gabriel Calvo Gutiérrez (abuelo), Josefina Solarte de Mosquera (abuela), Guillermo Calvo Ríos (tío), Ana Lucía Calvo Ríos (tía), María Gave Mosquera (tía), Aura Alicia Mosquera de Botero (tía), Aldemar Mosquera Solarte (tío), Luis Armado Mosquera Solarte (tío), Rosmary Mosquera Solarte (tía), José Frei Mosquera Solarte (tío), Darleen Dayana Calvo Ríos (prima), Isabella Calvo Lozano (prima), Darlen Stefany Calvo Lozano (prima), Anderson Johan Calvo Lozano (primo) y Alex Stiven González Calvo (primo), están legitimados en la causa por activa, ya que el primero fue el sujeto pasivo del proceso penal que se tramitó con el número de radicado 11001600009620110009800, según da cuenta copia auténtica de la sentencia absolutoria proferida el 25 de junio de 2012 por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá29; y los demás hacen parte de su núcleo familiar, de conformidad con las copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento30. 4.2.

Marco Antonio Cárdenas (amigo), Leidy Alejandra Trochéz Ledezma (cuñada) y Olga Piedad Lozano Estrada (tía política) no están legitimados en la causa por activa, pues no acreditaron la calidad de terceros perjudicados con el daño alegado. 4.3. La Nación está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por la Fiscalía General de la Nación, por la Rama Judicial y el INPEC, de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección31, 28 Consejo de Estado, sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 24677.

“La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio.” 29 Fl. 59 a 72, C. 2. 30 Fl. 1 a 47, C. 2. 31 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 20420.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 15 puesto que la primera fue la entidad que solicitó ante el Juez de Control de Garantías la legalización de la captura y decretar la medida de aseguramiento en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo, la segunda fue quien impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra y posteriormente lo absolvió por atipicidad objetiva de la conducta, y la tercera por ser la entidad encargada de hacer efectiva la sustitución de la medida preventiva. 5.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar i) si la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial son patrimonialmente responsables por la privación de la libertad de personas que son absueltas en un proceso penal porque su conducta fue objetivamente atípica, y ii) si el INPEC incurrió en un retardo injustificado en materializar el beneficio de detención domiciliaria que se decretó en favor del procesado. 6.

Solución de los problemas jurídicos Antes de resolver los problemas jurídicos es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, el desarrollo jurisprudencial frente al régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199132 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

Amén de que la fórmula comúnmente conocida para describir el fenómeno lesivo indemnizable, esto es el daño antijurídico, como el primer elemento necesario para 32 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 16 poder endilgar la responsabilidad a quien cause la lesión patrimonial objeto de la solicitud de restablecimiento, se ha dicho que es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar. Sumado a este elemento estructural, también se requiere de otro componente necesario e indispensable para establecer el deber de responder por los daños que cause con su acción u omisión y es el referido a su atestación a quien deba responder por aquel, lo que se conoce como imputación, que no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo.

Lo anterior, por supuesto, comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros33.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó en la Ley 270 de 1996 la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “Artículo 65.

De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 17 eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad34. En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “Articulo 68.

Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación35 en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: i) el detenido no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no 34 Cfr. Artículo 65.

Ley 270 de 1996. 35 Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 18 es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional36, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le 36 Ibídem.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 19 indemnicen los perjuicios por su padecimiento37. Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute.

En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e 37 Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 20 inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio38. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante argumentó que el caso concreto debía analizarse bajo la óptica de la responsabilidad objetiva del Estado, toda vez que los medios de prueba acreditaban que Brayan Steeven Mosquera Calvo fue absuelto por atipicidad objetiva de la conducta.

Asimismo, señaló que el a quo no valoró las pruebas obrantes en el expediente, las cuales permitían establecer la demora por parte del INPEC en hacer efectivo el beneficio de detención domiciliaria. En este sentido, y comoquiera que solo la parte actora presentó recurso de apelación contra el fallo proferido el 14 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 38 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 21 del Código General del Proceso, exclusivamente habrá lugar a analizar aquellos aspectos frente a los que la parte actora manifestó su inconformidad en la alzada39. Por ello, a continuación, se analizará si la Nación, representada por la Fiscalía General de la Nación, por la Rama Judicial y el INPEC, es patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de la que fue objeto Brayan Steeven Mosquera Calvo.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1. Hechos probados Ahora bien, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1.

Está probado que el 23 de agosto de 2011, agentes de la Policía Nacional capturaron en flagrancia a Brayan Steeven Mosquera Calvo, cuando portaba, de forma camuflada dentro de la tapa de su agenda, la suma de €100.000 envueltos en papel carbón y bolsas plásticas, al considerar que era presunto autor del delito de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares, según da cuenta copia auténtica de la sentencia del 25 de junio de 201240, proferida por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. En efecto, en dicha providencia se manifestó lo siguiente: “[…] Expone la Fiscalía que el 23 de agosto de 2011, en la sala de abordaje número 4 de la salida de pasajeros internacionales del Aeropuerto Internacional El Dorado, la Policía Nacional en coordinación con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, realizó un operativo de control al vuelo número 423 de la aerolínea 39 “Artículo 328.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 40 Fl. 59 a 74, C. 2.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 22 Airfrance con destino a París (Francia), sorprendiendo a Jhonatan Mosquera Calvo y a Brayan Steeven Mosquera Calvo transportando cada uno de ellos de manera oculta en agendas de cuero y envueltos en papel carbón, 200 billetes de €500 cada uno, que equivalen a €100.000.

En sentir de la Fiscalía General de la Nación, los procesados no tenían capacidad económica para tener en su poder el monto de dinero referido y tampoco justificaron su procedencia lícita, esto permitió inferir que: las divisas incautadas provenían de actividades delictivas, el objeto de los hermanos Mosquera Calvo era darles apariencia de legalidad y ocultar su verdadero origen, por tal motivo, los acusó de ser presuntos autores responsables del delito de lavado de activos, previsto en el artículo 323 del Código Penal, modificado por el artículo 42 de la Ley 1143 de 2011, y enriquecimiento ilícito de particulares, al tenor de lo dispuesto en el artículo 327 de la primera de las referidas obras [ ]” (Se resalta) 7.1.2.

Consta que el 24 de agosto de 2011, la Policía Judicial rindió informe ejecutivo sobre los hechos que originaron la detención de Brayan Steeven Mosquera Calvo, en el cual se indicó que, durante el operativo, el viajero señaló que no portaba consigo más de €7.000, sin embargo, se hallaron en su poder €100.000, según da cuenta el documento referido41, del cual se destaca lo siguiente: “[…] Siendo las 19:00 horas soy comunicado vía celular por parte del señor Capitán YEZID ALEXANDER RUIZ ESLAVA quién se desempeña como Jefe Grupo Operativo del de la Policía Fiscal y Aduanera en el Aeropuerto Internacional El Dorado manifestando que se lleva a cabo un procedimiento de judicialización en el Aeropuerto Internacional El Dorado en donde fueron capturados dos señores que pretendían sacar una suma de dinero de manera oculta del país, de esta manera nos dirigimos al Aeropuerto con el Patrullero DANIEL FERNANDO ARIAS GUERRERO con quien conformamos el grupo de Lavado de Activos de Policía Judicial, con apoyo de los patrulleros BAUTISTA LÓPEZ WILSON, ORTIZ QUITIAN EDINSON y el señor Patrullero CAPERA ALDANA OSCAR IVAN que se desempeña como Documentologo y el señor Mayor JORGE ANTONIO URQUIJO SANDOVAL Jefe del Grupo de Policía Judicial de Policía Fiscal y Aduanera.

Inmediatamente tomamos contacto con el personal que conoció del procedimiento la señorita Patrullera LAURA FERNANDA OROZCO VASQUEZ, y el señor Patrullero JHON FREDY MARTINEZ VILLAMIL, nos manifiestan los siguientes hechos: En la sala número 4 de salida de viajeros internacionales del Aeropuerto Internacional El Dorado, se ordenó por parte del jefe de turno SI JAMM FERNANDO GOMEZ y coordinador de la DIAN EVELIN CLAVIJO efectuar operativo al vuelo No 423 de la aerolínea Airfrance, con destino a la cuidad de Francia, al realizar la revisión del equipaje a los señores JHONATAN MOSQUERA CALVO con cédula 1.144.024.446 expedida en la ciudad de Buga Valle, y BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO identificado con cédula de ciudadanía número 1.114.040.191 de Buga Valle se les preguntó si portaban más de diez mil dólares (10.000) o su equivalente en otras monedas y manifestaron que no, que solo llevaba 7.000 euros cada uno los cuales fueron verificados mediante conteo por la funcionaria DIAN EDITH YANETH ARIZA CRUZ identificada con cédula de ciudadanía número 41 Fl. 43 a 51, C. 5.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 23 51.677.254 seguidamente se procede a inspeccionar el equipaje donde se les encuentra unas agendas de cuero color azul oscuro y la otra negra las cuales al palparlas se sentía un relieve en sus tapas o portada, se les preguntó a los señores JHONATAN MOSQUERA CALVO y BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO si las agendas eran de su propiedad y que parentesco tenían, manifestaron que eran hermanos y que las agendas sí eran de ellos, por lo cual procedimos a trasladarlos a las oficinas de la DIAN para verificar más minuciosamente las agendas, nuevamente las palpamos y decidimos romper una de las agendas de propiedad del señor JHONATAN MOSQUERA CALVO y encontramos una solapa de cuero que al realizalle <sic> una fisura o corte y levantarla, se encontró debajo de ella una lámina de cartón y adherido una bolsa plástica de marca FOODSAVER, dentro de las bolsas habían unas hojas de papel carbón marca NORMA y pegados un total de doscientos (200) billetes en denominación de quinientos (500) euros para un total de cien mil (100.000) euros (…) Seguido del procedimiento se continua realizando el mismo ejercicio con la otra agenda de propiedad del señor BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO, se realizó el mismo procedimiento a la agenda y se encuentra la misma cantidad de dinero; doscientos (200) billetes en denominación de quinientos (500) euros para un total de cien mil (100.00) euros, inmediatamente el señor patrullero JHON FREDY MARTINEZ VILLAMIL le da a conocer los derechos del capturado BRAYAN STEVEN MOSQUERA CALVO, manifiesta que le comuniquen al señor VICTOR HUGO MOSQUERA sobre su captura al número celular 3136789341, quien nuevamente contesta, ya que es el padre de los dos señores capturados y manifiesta que el mismo abogado atenderá a los dos capturados, se procede a embalar, rotular y someter a cadena de custodia los elementos materiales de prueba [ ]” (Se resalta) 7.1.3.

Se acreditó que, en fecha indeterminada, la Fiscalía General de la Nación solicitó al Juzgado con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizar la captura de Brayan Steeven Mosquera Calvo e imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra, por ser presunto autor del delito de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares, según da cuenta copia auténtica de la sentencia del 25 de junio de 201242, proferida por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 7.1.4.

Se demostró que el 24 de agosto de 2011, el Juzgado 12 Penal Municipal de Bogotá adelantó las audiencias de legalización de captura, de imputación de cargos y de imposición de medida de aseguramiento. En la tercera de ellas, el mencionado Juzgado impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo, por ser presunto autor del delito de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares, según da 42 Fl. 59 a 74, C. 2.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 24 cuenta copia auténtica de la sentencia del 25 de junio de 201243, proferida por el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 7.1.5. Se probó que el 16 de noviembre de 2011, el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá sustituyó la medida de detención preventiva por la de detención domiciliaria a Brayan Steeven Mosquera Calvo, según da cuenta la diligencia de compromiso suscrita en esa fecha44. 7.1.6.

Se acreditó que el 7 de diciembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo por ser autor del delito de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares, según da cuenta copia auténtica del escrito de acusación45. En efecto, en el escrito de acusación se consignó lo siguiente: “[ ] Pues bien, la participación de los señores JHONATAN MOSQUERA CALVO y BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO, en las conductas punibles señaladas se circunscribe a los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 1.

Enriquecimiento ilícito de particulares: los elementos materiales probatorios y evidencia física dan cuenta de su participación en este punible a partir del 23 de agosto de 2011 cuando fueron capturados en el aeropuerto El Dorado de esta ciudad capital portando cada uno de manera soterrada la suma de cien mil euros, cuando pretendían viajar a París - Francia. Esa evidencia está referida al informe Ejecutivo, de actuación del primer respondiente, a los diferentes informes de investigador de campo, acta de retención de divisas números 306 y 307 de la DIAN, de los resultados a las diferentes búsquedas selectivas en base de datos, de inspecciones efectuadas a diferentes establecimientos públicos y privados y de los análisis que de esa información se tuvo por parte de la perito contable para concluir que JHONATAN MOSQUERA CALVO y BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO, no tenían la capacidad económica para tener en su poder cada uno de ellos la suma de $256.640.535 para el día 24 de agosto de 2011, lo que es un incremento patrimonial no justificado los cuales se infieren provienen de una actividad delictiva por la manera soterrada y camuflada como eran transportados, su ocultamiento a las autoridades, su no declaración, la violación de normas administrativas respecto de transporte de divisas, su cuantía, la denominación de las divisas, entre otros aspectos. 2.

Del delito de lavado de activos: Se establece el compromiso de JHONATAN MOSQUERA CALVO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.144.024.446 y BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO identificado con cédula de ciudadanía No. 1.144.040.19, en este punible de conformidad con elementos materiales probatorios referidos cuando el 23 de agosto de 2011 fueron capturados en el aeropuerto El Dorado de esta ciudad capital, cada uno de ellos con la suma de 43 Fl. 59 a 74, C. 2. 44 Fl. 23, C. 3. 45 Fl. 2 a 11, C. 3.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 25 cien mil euros, divisas que fueron halladas en las portadas de dos agendas, las que una vez rotas sus portadas debajo de ellas se halló una lámina de cartón y adherido una bolsa plástica de marca FOODSAVER, dentro de las bolsas habían unas hojas de papel carbón marca NORMA y pegados un total de doscientos (200) billetes en denominación de quinientos (500) euros para un total de cien mil euros (€100.000) en cada una de las agendas.

Esa evidencia está referida al informe Ejecutivo, de actuación del primer respondiente, a los diferentes informes de investigador de campo, acta de retención de divisas números 306 y 307 de la DIAN, de los resultados a las diferentes búsquedas selectivas en base de datos, de inspecciones efectuadas a diferentes establecimientos públicos y privados y de los análisis que de esa información se hizo por parte de la perito contable, puede concluirse que los imputados transportaban, resguardaban y custodiaban las divisas ya referenciadas, cuando pretendía viajar a Paris - Francia, con el fin de darle apariencia de legalidad y ocultar su verdadero origen, destino y derecho sobre las mismas, las que tienen su origen en la actividad del enriquecimiento ilícito de particular. [ ]” 7.1.7.

Se encuentra acreditado que el 24 de enero de 2012, el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá celebró audiencia de acusación contra Brayan Steeven Mosquera Calvo, según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia referida46. 7.1.8. Consta que el 5 de marzo de 2012, el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá celebró audiencia preparatoria, según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia referida47. 7.1.9.

Está demostrado que los días 22, 23, 24 y 28 de mayo de 2012, el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá celebró audiencia de juicio oral en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo, en la cual pronunció el sentido absolutorio del fallo, ordenando la libertad inmediata del procesado, según da cuenta copia auténtica de las actas de la audiencia referida48. 7.1.10.

Está acreditado que Brayan Steeven Mosquera Calvo estuvo privado de la libertad desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 28 de mayo de 2012, según da cuenta la boleta de libertad49. 46 Fl. 31 y 32, C. 3. 47 Fl. 37 a 50, C. 3. 48 Fl. 69 a 76, C. 3. 49 Fl. 86, C. 3. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 26 7.1.11.

Se probó que, mediante sentencia del 25 de junio de 2012, el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a Brayan Steeven Mosquera Calvo por atipicidad objetiva de la conducta, según da cuenta copia auténtica de dicha providencia50 y el acta de la audiencia de lectura del fallo51. Al efecto, la sentencia dispuso lo siguiente: “[…] Desde ese punto de vista, la Fiscalía interpretó que los hechos debatidos encuadraban dentro de los enunciados normativos que describen los punibles de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares.

En razón de tal argumentación, corresponde a esta Judicatura verificar si la conducta desplegada por los acusados (supuesto de hecho), tipificó los delitos imputados por el ente instructor, o, dicho de otro modo, resolver el problema jurídico en torno del cual gira toda la acusación, que no es otro, que determinar si de las pruebas introducidas por la Fiscalía surge diáfana la procedencia ilícita de los recursos incautados.

Para tal cometido, a continuación se valorarán los hechos a la luz de los elementos estructurales de los respectivos tipos penales ( ) Hasta aquí observamos que, tanto uno como otro punible llevan implícito un ingrediente normativo, esto es, que los bienes o el incremento patrimonial se derive o sea producto mediato o inmediato de actividades ilícitas, de ahí que, si falta o no se prueba dicho ingrediente normativo, tales delitos no se configuran, aclarando, a la luz de la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, para establecer tal requisito – carácter suasorio no se puede desfigurar su real contenido ni hacerle decir lo que no ha dicho, so pena de incurrir, incluso, en actitudes desleales.

Recordemos que la sistemática del proceso penal en cualquier país democrático, es basar las decisiones en pruebas legales y oportunamente allegadas al proceso, por consiguiente, no es dable forzar las evidencias para que digan o demuestren lo que no dicen ni demuestran, so pena de ser arbitrario y desnaturalizar, a más del proceso, el rol de la parte que constitucionalmente tiene asignada la función de acusación, la cual debe mantenerse al margen de la cualquier apasionamiento y evitar asumir las causas de forma personal, en la medida que puede generar impedimentos, e incluso, conflictos éticos.

Por eso, desde ahora diremos que la suposición hecha por el representante de la Fiscalía General de la Nación en torno a la procedencia de los recursos, no es de recibo para la Judicatura, en la medida que con base en conjeturas o suposiciones no se puede disponer de la libertad y la vida de los seres humanos; recordemos que la sanción ante una eventual condena limita en gran medida los anotados derechos fundamentales, entre otros, de las personas condenadas.

Esto, por cuanto el representante del Estado jamás probó en el proceso, ni siquiera a través de una inferencia lógica, que las divisas incautadas provenían del contrabando, sorprendiendo a la audiencia en la presentación de los alegatos finales con esta posibilidad. En tal sentir, cuando las pruebas aducidas no logran su cometido, y esto es evidente, la Fiscalía General de la Nación de manera obstinada no debe insistir en una 50 Fl. 59 a 72, C. 2. 51 Fl. 94, C. 3.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 27 posición abiertamente contraria a derecho, desconociendo postulados fundamentales del procedimiento y deberes constitucionales que le son inherentes, como es el respeto de las garantías de todas las partes e intervinientes, al punto que la propia ley expresamente le otorga facultades para pedir la absolución perentoria (artículo 442 del Código de Procedimiento Penal) ( ) En este orden de ideas, vemos que es imperioso demostrar el delito base o actividad ilícita a partir de la cual se blanquearon capitales o se incrementó injustificadamente el peculio de un ciudadano acusado de cometer estas conductas, respectivamente, para que se configuren los injustos típicos de lavado de activos y/o enriquecimiento ilícito de particulares (…) En este orden de ideas, en ejercicio legítimo de su derecho y pese a que la Fiscalía no cumplió con las expectativas propuestas al presentar su teoría del caso y que la ley la autoriza a tener una actitud pasiva, la defensa trajo a la audiencia pruebas que demostraron contundentemente que los recursos trasportados por los hermanos MOSQUERA CALVO, a pesar de que en su mayoría no eran de su propiedad, eran lícitos.

Tal acierto encuentra fundamento en las declaraciones vertidas en el desarrollo del juicio oral por el señor Víctor Hugo Mosquera Solarte, padre de los implicados, quien renunció al derecho constitucional de declarar en un proceso adelantado en contra de sus descendientes, y si bien, él no es el procesado, sus aseveraciones fueron fundamentales para esclarecer de dónde provenía el dinero incautado.

En su exposición ilustró a la audiencia sobre su actitud comercial por más de 20 años, la forma cómo había conseguido los recursos con los que hoy en día cuenta, también sobre el constante empeño para inculcarle a sus hijos la profesión por el ejercida y el apoyo persistente para que ellos, por sí mismos, la ejercieran, al punto de financiarlos en sus ambiciosas aspiraciones para hacer negocios por fuera de las fronteras nacionales, pues el éxito de dicho proyecto traería grandes beneficios para toda la familia; tal financiamiento si bien evidencian que los recursos incautados, en su mayoría, no eran de propiedad de los acusados, sin embargo, este solo hecho no los convierte en ilegales.

El señor Mosquera Solarte también aclaró que de los recursos dispuestos para la realización de los proyectos de sus hijos, solo $84.000.000 eran de él y producto de sus ahorros, pues $240.000.000 provenían de la venta de la casa familiar, $143.000.000 producto de préstamos de terceros y $35.000.000 para un estudio de mercadeo en China.

Cabe advertir que, no obstante la solidez de la declaración del señor Víctor Hugo Mosquera Solarte, sus aseveraciones fueron corroboradas por los demás testigos de descargo. Por ejemplo, Damián Leandro Guevara Hernández, investigador de la defensa, en su actividad de verificación de información y recolección de evidencias, ilustró a la audiencia sobre la dedicación por más de 20 años a la actividad comercial en diferentes municipios de los departamentos del Valle del Cauca y el Cauca, donde era ampliamente reconocido, luego, se descarta que se trate de una invención para distraer a las autoridades.

Por su parte, el señor Armando Serrano Mantilla ratificó que entre él y el señor MOSQUERA SOLARTE habían celebrado un contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble familiar de este último, el cual estaba a nombre de la señora María Elena Calvo Ríos, cónyuge del anterior y madre de los judicializados, por un valor de $270.000.000, de los cuales alcanzó a entregar $240.000.000, de la siguiente forma: $16.000.000 y €30.000 con la firma del contrato, y $140.000.000 en dos Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 28 entregas diferentes, cada una por $70.000.000 en la casa del primero, frente a lo cual, debe advertirse, no se encuentra motivo o razón aparente para restarle credibilidad a su dicho, en la medida que, como se extrajo de la declaración, y la del segundo, no se conocían y solamente realizaron el contrato referido.

Tampoco, es un argumento para desvirtuar su declaración, que la promesa de compraventa sobre el inmueble no se haya materializado, siendo una obligación de hacer, como lo refirió la Fiscalía General de la Nación, ya que esto desconocería la libertad contractual y el libre acuerdo de voluntades que impera en nuestro ordenamiento jurídico y que las cosas se deshacen como se hacen, pues tanto el señor Mosquera Solarte como el señor Serrano Mantilla fueron contestes y coincidentes en referir que dadas las circunstancias a JHONATAN y BRAYAN ellos desistieron del negocio y lo dejaron plasmado en su otrosí. Frente a los créditos otorgados por terceras personas, debe indicar el Despacho que dentro de nuestro sistema jurídico es posible llegar a la verdad de los hechos y circunstancias a través de diferentes medios de conocimiento que no violen garantías ni derechos fundamentales, como lo establece el artículo 373 del Código Adjetivo – principio de libertad probatoria-, y que la teoría de la tarifa legal, que propugna que los hechos sólo se puedan probar a través de determinadas evidencias, es una práctica en desuso y afortunadamente superada con la evolución del derecho.

En ese orden de ideas la única forma de probar tales créditos no era a través de los títulos valores originales que garantizaban las obligaciones, dado que, como ya indicamos, se puede hacer a través de cualquier medio de conocimiento, como sería un testimonio. Esta aclaración resulta pertinente, por cuanto en el juicio oral y en los alegatos de conclusión se hizo hincapié en que las letras de cambio soporte del préstamo de $100.000.000, hecho por el señor Francisco Raúl Medina Tobón al padre de los procesados, estaban en copia, y que el pagaré que soportaba el mutuo entre el señor José Yamil Lozano y el señor Mosquera Solarte, carece de la firma del acreedor, cuando basta simplemente con el testimonio para acreditar tales empréstitos, como en efecto sucedió. Dicho sea de paso, si bien tales acreencias fueron probadas con los testimonios de los señores Francisco Raúl Medina Tobón y José Yamil Lozano, también lo es, que así los títulos valores hayan estado en copia, fueron reconocidos por los titulares de la obligación bajo la gravedad del juramento, situación que encuadra dentro de la excepción a la regla de mejor evidencia; además, argumentar que no debe darse credibilidad a un testimonio porque el pagará que soporta la obligación no está firmado por el acreedor, no es de recibo para este Estrado Judicial, en la medida que es de público conocimiento que cuando se firma un pagaré como soporte de un préstamo nada impide que el titular de la obligación no lo firme inmediatamente, dado que este requisito sólo es indispensable cuando se piensa hacer exigible el título, es decir, cuando se pretende iniciar el proceso ejecutivo, baste para ello acudir a una entidad financiera o a un crédito particular para verificar lo anterior.

Negar lo expuesto, sería tanto como negar la realidad del país, en donde gran parte del comercio se hace de manera informal y los rentistas de capital, cuando la persona es conocida y honorable, algunas veces sólo exigen como respaldo de la deuda la firma de un título valor. Finalmente y para zanjar la discusión en torno a la procedencia de los bienes circulantes incautados a los imputados, haremos referencia al testimonio de la señora Omaira Estela Sandoval, el cual resulta importante en la medida que enseñó que la declarante le entregó a JHONATAN MOSQUERA CALVO $35.000.000 en Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 29 efectivo aprovechando el viaje de este y su hermano a China, con el fin de que hiciera un estudio de mercado para importar llantas de camión y tractomula, habida cuenta que ella administra vehículos de este tipo y tal operación contribuiría a disminuir los gastos, testimonio claro, coherente y que ofrece seriedad y credibilidad.

En este punto importa detenernos unos instantes para aclarar que, la testigo dijo que administraba algunos automotores de propiedad de su familia y otros que no lo son, por cuanto el representante de la Fiscalía atacó en sus alegaciones finales la atestación con el argumento que los vehículos no estaban a nombre de la declarante y que por esa circunstancia no podía creérsele, cuando precisamente en eso consiste el mandato, en administrar bienes así estos no sean de propiedad de quien ostenta tal calidad.

Por último, debe señalar esta Judicatura que en nuestro país las normas son de imperativo acatamiento, pero esto no significa negar la realidad social en la que los ciudadanos común y corriente se desenvuelven y basan sus relaciones, por cuanto, si bien, existe regulación respecto a la compra profesional de divisas, ello no significa que los residentes no puedan adquirirlas en el mercado informal, pues está costumbre es socialmente aceptada y frecuentemente utilizada, la razón es muy sencilla, bajar costos y ahorrar dinero. 2.5.

Capacidad económica de los procesados: Valoradas las pruebas en conjunto y de manera sistemática, advierte el Despacho, que efectivamente los hermanos MOSQUERA CALVO no tenían capacidad económica para tener en su poder €200.000, sin embargo, Víctor Hugo Mosquera Solarte, su padre, sí ( ) 2.6. Ocultamiento de recursos: Establecido el origen lícito de los recursos, surge un problema jurídico derivado, por lo tanto, debemos resolver ¿si transportar o intentar sacar dinero legal del país de forma oculta es una conducta destinataria del derecho penal? La respuesta sin ningún tipo de (ilegible) ni asomo de duda es y será siempre negativa.

La razón es sencilla y fue respondida al inicio de esta providencia [ ] El derecho penal debe concebirse como última ratio frente a las conductas sociales y la protección de bienes jurídicos, por eso, transportar de manera oculta dinero lícito, así sea en sumas considerables, no es una conducta típica, es un clásico ejemplo en nuestro contexto y una práctica social aceptada y frecuentemente utilizada por la mayoría de ciudadanos ante el inminente riesgo de ser víctima de hurto, al punto que, incluso en los hogares recurrentemente se acude a esta ‘maña’ de esconder fondos, joyas, etcétera, por temor a que estos desaparezcan, y similar actitud la asumen los viajeros, cuya creatividad los hace ocultar dinero en objetos y partes del cuerpo inimaginables.

Así mismo, es de público conocimiento los múltiples intentos, artimañas, figuras contables, entre otras destrezas realizadas por la ciudadanía con el fin de abaratar impuestos o evadirlos, pues algunas personas asumen que el Estado les está quintando dinero conseguido a fuerza de sacrificio. En este orden de ideas, lo reprochable no es esconder el dinero máxime si se piensa viajar a un país extranjero- sino no declarado e intentar evadir tributos, sin embargo, la sanción que este comportamiento pueda ameritar es objeto del derecho administrativo más no del penal, y en ante esa jurisdicción donde deberán responder los ciudadanos encausados en el presente evento. 2.7.

Objeto del viaje: A pesar de los ingentes esfuerzos de la Fiscalía por hacer ver que el objeto del viaje era blanquear capitales y que no se pueden creer que era la Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 30 búsqueda de negocios por parte de los hermanos MOSQUERA CALVO en representación de la familia, esto no pasa de ser más que una simple afirmación general carente de prueba.

Así mismo sin dar por cierta esta probabilidad dentro de la libertad de empresas y el libre ejercicio de la actividad comercial lícita, es latente que el objeto del viaje haya sido el narrado por JHONATAN MOSQUERA CALVO en su declaración, el cual fue ratificado, no sólo por su padre sino por otros testigos. 2.8. Conclusión Antes de finalizar, debemos recordar lo que a voces dictan las normas rectoras del Código Penal, esto es, que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado y que en Colombia está proscrita cualquier forma de responsabilidad objetiva, dado que el argumento base de la acusación y petición de condena es el hecho de haber encontrado a las precitadas personas transportando las divisas incautadas de manera oculta cuando pretendían salir del país. Por lo tanto y como quiera que la Fiscalía General de la Nación, no logro acreditar la tipicidad de las conductas endilgadas a JHONATAN MOSQUERA CALVO y BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO, tal como se adivinó al emitir el sentido del fallo, el Despacho absolverá de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, conforme fueron acusados.

4. DE LA LIBERTAD DE LOS PROCESADOS El Juzgado mantendrá el beneficio de la libertad otorgada a JHONATAN MOSQUERA CALVO y a BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO en audiencia pública realizada el 28 de mayo de 2012, y esta se convertirá en definitiva, en el evento que este aspecto no sea modificado por una instancia superior ( )

RESUELVE

PRIMERO: ABSOLVER a JHONATAN MOSQUERA CALVO y a BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO de los hechos y cargos que la Fiscalía General de la Nación les formuló por los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, MANTENER a JHONATAN MOSQUERA CALVO y a BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO el beneficio de la libertad, conforme se expuso en la motivación de esta sentencia […]” (Se resalta) 7.1.12. Consta que el 3 de julio de 2012, la Fiscalía 7ª Delegada para la Extinción de Dominio y Lavado de Activos formuló recurso de apelación contra la decisión del 25 de junio de 2012, según da cuenta copia auténtica de dicho memorial52. 52 Fl. 121 a 160, C. 3.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 31 7.1.13. Se demostró que mediante sentencia del 15 de diciembre de 2014 el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del 25 de junio de 2012, al constatar que la conducta de los sindicados había sido objetivamente atípica, según da cuenta copia auténtica de dicho proveído53 y el acta de la audiencia de lectura de sentencia en segunda instancia54.

Al efecto, la sentencia dispuso lo siguiente: “[…] Según se ha estudiado, cuando la Fiscalía General de la Nación eleva la acusación, entrega el marco fáctico y jurídico a partir del cual solicitará al juez sentencia en contra del encartado, de conformidad con las pruebas que debate en el juicio oral. De esta manera, no puede haber fallo condenatorio, por hechos o razones jurídicas que no se hubieran establecido durante la acusación; de igual modo, la petición en los alegatos conclusivos no puede asaltar a su contraparte con una variación del nomen iuris, que la tome por sorpresa en la medida en que con ello en tensión los derechos al debido proceso y al ejercicio de la defensa.

En ese sentido la consecuencia judicial de tal acometida por parte del ente de persecución criminal, es el proferimiento de un pronunciamiento absolutorio. En el presente caso, el Fiscal delegado en diligencia celebrada el 24 de enero de 2012, acusó a Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo, como autores responsables de los delitos de Lavado de Activos en concurso con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, tipificación que conservó durante la exposición en juicio de la teoría del caso, acotando que el enriquecimiento ilícito, tendrá como fuente ‘alguna’ conducta delictiva, sin embargo, en sus alegatos de cierre, presenta petición de condena por los mismo reatos, pero vinculando el enriquecimiento, a una supuesta actividad de contrabando, misma que se encuentra ausente de la imposición del escrito de acusación introducido al trámite por medio de su lectura durante la audiencia pertinente; conducta que tampoco fue mencionada en la teoría del caso, formulada ya en el juicio propiamente.

Lo anterior, lleva a la judicatura a considerar que la omisión de una definición precisa del reproche jurídico por el reato de enriquecimiento ilícito de particulares, en el sentido de que no fue delimitado el delito subyacente, a saber, el contrabando según se expuso ya finalizada la etapa probatoria, se erige como un acto contrario a los derechos del debido proceso y de defensa de los hermanos Mosquera Calvo, en tanto que i) nunca se les imputó, ni acusó teniendo en cuenta el delito originario de contrabando, ii) durante el juicio oral, no se ventiló prueba por parte del ente acusador, de la cual se infiera la existencia de ese comportamiento prohibido y, iii) la solicitud de condena que elevó el Fiscal, tenía un marco rígido, que es el que estableció durante la acusación, mismo que desbordó de forma sorpresiva al traer a colación una censura de la cual sólo se tuvo noticia hasta los alegatos conclusivos ( ) La Sala estima que le asiste razón a la bancada defensiva cuando reclama que dentro del trámite, nunca fue objeto de discusión un reato como el contrabando.

De esa forma, aunque algunas de las pruebas de descargo resulten inusuales, como por ejemplo, los testimonios que dan cuenta de préstamos por cuantiosas sumas de dinero, obtenidos por la familia Mosquera, que se respaldan con garantías personales, lo cierto es que el material suasorio de la Fiscalía, fue casi por completo materia de estipulación, por lo que la defensa no entró a desvirtuarlo, sino a enriquecer el debate 53 Fl. 75 a 127, C. 2. 54 Fl. 128, C. 2.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 32 demostrando la procedencia lícita de los euros, empero, cuando el persecutor añade al final de las diligencias un nuevo elemento normativo del tipo -art. 327 del C.P., la acción pericial no tiene por qué prosperar, pues la imputación jurídica fue incompleta desde las audiencias preliminares, más aún, sorpresiva para una defensa que dirigió su estrategia a contrarrestar la tesis de la acusación. Es por ello que la sentencia de primera instancia no podía ser condenatoria, porque, aunque allí no se ventiló la ausencia de coherencia entre la acusación y la petición final, este es un tema que, si fue traído a colación por la defensa en sede del traslado como no recurrente, frente a la apelación ( ) Dicho en otras palabras, es posible hacer un ejercicio deductivo del delito subyacente del Lavado de Activos o del Enriquecimiento Ilícito de Particulares, empero, cuando se acusa por los delitos en concurso heterogéneo, esa inferencia de la que se ha hablado, presenta problemas respecto de la certeza a la cual debe ser inducido el juez con la prueba practicada en el juicio oral, a la sazón del principio de inmediación entre otras cosas, porque cuando el segundo de los punibles no se presenta como infracción subyacente sino como conducta en concurso debe existir prueba directa de la misma, porque una cosa es concluir la presencia del enriquecimiento a partir de inferencias, sin que concurra sentencia condenatoria por el mismo, y otra es que, dicho comportamiento -el enriquecimiento- se impute también a gracias indicios de los que se deduzca la comisión de otro proceder reprochable.

En suma, el lavado de activos sobre el cual aquí se investigó se funda en un enriquecimiento ilícito de particulares, que según la Fiscalía, fue cometido en concurso heterogéneo, conducta que se concluye a través de deducciones, pero a su vez, el segundo de los delitos emerge no de prueba directa sino indirecta de otro, sin que se precisara cuál en <sic> en la acusación, como tampoco en la teoría del caso; tal cadena de deducciones se presenta como contraria a las formas de apreciación de la prueba, porque pretende que el blanqueo de capitales emerge de un enriquecimiento ilegal deducido de un reato indefinido, también fundado este último en un ejercicio lógico deductivo ( ) La Fiscalía y defensa estipularon el aspecto fáctico anotado es así como el deber de la entidad persecutora consistía en evidenciar que el hecho de portar una cantidad de dinero como la mencionada era producto del enriquecimiento ilícito de particulares del cual participaron en mayor o menor grado los encargados, o que por lo menos estos tenían conocimiento de la actividad irregular que subyacía a su existencia y por eso se habrían dado a la tarea de ocultar la cantidad.

Dicho de otra forma, que los euros procedían de un punible ( ) Recapitulando, la Fiscalía acusó por Lavado de Activos en concurso con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, básicamente porque los aquí acusados, pretendían salir del país con €200.000, escondidos en unas agendas con doble fondo y sin declarar, capital del que no se informó su origen al momento de la captura; con dicho comportamiento se ocultó según las voces del acusador, la fuente del dinero y su verdadero ‘derecho’, para darle apariencia de legalidad al caudal.

De esa manera, se itera, la carga básica del ente acusador consistía en demostrar el origen ilegal del metálico, ya que estipuló con la defensa los hechos relatados; se pregunta la Sala: ¿qué logró probar la Fiscalía a lo largo del juicio?, i) que el guarismo de marras lo portaban los acusados, quienes saldrían del país, como ya había ocurrido oportunidades atrás, hacía China, e iba oculto en papel carbón y bolsas plásticas en unas agendas, ii) que el dinero era auténtico, cuya denominación era en billetes de €500 y no fue declarado a las autoridades aduaneras y iii) que Jhonatan y Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 33 Brayan Steeven Mosquera Calvo, no tenían la capacidad financiera para ser propietarios de tal cantidad ( ) La acusación fue ambigua y guarda problemas conceptuales que dificultan su compresión, en tanto que no es lo mismo inferir lógicamente un Enriquecimiento Ilícito, a elevar una acusación directa por el mismo, puesto que dilucidar su comisión ya no es producto de la actividad deductiva del juzgador, sino de prueba directa que así lo demuestre y peor aún, navegó la Fiscalía en dos aguas cuando pretende presentar la versión de un policial que, como expuso la defensa en sus alegaciones, no fue convocado como testigo experto, sino como encargado del operativo que dio como resultado el descubrimiento de las divisas, que fue la persona encargada de referir que en juicio que los narcotraficantes utilizan frecuentemente el papel carbón para escapar a los controles de la autoridad, cuando lo puesto en debate es si la fortuna de los Mosquera Calvo resulta ilegal o no, para al final, a partir de los documentos aportados por la defensa, elucubrar que, si bien ese ocultamiento es propio del modus operandi de los traficantes de sustancias psicoactivas, lo cierto es que estos jóvenes habrían obtenido el caudal como producto del contrabando ( ) Hasta aquí se tiene que: - Los señores Mosquera Calvo si pretendieron salir del territorio nacional portando ocultamente la suma multicitada. - Cuando fueron capturados, guardaron silencio respecto de su origen. - La Fiscalía les acusó por Lavado de Activos en concurso heterogéneo con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, omitiendo mencionar el delito subyacente de la segunda de las infracciones. - La carga de la prueba, según el desarrollo jurisprudencial mencionado, no puede fincarse únicamente en indicios. - Que la Fiscalía no demostró el origen ilícito del caudal y que intempestivamente, cuando finalizó el debate probatorio, concluido el juicio trajo a colación que el reprochable que funda la ilicitud de los recursos es el Contrabando. - Que el titular de la acción penal no cumplió con lo que prometió durante la exposición de la teoría del caso, esto es probar sin duda que los Mosquera Calvo se enriquecieron ilícitamente y de contera, lavaron activos. - En suma, los indicios en el presente caso no constituyen el material suasorio necesario, suficiente y pertinente para derivar de los mismos el carácter de punible al comportamiento protagonizado por Jhonatan y Brayan Steeven Mosquera Calvo; la Fiscalía no evidenció el origen espurio de los €200.000, y el hecho de que estos ciudadanos hubieran traspasado en varias ocasiones las fronteras nacionales no implica que se pueda predicar que ocultando las divisas hubieran comprometido su conducta en un delito, pues amén de la violación de Resolución externa 6 del 23 de julio de 2004, de la Junta Directiva del Banco de la República, el debate no arroja algo distinto a la infracción de un imperativo administrativo, mismo que como sostuvo la vocera del Ministerio Público, no es materia de intervención del juez penal ( ) 7.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado el 25 de junio de 2012, en lo que fue motivo de alzada […]” Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 34 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración55-56, en tanto la prueba de todos los elementos de la responsabilidad extracontractual es indispensable e ineludible para que nazca la obligación resarcitoria. 7.2.1.

El daño antijurídico En el caso sub examine se tiene que el daño consistente en la privación de la libertad de la que fue objeto Brayan Steeven Mosquera Calvo, la cual está 55 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 56 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 35 debidamente acreditada con el certificado suscrito por el INPEC57, la copia simple de la sentencia que absolvió al procesado proferida el 25 de junio de 201258 y la sentencia que confirmó dicha decisión, proferida el 15 de diciembre de 201459, que dan cuenta que esta persona estuvo privada de la libertad entre el 23 de agosto de 2011 y el 28 de mayo de 2012 (hechos probados 7.1.1. y 7.1.10.).

El daño tiene el carácter de antijurídico, puesto que mediante sentencia del 15 de diciembre de 2014 el Tribunal Superior de Bogotá absolvió al sindicado al constatar que su conducta había sido objetivamente atípica (hecho probado 7.1.13.) y porque se probó que la medida de aseguramiento resultó ser irrazonable y desproporcionada y afectó un interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico.

En efecto, la atipicidad objetiva de la conducta se presenta en los eventos en los cuales se acredita que el sindicado participó en un hecho o desarrolló una conducta, pero esa conducta no estructura el delito imputado porque no reúne los elementos objetivos del tipo. Sobre este concepto, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “la atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible”60.

En esa línea, la Corte Constitucional en sentencia SU-72 de 2018 señaló que “comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”61.

(Se resalta) 57 Fl. 201 a 203, C. 1. 58 Fl. 59 a 74, C. 2. 59 Fl. 75 a 129, C. 2. 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1 de marzo de 2017, Rad.: 49492. 61 Corte Constitucional. Sentencia SU 72 de 2018. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 36 En ese sentido, la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad resultó ser: i) irrazonable, por cuanto para el momento de la comisión de la conducta, transportar la suma de dinero que hallaron en poder del investigado no constituía un delito y menos aún tenía un origen ilícito; y ii) desproporcionada, porque consistió en el abuso de la potestad del Estado, al haberse impuesto por el ejercicio de una conducta que estaba ajustada a derecho.

En el caso sub examine, el daño antijurídico se descubre sin mayor esfuerzo, porque la privación de la libertad del procesado superó las cargas públicas que los ciudadanos deben soportar en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, en la medida en que ni la realización de actividades lícitas, ni las sospechas carentes de soporte alguno, pueden dar pie a privar a una persona de su libertad, como ocurrió en el caso de marras.

De hecho, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación atrás citada señaló que “[…] no puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información […] es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo”62.

En otras palabras, Brayan Steeven Mosquera Calvo no tenía el deber jurídico de soportar la privación de su libertad, habida cuenta que no había desarrollado ninguna conducta tipificada como delito por el ordenamiento penal. La ilicitud del daño derivado de la medida de restricción de la libertad se descubre entonces a pesar de que el audio de dicha pieza procesal no obra en el expediente, porque el sindicado fue absuelto debido a que su conducta fue objetivamente atípica (hechos probados 7.1.11. y 7.1.13.), uno de los supuestos que aún admite aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, tal cual lo reconoce la Corte Constitucional en sentencia SU-72 de 2018. 62 Ibidem.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 37 Además, es menester recordar que aunque la Constitución de 1991 hizo explícito en el artículo 28 que “toda persona es libre” y señaló que la orden de privación de la libertad debe emitirse por “autoridad judicial competente”, lo cierto es que cuando se prueba que el procesado penalmente fue absuelto porque su conducta fue objetivamente atípica, resulta acreditada fácilmente la antijuridicidad del daño, pues se constata que la restricción de la libertad se produjo por un abuso de la potestad del Estado al impartir una medida de reproche frente a una conducta lícita, lo cual es claramente irrazonable y desproporcionado, y debe ser evitado de forma oportuna por el fiscal o el juez de la causa63. 7.2.2.

La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, es menester establecer, como primera medida, qué se encuentra acreditado en el proceso. Así pues, de los medios probatorios arrimados al proceso se encuentra acreditado lo siguiente: i) que el 23 de agosto de 2011, agentes de la Policía Nacional capturaron en flagrancia a Brayan Steeven Mosquera Calvo, cuando portaba, de forma camuflada dentro de la tapa de su agenda, la suma de €100.000 envueltos en papel carbón y bolsas plásticas, al considerar que era presunto autor del delito de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares (hecho probado 7.1.1.); ii) que en fecha indeterminada, la Fiscalía General de la Nación solicitó al Juzgado con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizar la captura de Brayan Steeven Mosquera Calvo e imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra, por ser presunto autor del delito de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares (hecho probado 7.1.3.); iii) que el 24 de agosto de 2011, el Juzgado 12 Penal Municipal de Bogotá impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo, por ser presunto autor del delito de 63 En sentencia SU 72 de 2018 la Corte Constitucional señaló que “[en] el segundo evento [atipicidad objetiva] es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo”.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 38 lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares (hecho probado 7.1.4.); iv) que el 16 de noviembre de 2011, el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá sustituyó la medida de detención preventiva por la de detención domiciliaria a Brayan Steeven Mosquera Calvo (hecho probado 7.1.5.); v) que Brayan Steeven Mosquera Calvo estuvo privado de la libertad desde el 23 de agosto de 2011 hasta el 28 de mayo de 2012 (hecho probado 7.1.10.); vi) que mediante sentencia del 25 de junio de 2012, el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a los acusados porque “la Fiscalía General de la Nación, no logro acreditar la tipicidad de las conductas endilgadas a (…) Brayan Steeven Mosquera Calvo” (hecho probado 7.1.11.); y vii) que mediante sentencia del 15 de diciembre de 2014 el Tribunal Superior de Bogotá confirmó dicha decisión al constatar que la conducta de los sindicados había sido objetivamente atípica (hecho probado 7.1.13.).

En suma, se evidencia que Brayan Steeven Mosquera Calvo estuvo privado de la libertad entre el 23 de agosto de 2011 y el 28 de mayo de 2012 (hechos probados 7.1.1. y 7.1.10.), pues mediante sentencia del 25 de junio de 2012 el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá lo absolvió por atipicidad objetiva de la conducta (hecho probado 7.1.11.); decisión que fue confirmada el 15 de diciembre de 2014 por el Tribunal Superior de Bogotá, al constatar que su conducta había sido objetivamente atípica (hecho probado 7.1.13.).

Ahora, comoquiera que los hechos probados dan cuenta que el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a Brayan Steeven Mosquera Calvo porque su conducta fue objetivamente atípica, se parte de la premisa que en el presente caso es factible aplicar el título de atribución de carácter objetivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación de antaño y la Corte Constitucional en sentencia SU 072 de 201864, lo cual busca evitar un desequilibrio desproporcionado de las cargas que impone el Estado a los administrados que no 64 En sentencia SU 72 de 2018 la Corte Constitucional señaló que “Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.” Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 39 desarrollaron alguna conducta tipificada como delito por el ordenamiento penal y que pese a ello fueron privados de la libertad.

Por ello se ha dicho que “dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse”65.

A este respecto, debe recordarse que el artículo 90 de la Constitución no privilegia ningún título de atribución de responsabilidad al Estado y que, excepcional y residualmente, cuando el daño antijurídico pueda determinarse fácilmente y el mismo resulte evidente, es posible utilizar un título objetivo de responsabilidad. Justamente, atendiendo a dicha facultad y debido a que no obra en el plenario el audio o el video de la audiencia en la cual se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo, ni otro documento que dé cuenta si la detención y las condiciones bajo las cuales ésta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales, la Sala atribuye fáctica y jurídicamente la causación del daño antijurídico a la Nación – Fiscalía General de la Nación, pues no de otra forma puede materializar el restablecimiento del equilibrio del statu quo ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que soportó el administrado por parte de la Fiscalía General de la Nación, pues agentes de dicha entidad desconocieron lo previsto en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, el cual estipula que “si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario.

De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal”. De hecho, la Fiscalía General de la Nación fue quien solicitó la legalización de su captura y la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del procesado (hecho probado 7.1.3.), a pesar de que no había desarrollado una conducta contraria al ordenamiento penal ni su actuación lícita 65 Corte Constitucional.

Sentencia SU 072 de 2018. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 40 podía dar pie a sospecha alguna sin que ello estuviera soportado en alguna prueba que indicara su ilícito proceder y por tanto la determinación de privar de su derecho ambulatorio a Brayan Steeven Mosquera Calvo.

En igual sentido, la Sala atribuye fáctica y jurídicamente la causación del daño antijurídico a la Rama Judicial, pues el Juzgado 8º Penal del Circuito Especializado de Bogotá impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo (hecho probado 7.1.4.), a pesar de que no había desarrollado una conducta contraria al ordenamiento penal, privación de la libertad que no encuentra amparo en el ordenamiento jurídico y que causa un daño antijurídico que debe ser reparado por quien lo causó. Valga decir que la licitud no resulta punible, lo que, traído al presente proceso significa que el detenido soportó los rigores de la privación de su libertad sin justificación legal alguna y en tanto la materialización de la privación se halla debidamente comprobada en el proceso, el daño padecido por él resulta antijurídico.

En consecuencia, el daño antijurídico, bajo la óptica de un régimen de responsabilidad objetiva, es atribuible a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, pues fue la Fiscalía General de la Nación quien solicitó la legalización de su captura y la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (hecho probado 7.1.3.); y, a su vez, la Rama Judicial la entidad que impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra (hecho probado 7.1.4.), a pesar de que éste no había desarrollado alguna conducta tipificada como delito por el ordenamiento penal (hechos probados 7.1.11. y 7.1.13.) ni el desarrollo de sus derechos y libertades daba pie para sospechar siquiera que estaba participando en un ilícito por el cual investigarlo, lo cual, como quedó expuesto, generó un desequilibrio frente a las cargas públicas, que el procesado no tiene la obligación de asumir.

No sobra advertir que en el presente caso no se evidencia que la conducta del procesado haya sido la causa eficiente del daño o haya colaborado en la causación del mismo, pues la única razón por la cual fue detenido fue por haber transportado de manera oculta una alta suma de dinero, tal como lo señaló el Juzgado 8º Penal Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 41 del Circuito Especializado de Bogotá en la sentencia del 25 de junio de 2012, al considerar que “transportar de manera oculta dinero lícito, así sea en sumas considerables, no es una conducta típica, es un clásico ejemplo en nuestro contexto y una práctica social aceptada y frecuentemente utilizada por la mayoría de ciudadanos ante el inminente riesgo de ser víctima de hurto, al punto que, incluso en los hogares recurrentemente se acude a esta ‘maña’ de esconder fondos, joyas, etcétera, por temor a que estos desaparezcan, y similar actitud la asumen los viajeros, cuya creatividad los hace ocultar dinero en objetos y partes del cuerpo inimaginables (…) En este orden de ideas, lo reprochable no es esconder el dinero -máxime si se piensa viajar a un país extranjero- sino no declararlo e intentar evadir tributos, sin embargo, la sanción que este comportamiento pueda ameritar es objeto del derecho administrativo más no del penal”.

Por demás, es menester precisar que no es posible alegar una restricción ilegal de la libertad por la presunta demora en que incurrió el INPEC en hacer efectivo el beneficio de detención domiciliaria que se decretó a favor de Brayan Steeven Mosquera Calvo, por cuanto la decisión que concedió el mecanismo de sustitución de detención intramural no implicó la libertad del procesado, sino únicamente el cambio del lugar de reclusión, razón por la cual su derecho a la libertad no se vio afectado.

En efecto, el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal establece que son medidas de aseguramiento privativas de la libertad la detención preventiva en establecimiento carcelario y la detención preventiva en la residencia señalada por el imputado. De allí que tanto la medida impuesta en centro de reclusión como la impuesta en la residencia son privativas de la libertad, por lo que no es procedente alegar una privación injusta de la libertad porque no se trasladó inmediatamente a su domicilio, por cuanto ambas constituyen la restricción de la libertad.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indicó que “[L]a prisión domiciliaria en tanto mecanismo supletorio de la pena de prisión intracarcelaria no comporta la libertad del sentenciado sino únicamente la mutación del lugar de reclusión, como así se desprende del artículo 38 del Código Penal, que señala: ‘La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine’.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 42 Así las cosas, no puede aseverarse que exista una restricción ilegal de la libertad cuando no se ha formalizado el cambio de sitio de reclusión, de centro carcelario a lugar de residencia o domicilio del penado, pues es ambos casos se trata de la restricción al derecho de libre locomoción” 66.

Con todo, se advierte que no hay lugar a declarar la responsabilidad del INPEC, ya que la materialización del beneficio de detención domiciliaria se realizó dentro de un término prudente de acuerdo con los medios y recursos disponibles de la entidad, teniendo en cuenta los trámites administrativos que deben adelantarse para tal fin. En efecto, para materializar la detención domiciliaria que se decretó en favor de Brayan Steeven Mosquera Calvo era necesario verificar con la oficina de reseña y dactiloscopia la identificación correcta del interno al que le fue concedida la detención domiciliaria, verificar sus antecedentes penales, la suscripción de diligencia de compromiso, la asignación de un brazalete electrónico, la organización del plan de marcha para el desplazamiento de aquel al lugar dispuesto por el juez, que para este caso comprendía el traslado a una ciudad diferente a la que se encontraba recluido, lo que incluye la toma de medidas adicionales de seguridad necesarias para evitar una fuga o que durante el traslado Brayan Steeven Mosquera Calvo fuera objeto de un atentado que pudiese afectar su integridad.

Por demás, es importante resaltar que la decisión que aquí se adopta no es ajena a la posición de la Sala, en tanto mediante sentencia del 17 de junio de 202467, se declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial por la privación de la libertad de Jhonatan Mosquera Calvo, quien fue capturado junto a su hermano Brayan Steeven Mosquera Calvo (aquí demandante) por los mismos hechos.

En efecto, allí se argumentó lo siguiente: “[…] Quedó probado en este proceso que Jhonatan Mosquera Calvo transportaba una alta suma de dinero lícito y al no declararlo incumplió una obligación de tipo tributario, dado que violó la Resolución Externa 6 del 23 de julio de 2004, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, y el Decreto 2245 de 201119, conducta que no 66 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 27 de marzo de 2020. Rad.: 55007. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 17 de junio de 2024, Rad.: 68662. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 43 constituía un delito a la luz del Código Penal, cuestión que no fue advertida oportunamente por las entidades demandadas.

En conclusión, no queda duda para la Sala que la conducta desplegada por Jhonatan Mosquera Calvo fue atípica y por ello el juicio penal terminó con una sentencia absolutoria, lo que por sí solo acredita una falla del servicio por parte de la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial, en cabeza del juez encargado de la legalidad de la captura, imputación del delito e imposición de la medida de aseguramiento de privación de la libertad.

En consecuencia la privación de la libertad de Jhonatan Mosquera Calvo fue injusta en el marco de lo normado por la ley 270 de 1996 junto con su amplísimo desarrollo jurisprudencial y, por ello, la víctima sufrió un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto a la declaratoria de responsabilidad de las demandadas, pero la condena será del 50% para la Nación-Fiscalía General de la Nación y 50% para la Nación-Rama Judicial, toda vez que las dos entidades participaron en igual proporción en la generación del daño que debe ser reparado, en la medida que la primera, omitió hacer una investigación de las normas relativas al transporte de divisas hacia el exterior y la segunda, impuso la medida de aseguramiento de privación de la libertad al demandante sin contar con indicios necesarios de acuerdo con la Ley, que corroboraran la autoría de la posible comisión de un delito por parte del procesado, por lo que el actuar de las dos demandadas en igual medida constituyó la causa adecuada del daño sufrido por el demandante.

Por último, la parte demandante también solicitó en la demanda que se declarara responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC por el daño causado a Jhonatan Mosquera Calvo por haber permanecido privado de la libertad por 103 días en la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá […] Visto lo anterior, en este caso, la Sala no encuentra que haya lugar a declarar la responsabilidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, ya que el traslado del interno se realizó dentro de un término normal, de acuerdo con los medios y recursos disponibles de la entidad, sin que se observe una mora injustificada […]”.

Con todo, aunque el asunto atrás citado se resolvió bajo los supuestos de una falla del servicio, lo cierto es que en el presente asunto se halla configurado uno de los eventos descritos en la sentencia SU 072 de 2018 para dar aplicación al régimen objetivo, esto es, que la conducta era objetivamente atípica. En este orden ideas, se concluye que tanto al Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial colaboraron y/o participaron en igual proporción en la causación del daño que debe ser reparado, esto es, en un 50%, por lo que en esa misma proporción se condenará a las entidades accionadas.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 44 8. Liquidación de perjuicios A continuación, se realizará la liquidación de perjuicios a favor de los demandantes, teniendo en cuenta la tipología de aquellos que fueron solicitados en la demanda, esto es, los perjuicios morales, el daño a la vida de relación, el daño emergente y el lucro cesante. 8.1.

En la demanda se solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a Brayan Steeven Mosquera Calvo, Víctor Hugo Mosquera Solarte y María Elena Mosquera Calvo Ríos, 50 SMLMV a Jhonatan Mosquera Calvo, Gabriel Calvo Gutiérrez y Josefina Solarte de Mosquera, 35 SMLMV a Guillermo Calvo Ríos, Ana Lucía Calvo Ríos, Aura Alicia Mosquera de Botero, Aldemar Mosquera Solarte, Luis Armando Mosquera Solarte, Rosmary Mosquera Solarte y José Frei Mosquera Solarte, 25 SMLMV a Darleen Dayana Calvo Ríos, Isabella Calvo Lozano, Darlen Stefany Calvo Lozano, Anderson Johan Calvo Lozano y Alex Stiven González Calvo.

Ahora bien, en sentencia del 29 de noviembre de 202168, la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción derivada de la privación injusta de la libertad, teniendo en cuenta los siguientes criterios: i) para la víctima directa, la prueba de la privación de la libertad constituye presunción de la causación del perjuicio moral; ii) frente a los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido y cónyuge, compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral ocasionado por la privación de la libertad de la víctima; y iii) en relación con las demás víctimas indirectas, el perjuicio moral no está acreditado por su vínculo familiar con la víctima, per se, sino que el juez debe determinar si el demandante cumplió la carga de la prueba para acreditar un perjuicio moral indemnizable, ocasionado por la privación de la libertad de la víctima y su vínculo afectivo con estos. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de noviembre de 2021, Rad. 46681.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 45 Asimismo, se señaló que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción derivada de la privación injusta de la libertad, teniendo en cuenta los topes de indemnización establecidos para la víctima directa. En ese sentido, i) para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, debe reconocerse el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa, y ii) a los demás demandantes que acrediten la causación de los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa, según la siguiente tabla: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV Sumado a ello, dicha sentencia señaló que por cada día adicional de privación injusta de la libertad al último mes transcurrido, la liquidación se realizaría tomando una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes por 30 días.

Igualmente, estableció que, en casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. Adicionalmente, en esta sentencia se precisó que en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 hasta el 29 de noviembre de 2021, en Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 46 las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá el fallador hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso.

Finalmente, indicó que en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia tendría aplicación inmediata. Ahora bien, como en el caso sub examine la demanda se presentó el 6 de abril de 201769, es dable aplicar los topes máximos establecidos en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202170 en la cual se establece el reconocimiento de los perjuicios morales, así como la forma de calcularlos.

En este orden de ideas, se encuentra acreditado que Brayan Steeven Mosquera Calvo fue la víctima directa de la privación injusta de la libertad, es hijo de Víctor Hugo Mosquera Solarte y María Elena Mosquera Calvo Ríos; hermano de Jhonatan Mosquera Calvo y nieto de Gabriel Calvo Gutiérrez y Josefina Solarte de Mosquera, según dan cuenta copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento71.

Así las cosas, la Sala reconocerá y liquidará el perjuicio moral padecido por Brayan Steeven Mosquera Calvo y su núcleo familiar durante el tiempo en el que permaneció privado de la libertad de forma injusta, esto es, desde el 23 de agosto de 2011, cuando fue capturado por agentes de la Policía Nacional (hecho probado 7.1.1.) hasta el 28 de mayo de 2012, cuando quedó en libertad (hecho probado 7.1.10.), en las siguientes condiciones: i) del 23 de agosto de 2011 al 7 de diciembre de 2011 en detención intramural (3 meses y 14 días) y ii) del 8 de diciembre de 2011 al 28 de mayo de 2012 en detención domiciliaria (5 meses y 20 días), atendiendo a la siguiente formula: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV). 69 Fl. 39 a 42, C. 1. 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de noviembre de 2021, Rad. 46681. 71 Fl. 2, 4, 6 y 8, C. 2.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 47 - Privación de la libertad en centro carcelario: PM = (3 meses x 5 SMLMV) + (14 días x 0,166 SMLMV) PM = 15 SMLMV + 2,32 SMLMV PM = 17,32 SMLMV - Privación de la libertad en detención domiciliaria: PM = (5 meses x 5 SMLMV) + (20 días x 0,166 SMLMV) PM = 25 SMLMV + 3,32 SMLMV PM = 28,32 SMLMV Sin embargo, frente a esta última cifra, debido a que el procesado estuvo detenido en detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%, es decir, 14,16 SMLMV.

Total de ambas privaciones de la libertad: 31,48 SMLMV. Por ello, en la parte resolutiva la Sala reconocerá por concepto de perjuicios morales, 31,48 SMLMV a Brayan Steeven Mosquera Calvo; 15,74 SMLMV para cada una de las siguientes personas, Víctor Hugo Mosquera Solarte y María Elena Mosquera Calvo Ríos; y 9,44 SMLMV para cada una de las personas que se nombran a continuación, Jhonatan Mosquera Calvo, Gabriel Calvo Gutiérrez y Josefina Solarte de Mosquera.

Ahora bien, en la demanda se solicitaron perjuicios morales para los tíos y los primos de la víctima directa, en ese sentido, como parientes de tercer grado de consanguinidad les corresponde acreditar el dolor o la aflicción derivada de la privación injusta del ser querido, de conformidad con lo previsto en la sentencia de unificación atrás citada.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 48 Al respecto, en el plenario obran los testimonios de Carlos José Ocampo Román, contador público de la víctima, y Ana María Urázan72, vecina de la víctima, quienes dieron cuenta de la “afectación familiar” que padecieron los padres y abuelos de Brayan Steeven Mosquera Calvo, pues “dejaron de comer, dormir y la dinámica familiar se vio alterada negativamente”.

Ahora bien, a juicio de la Sala y en los términos del artículo 21173 del Código General del Proceso, se advierte que el testimonio de Carlos José Ocampo Román es sospechoso, dada la relación de dependencia con la víctima, lo cual puede afectar su credibilidad e imparcialidad. En este sentido, el citado artículo 211 señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no puede desecharlos de plano74.

De conformidad con lo anterior, se observa que pese a que los testimonios de Carlos José Ocampo Román y Ana María Urázan tienen eficacia probatoria, porque se realizaron bajo la gravedad de juramento y no fueron objeto de controversia, lo cierto es que estos acreditan el estado emocional de los padres y abuelos de la víctima directa, pero no sucede lo mismo con el resto de familiares, pues aunque los declarantes se refirieron a una “afectación familiar”, sus afirmaciones abarcan una aflicción genérica y no concreta de la persona que, efectivamente, padeció el perjuicio.

Así las cosas, estas afirmaciones resultan insuficientes para acreditar el perjuicio moral respecto de los tíos y primos de la víctima Brayan Steeven Mosquera Calvo. 72 Archivo “AUDIENCIAPRUEBAS”, índice 52, Samai. 73 “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2021. Rad.: 65987: “Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

Así las cosas, las declaraciones de las personas que tienen alguna relación con las partes del asunto, serán valoradas, tras confrontarlas con las demás pruebas aportadas al proceso.” Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 49 8.2. Por otro lado, en la demanda se solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar por daño a la vida de relación, 200 SMLMV a Brayan Steeven Mosquera Calvo, y 100 SMLMV a los demás accionantes.

Con relación a este rubro indemnizatorio, se advierte que el “daño a la vida de relación” reclamado por los demandantes, en la nueva categoría de perjuicio reconocida por la jurisprudencia, se ajusta al concepto de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados75, que establece la compensación, de oficio o a petición de parte, a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano, o mediante una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV única y exclusivamente para la víctima directa, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral del daño. De acuerdo con lo anterior, en tratándose de los perjuicios inmateriales, nada obsta para que se reconozcan perjuicios distintos a los morales, como el daño a bienes o derechos constitucionalmente protegidos.

Sin embargo, deben estar acreditados y ser diferenciables de aquél que se reconoce como fuente de los perjuicios morales, para evitar una doble indemnización76. Así pues, encuentra la Sala que respecto a esta pretensión de reconocimiento del daño a bienes o derechos constitucional y/o convencionalmente protegidos, no es procedente el reconocimiento pecuniario a favor de Jhonatan Mosquera Calvo, María Elena Mosquera Calvo Ríos, Víctor Hugo Mosquera Solarte, Gabriel Calvo Gutiérrez, Josefina Solarte de Mosquera, Guillermo Calvo Ríos, Ana Lucía Calvo Ríos, María Gave Mosquera, Aura Alicia Mosquera de Botero, Aldemar Mosquera Solarte, Luis Armado Mosquera Solarte, Rosmary Mosquera Solarte, José Frei Mosquera Solarte, Darleen Dayana Calvo Ríos, Olga Piedad Lozano Estrada, Isabella Calvo Lozano, Darlen Stefany Calvo Lozano, Anderson Johan Calvo 75 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251, 28804 y 32988. 76 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de mayo de 2016, Rad.: 36517. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 50 Lozano y Alex Stiven González Calvo, por cuanto no tienen la calidad de víctima directa del daño. Ahora bien, aunque se acreditó que Brayan Steeven Mosquera Calvo fue privado de su libertad de forma injusta, lo cierto es que el plenario deja en evidencia que tal circunstancia no generó consecuencias negativas a los bienes jurídicos que en la demanda se adujeron como conculcados, o que se haya ocasionado un perjuicio inmaterial que sea adicional a los morales que fueron reconocidos en el capítulo correspondiente.

Al efecto, se evidencia que la parte demandante se limitó a solicitar una indemnización por el daño a bienes o derechos constitucionalmente y/o convencionalmente protegidos, no obstante, no allegó ningún elemento material probatorio que permita establecer su causación. En este orden de ideas, la Sala negará el reconocimiento de este tipo de perjuicio, en tanto no obran pruebas dentro del acervo probatorio que permitan dilucidar la existencia de un menoscabo de este orden padecido por Brayan Steeven Mosquera Calvo. 8.3.

De otro lado, en la demanda se solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por concepto de daño emergente, la suma de $175.000.000 a Brayan Steeven Mosquera Calvo, que aduce haber pagado a la profesional del derecho que atendió su defensa dentro del proceso penal. Ahora bien, sobre el reconocimiento de honorarios a los profesionales del derecho, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, esta Sección acotó: “Esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.(…) debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesionales liberales, es decir, profesiones en las cuales “… predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”, están obligadas a “… expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.(…) debe entenderse que, como el derecho es una Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 51 profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta es la prueba idónea del pago.”77 En la misma providencia se indicó que “dada la naturaleza cierta y personal de este tipo de perjuicio, la indemnización por concepto del daño emergente por pago de honorarios profesionales sólo se reconocerá en favor del demandante que lo pida como pretensión indemnizatoria de la demanda, quien, además, deberá acreditar idóneamente, conforme a lo dicho en precedencia, que, en efecto, fue quien realizó el pago.” Bajo el contexto anterior, se advierte que no es dable reconocer una indemnización por este rubro a Brayan Steeven Mosquera Calvo, pues si bien aportó al expediente el contrato de prestación de servicios profesionales para acreditar el pago de $175.000.000 a la abogada Nury Elpidia López Lizarazo78, lo cierto es que dicho documento no se ajusta a los presupuestos jurisprudenciales atrás descritos, toda vez que no satisface aquellos previstos en el artículo 617 del Estatuto Tributario, por no tratarse de una factura o documento equivalente que dé cuenta que este perjuicio realmente se causó. Lo mismo sucede con el documento aportado con la demanda denominado “recibo de honorarios” suscrito por Brayan Steeven Mosquera Calvo y la abogada Nury Elpidia López Lizarazo, por medio del cual hace constar que el primero le adeuda a la segunda la suma de $150.000.000 por concepto de honorarios79, en tanto esta prueba no se ajusta a lo establecido en el artículo 617 del Estatuto Tributario, esto es, no comporta la naturaleza de una factura o de documento equivalente que dé cuenta que este perjuicio realmente se causó, y en todo caso no se probó que el demandante haya cancelado la suma pactada en el negocio jurídico a dicha profesional. 77 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia SU del 18 de julio de 2019, rad. 44572. 78 Fl. 131 y 132, C. 2. 79 Fl. 134, C. 2.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 52 En ese sentido, se negará la suma pretendida por el demandante a título de daño emergente por los honorarios de la profesional del derecho, toda vez que no se aportó prueba idónea para acreditar su causación. 8.4. Finalmente, en el libelo introductorio se solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por lucro cesante, la suma de $585.547.115 a Brayan Steeven Mosquera Calvo por “la cantidad de dinero que hubiera podido percibir Brayan Steeven Mosquera Calvo entre el momento en que le fueron decomisados cien mil euros, del 23 de Agosto de 2011 hasta el 30 de Noviembre de 2016”; y la suma de $61.250.000 por concepto de “8.75 meses que es el lapso que según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo, luego de haber obtenido su libertad” a Brayan Steeven Mosquera Calvo.

En cuanto al lucro cesante, esta Corporación ha sostenido que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima o de los perjudicados. Asimismo, la Corporación ha considerado que todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, debe ser cierto y existente80, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activa, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que, como consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual proveía para su propia subsistencia y la de su familia.

Ahora bien, se evidencia que la pretensión de lucro cesante se fundamenta en la pérdida de las utilidades de la suma de dinero incautada a Brayan Steeven Mosquera Calvo el día de su captura. No obstante, en las sentencias penales absolutorias dictadas al interior del proceso penal con número de radicado 11001600009620110009800, no se hizo referencia alguna al decomiso y/o devolución de las sumas de dinero referidas, ni se probó si las divisas 80 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.

Rad.: 15989 y de 1 de marzo de 2006. Rad.: 17256. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 53 presuntamente retenidas fueron sometidas a una medida cautelar dentro del proceso penal o que hayan estado bajo custodia de algunas de las entidades accionadas, por el contrario se probó que las divisas fueron retenidas en un procedimiento administrativo adelantado por la DIAN, según da cuenta el Acta de Retención de Divisas No. 307 suscrita por dicha entidad81.

Con todo, no se acreditó que la causación de este perjuicio fuera consecuencia directa de la privación de la libertad de que fue objeto Brayan Steeven Mosquera Calvo. De hecho, en el Acta de Retención de Divisas No. 307 se indicó que el trámite correspondía a un “proceso sancionatorio cambiario”, además, precisó que “el procedimiento administrativo por parte de la DIAN, es independiente del proceso judicial al que hubiere lugar”.

En suma, se negará su reconocimiento, como quiera que no se probó la causación de este perjuicio en la forma en la que fue solicitado en el libelo introductorio. De otro lado, frente al pago de “8.75 meses que es el lapso que según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo, luego de haber obtenido su libertad (…)”, la Sala negará el reconocimiento de este tipo de perjuicio para Brayan Steeven Mosquera Calvo, en tanto no obran pruebas dentro del acervo probatorio que permitan dilucidar que este hubiera padecido dicho perjuicio, ni la existencia de un menoscabo por tal concepto, pues de las pruebas arrimadas se evidencia que la víctima desarrollaba una actividad económica independiente, por lo que una vez recobró su libertad podía ejercerla nuevamente.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 14 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de Marco Antonio Cárdenas, Leidy Alejandra Trochéz Ledezma y Olga Piedad Lozano Estrada, y se condenará a la Nación Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial a pagar en la proporción del 50% cada una, por perjuicios morales, 31,48 SMLMV a Brayan Steeven Mosquera Calvo.; 15,74 SMLMV a Víctor 81 Fl. 56 a 59, C. 5.

Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 54 Hugo Mosquera Solarte y María Elena Mosquera Calvo Ríos; y 9,44 SMLMV a Jhonatan Mosquera Calvo, Gabriel Calvo Gutiérrez y Josefina Solarte de Mosquera. 8. Condena en costas Se procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, que remite a las disposiciones del Código General del Proceso, entre las que se encuentra la relativa a su composición, esto es, por expensas y gastos procesales, honorarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho que deben ser “[…] tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”.

Precisamente, frente a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que ésta procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y, que “[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En virtud de lo anterior, revisado el expediente, la Sala advierte que en el trámite del recurso de apelación presentado por la actora, ninguna de las partes desplegó actuación procesal alguna y en esta instancia tampoco se causaron expensas o gastos procesales, razón por la cual en esta ocasión no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. Radicado: 25000233600020170060801 (70754) Demandante: Brayan Steeven Mosquera Calvo y otros 55 SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Marco Antonio Cárdenas, Leidy Alejandra Trochéz Ledezma y Olga Piedad Lozano Estrada.

TERCERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Brayan Steeven Mosquera Calvo en la proporción del 50% cada una, sobre el valor total de la condena.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial a pagar por concepto de perjuicios morales derivados de la privación de la libertad de la que fue objeto Brayan Steeven Mosquera Calvo las siguientes sumas de dinero a favor de las personas que a continuación se relacionan: Brayan Steeven Mosquera Calvo 31,48 SMLMV Víctor Hugo Mosquera Solarte 15,74 SMLMV María Elena Mosquera Calvo Ríos 15,74 SMLMV Jhonatan Mosquera Calvo 9,44 SMLMV Gabriel Calvo Gutiérrez 9,44 SMLMV Josefina Solarte de Mosquera 9,44 SMLMV QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SIN COSTAS.

SÉPTIMO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada VF FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado