www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2015 00588 01 (6621-2019) Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor Demandado: Tema: Decisión: Universidad del Atlántico Sanción moratoria por la omisión de consignación de cesantías.

Prescripción Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la Universidad del Atlántico.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo del 7 de abril de 2015 emitido, por el jefe del departamento de talento humano de la Universidad del Atlántico, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista por el retraso en la consignación de cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó: (i) se reconozca y pague de la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, producto de la no consignación oportuna del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1994 a 1996, (ii) los intereses moratorios y, (iii) se indexen las sumas adeudadas. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda La Asamblea Departamental del Atlántico mediante la Ordenanza nro. 42 del 15 de junio de 1946 creó la Universidad del Atlántico, institución que hoy tiene el carácter especial de ente universitario autónomo. www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor El señor Luis Donado Sotomayor inició a trabajar con la entidad demandada desde el 12 de febrero de 1990.

Posteriormente, fue nombrado en el cargo de docente de tiempo parcial mediante Resolución nro. 2488 del 28 de octubre de 1993, del cual tomó posesión el 25 de enero de 1994. No obstante, afirma que le consignaron las cesantías a partir del año 1997. El 20 de marzo de 2002, solicitó al ente universitario la liquidación de sus cesantías desde el año 1990 hasta la fecha, la cual fue resuelta mediante el Oficio nro.

OJ- 101009-1078 de fecha 10 de noviembre de 2003, donde se ordenó la liquidación de los periodos no efectuados y la consignación en el fondo de cesantías señalado por el docente. Por ello, la coordinadora del fondo de cesantías de la Universidad del Atlántico procedió a liquidar las cesantías correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996.

El 26 de enero de 2004 solicitó ante el ente universitario la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, porque no se canceló la liquidación. Mediante acuerdo de reestructuración de pasivos de la Ley 50 de 1990, la Universidad del Atlántico incorporó como acreencia el valor de cesantías de los años 1994, 1995 y 1996 adeudadas al señor Donado Sotomayor, periodos que fueron consignados el día 12 de diciembre de 2007, según certificación expedida por el vicerrector administrativo y financiero de la universidad. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación En la demanda no se enunció ninguna norma como violada. No obstante, en este acápite solicitó que “se concedieran las pretensiones de la demanda, por la no consignación oportuna de las cesantías de 1994, 1995 y 1996, ya que se cancelaron en el 200 (sic) sin indexación”. Arguyó que, no existió justificación alguna para no cancelar las cesantías.

En reiteradas providencias la jurisdicción administrativa definió que los acuerdos que el legislador permite celebrar son los que tienen como objeto suspender, pero no desconocer prerrogativas laborales a favor del trabajador, tesis reafirmada por el Consejo de Estado. En cuanto a la prescripción del régimen anualizado de cesantías, el Consejo de Estado en sentencias del 9 de mayo de 2013, precisó que ésta no opera mientras la relación laboral se encuentre vigente, sino que el derecho se hace exigible a partir del retiro del servicio. 1.4.

Contestación de la demanda1 1 Folios 91 a 100 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor La Universidad del Atlántico a través de apoderado se pronunció sobre los hechos y se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Adujo que la Universidad presentó un déficit por varios años que comprometió seriamente su normal funcionamiento, por este hecho, se implementó el acuerdo de reestructuración de pasivos. A pesar de ello, la entidad pagó todas las cesantías al actor, por lo que lo reclamado carece de objeto. Expuso que operó la prescripción, al no haberse promovido ninguna acción en los 3 años siguientes al nacimiento de la obligación, tiempo en el que debió adelantar la acción orientada al cobro de la sanción moratoria.

Manifestó que, en procesos similares el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativo ha declarado probada la excepción de prescripción extintiva del pago. La indemnización a la que se refiere el actor no emerge automáticamente por el no pago oportuno de las cesantías, así como lo ha manifestado el Consejo de Estado, debe ser evidente la mala fe del empleador para su procedencia. Acto seguido, propuso la excepción de “prescripción”. 1.5.

Sentencia de primera instancia2 El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 26 de julio de 2019, declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Universidad del Atlántico y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Expresó el Tribunal que al encontrarse demostrado que el señor Donado Sotomayor se posesionó en el cargo de docente de la Universidad del Atlántico el 25 de enero de 1994, le aplica el régimen anualizado de cesantías, que ordena a la entidad nominadora liquidar definitivamente la prestación por anualidad o fracción correspondiente, así como que dicho valor se consigne hasta el 15 de febrero del año siguiente.

No obstante, si bien uno de los puntos a dilucidar era la sanción mora por el incumplimiento de lo dispuesto en las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, lo relevante del caso es que la misma se encuentra prescrita en su totalidad. El término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es el establecido en el artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo. 2 Folios 153 a 169 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor En virtud de lo anterior, la sanción moratoria deprecada en el último de los años reclamados (1996) se hizo exigible desde el 15 de febrero de 1997, por lo que el señor Luis Donado tenía hasta el 16 de febrero del 2000 para reclamarla; sin embargo, al presentar su reconocimiento y pago el 6 enero de 2003, la sanción mora de los años reclamados se afectaron con el fenómeno de la prescripción. 1.6.

Recurso de apelación3. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se condene a la Universidad del Atlántico al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías. Indicó que en el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 se estableció la prescripción de la acción ordinaria de 10 años, por lo que no se debió aplicar dicho fenómeno. En virtud de lo anterior, la prescripción de la sanción moratoria solo debe empezar a correr desde la exigibilidad del auxilio en comento, es decir cuando hay pago o finaliza la relación laboral.

En este caso se debe tomar la fecha de consignación del auxilio de cesantías, el 12 de septiembre de 2007, por lo que la prescripción es hasta 2017 y el docente presentó solicitudes que interrumpieron el fenómeno. Sostuvo que, a pesar de su nombramiento el docente no tenía conocimiento de la aplicación en materia de sus cesantías de la Ley 50 de 1990, ni tampoco conocía el fondo privado al cual realizaron las consignaciones. 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante auto de 9 de marzo de 20204, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. En esta oportunidad, el apoderado de la parte demandante5 reiteró la solicitud de nulidad del acto administrativo del 7 de abril de 2015, y que el a quo no debió aplicar el término de 3 años, sino de 10 años como lo establece la Ley 791 de 2002.

El apoderado de la Universidad del Atlántico 6 insistió en los argumentos planteados en la contestación de la demanda, esto es la prescripción trienal de la sanción moratoria. 3 Folios 177 a 179 del expediente físico. 4 Folio 198 del expediente físico. 5 Folios 202 a 204 del expediente físico. 6 Folios 207 y 208 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor El agente del Ministerio Público que actúa ante esta Corporación guardó silencio.

Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2. Problema jurídico Esta Sala de Subsección determinará si la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción se encuentra ajustada a derecho o si, por el contrario, como alega la parte demandante en el recurso, dicho fenómeno jurídico no operó. A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y ii) caso concreto. 2.3.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Cesantías El auxilio de cesantías es una prestación social, que se constituye como un ahorro para el trabajador, que lo beneficia a él y a su núcleo familiar en tanto es una ayuda económica, no solo en caso de encontrarse cesante el trabajador, sino «en lo que concierne a educación superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos que requiere para su mínimo vital.»8 La Corte Constitucional ha resaltado con relación a la cesantía, que dentro de los principios mínimos fundamentales que rigen la relación laboral, está el pago de las acreencias laborales, emolumentos que persiguen fines en torno a la dignidad 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 SU 448 de 2016, SU 098-18. www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor humana y la manutención familiar en el marco de las relaciones laborales, y dentro de esas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía9.

Con relación a esta prestación la misma Corporación, ha dicho que dado su contenido opera el principio de progresividad y la prohibición de regresividad. La Ley 6 de 1945 10 en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a) de la ley en cita, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente11.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1947 extendió el auxilio de cesantías para los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, concretamente en su artículo 6, consagró que para liquidar las cesantías se tomará como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 2.3.2.

Régimen anualizado de Cesantías Con el Decreto Ley 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro 12, que se encargaría de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, estableciendo en el artículo 27, la novedad de un régimen anualizado, en los siguientes términos: «Artículo 27°Liquidaciones anuales.

Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» La consignación de la prestación se dirige a cuentas individuales de los empleados tal como lo dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: «Artículo 49°Consignaciones anuales.

La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de 9 Sentencia C-486 de 2016 10 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» 11 La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, consagró tal derecho a favor de todos los servidores públicos. 12 Artículo 1° del mencionado Decreto. www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación.» Lo expuesto en párrafos anteriores, corresponde a la constitución del régimen anualizado de cesantías especial bajo la administración de dicho fondo, que hoy subsiste, conforme la Ley 432 de 1998, y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos.

Cabe indicar que, el artículo 13 de la Ley 344 de 199613, respecto de las cesantías dispuso lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

Parágrafo. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» Con la expedición de dicha ley, se introdujo al sector público el régimen anualizado de cesantías establecido inicialmente sólo para particulares en la Ley 50 de 1990 modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo, el que se extendió incluso a los servidores públicos del orden territorial mediante el Decreto 1582 de 199814.

La Ley 50 de 199015, consagró en el artículo 99, el nuevo régimen especial de cesantías, así: 13 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 14 «Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998» 15 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Negrilla y Subrayado fuera de texto original).

De lo citado en precedencia, tenemos que la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el numeral 3°, tiene como presupuesto necesario su liquidación en la forma prevista en el numeral 1°, es decir que se debe realizar cada 31 de diciembre de la respectiva anualidad laborada o la fracción correspondiente. 2.3.3.

Régimen de cesantías a favor de los docentes de universidades públicas. www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor La Ley 30 de 199216 consagró el régimen de las universidades del Estado y de las demás instituciones de educación superior estatales u oficiales.

El parágrafo del artículo 88 de la norma en comento, autorizó a los entes universitarios “estatales u oficiales” para adoptar el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. Régimen obligatorio para quienes se vinculen laboralmente a la universidad desde la vigencia de esa ley, y los docentes o funcionarios que estuvieran vinculados para la vigencia de la misma, podían trasladarse al nuevo régimen según su criterio.

Posteriormente, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 55 de 1994, expedido por el presidente de la República, para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos docentes de las Universidades Públicas del orden departamental, municipal o distrital, indicó que el régimen de liquidación y pago de las cesantías sería el previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De la misma manera, en el Decreto 15 de 199617 se señaló lo siguiente: «Artículo primero. Los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u oficiales, podrán optar por el régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 1444 de 1992, el Decreto 26 de 1993, el Decreto 54 de 1994, el Decreto 55 de 1995 y aquellos que los adicionen o modifiquen.

Quienes no se acojan al nuevo régimen continuarán rigiéndose por el régimen salarial y prestacional que efectivamente se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre de 1995. Parágrafo I. Para optar por este régimen se tendrá como plazo máximo el 31 de julio de 1996. Parágrafo II. A quienes opten por este régimen se les aplicará el régimen de cesantías, señalado en el artículo 99 y normas concordantes de la Ley 50 de 1990». 5.2.3 Prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

Sentencia de unificación SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, fijó las reglas sobre el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, en dicho proveído la Sección Segunda, decantó las siguientes reglas jurisprudenciales: «(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.» 16 «por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior» 17 «por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales». www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor Respecto de la aplicación de esta regla jurisprudencial, en la sentencia se determinó: «Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.» En síntesis, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. 2.4 Caso concreto Dentro del material probatorio allegado al expediente, encuentra la Sala acreditado que el señor Luis Alberto Donado Sotomayor el 6 de enero de 200318, presentó solicitud19 de sanción moratoria ante la dirección de recursos humanos de la Universidad del Atlántico por la no consignación y liquidación de sus cesantías desde el 12 de febrero de 1990 hasta 2003.

La anterior petición fue reiterada el 1820 de junio y 921 de octubre de 2003. El jefe de la oficina jurídica de la Universidad del Atlántico en Oficio OJ-101009- 1078 del 19 de noviembre de 200322 le informó al actor que: i) teniendo en cuenta la fecha de posesión (25 de enero de 1994) lo cobija lo establecido en el numeral segundo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, ii) al no haber explicación alguna por la cual no se liquidó las cesantías del docente Donado Sotomayor, era procedente su liquidación y, iii) negó la sanción moratoria atendiendo lo conceptuado en el Oficio OJ-101009-93323.

El 23 de mayo de 2005 el señor Luis Donado Sotomayor solicitó de nuevo el pago de las cesantías de las anualidades 1994, 1995 y 1996. Asimismo, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de estos periodos. Como respuesta a la solicitud, fue expedido el Oficio DRH-L 0503 del 19 de septiembre de 2005, mediante el cual el jefe de recursos humanos de la Universidad del Atlántico le informó al peticionario que el pago de las cesantías había sido anulado debido al acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito por la entidad. 18 Folio 29 del expediente físico. 19 Cabe resaltar que en fecha del 20 de marzo de 20 de 2002, el actor solicitó la liquidación de sus cesantías, pero nada dijo sobre la sanción moratoria. 20 Folio 31 del expediente físico. 21 Folio 33 del expediente físico 22 Folios 40 y 41 del expediente físico. 23 En este concepto se afirma que la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, no opera de forma automática, sino cuando se establece la mala fe en el actuar de la administración. www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor El vicerrector administrativo y financiero de la Universidad del Atlántico certificó en mayo de 2014 que las cesantías de los años 1994, 1995 y 1996 fueron pagadas el 12 de septiembre de 2017 y posteriormente indexada el 11 de marzo de 201424.

El 26 de enero de 200425 el demandante reiteró la petición de la sanción moratoria, solicitud que volvió a realizar el 10 de julio de 201426. El señor Luis Alberto Donado Sotomayor el 12 de diciembre de 201427 solicitó ante la Universidad del Atlántico la liquidación y pago indexado de la consignación de las cesantías correspondientes a los años 1994, 1995 y 1996.

Y la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, por dicha omisión. El ente universitario a través del Oficio sin número de radicación con fecha del 7 de abril de 2015, informó que la Universidad del Atlántico afrontaba una grave crisis financiera que la imposibilitaba reconocer este tipo de obligaciones, lo que condujo a suscribir el acuerdo de reestructuración de pasivos, en el cual fue incluido el valor de las cesantías referenciadas, siendo estos periodos pagados al docente el 12 de septiembre del 200728.

En este orden de ideas, el demandante pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, por la omisión de consignación de las cesantías anuales de 1994, 1995 y 1996, pretensión respecto de la que el Tribunal de primera instancia declaró la excepción de prescripción. Inconforme con lo decidido por el Tribunal Administrativo, el apelante asevera que no ha ocurrido el fenómeno de la prescripción, ya que en el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 se estableció la acción ordinaria prescribe a los 10 años.

Pues bien, en el escenario anteriormente planteado, considera la Sala que no le asiste razón al apelante cuando afirma que la prescripción aplicable al caso concreto es de 10 años. Para el efecto, esta Corporación ha establecido una línea jurisprudencial, en la que se encuentra definido lo relativo a la prescripción la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías.

Véase que en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, se sentó jurisprudencia frente a la prescripción de la Ley 50 de 1990, así: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, 24 Folios 122 y 123 del expediente físico. 25 Folio 47 del expediente físico. 26 Folios 48 y 49 del expediente físico. 27 Folios 9 a 11 del expediente físico. 28 Folio 12 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 12 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.» Lo anterior permite concluir que, en efecto, la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías anualizadas está sometida a la prescripción extintiva, por lo que la reclamación deberá presentarse en los tres años siguientes desde que se causen y se genera automáticamente el incumplimiento o tardanza, el 15 de febrero del año siguiente a su causación. Pues, ella se encuentra sujeta al término de prescripción trienal, previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así las cosas, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr de la siguiente forma: Periodo de cesantías Fecha en la que surgió la mora Fecha en que operó la prescripción 1994 15 de febrero de 1995 15 de febrero de 1998 1995 15 de febrero de 1996 15 de febrero de 1999 1996 15 de febrero de 1997 15 de febrero de 2000 En ese escenario, advierte la Sala que tal como lo encontró el a quo, en el caso de marras operó el fenómeno de prescripción de la sanción moratoria, en tanto el demandante presentó la reclamación administrativa el 6 de enero de 2003, esto es por fuera del término establecido por el legislador, por lo que se constata que dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

Y no es aplicable el término prescriptivo de 10 años ni la contabilización, planteada por el apelante, en tanto tratándose de una sanción que surge en el contexto de la relación laboral, producto del incumplimiento en el pago de un emolumento de carácter laboral, el término prescriptivo es de tres (3) años siguientes a su exigibilidad, previsto en el artículo 151 del Código Procesal Laboral CPTSS, como en forma reiterada lo ha considerado esta Corporación. Regla de unificación aplicada en este caso, según lo resuelto en el ordinal segundo de la sentencia de unificación mencionada, para todos casos pendientes de decisión, administrativa y judicial, dejando a salvo los conflictos decididos con antelación. Así las cosas, ante la no prosperidad del recurso, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción. www.consejodeestado.gov.co 13 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00588-01 Demandante: Luis Alberto Donado Sotomayor 2.5.

Condena en costas En el caso concreto, no se condenará en costas a la parte demandante; pues si bien antes esta Sala de Subsección valoraba objetivamente la conducta de la parte vencida para determinar si había lugar a condenar en costas, lo cierto es que, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, se procede hacer un estudio sobre la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que, en esos términos, al hacer extensiva esa interpretación al caso analizado, no se advierte dicha carencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 26 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, según las motivaciones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA