Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA COOSERVITEC Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES UGPP Temas Liquidación oficial de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
IBC trabajadores asociados y trabajadores dependientes de las cooperativas de trabajo asociado. Período 2013 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (fls.321 a 341).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento para declarar y/o corregir, la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), profirió la Liquidación Oficial RDO 894 del 28 de octubre de 2015, en contra de la demandante, en la que efectuó ajustes por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social Integral durante los períodos de enero a diciembre de 2013, por la suma de $874.935.100 e impuso sanción de $524.776.080 (fls.55 a 82).
Contra la anterior decisión la cooperativa interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la entidad mediante la Resolución Nro. RDC 644 del 18 de octubre de 2016 en la cual confirmó en su integridad el acto de liquidación1 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.4 a 5): 1 ( fls.20 a 30).
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “I. PRETENSIONES 1. DECLÁRESE QUE, LAS LIQUIDACIONES PRIVADAS PRESENTADAS POR EL CONTRIBUYENTE “LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SOCIAL-COOSERVITEC CTA, IDENTIFICADA CON EL NIT No. 860522666”, POR CONCEPTO DE LOS PAGOS DE LOS APORTES AL SISTEMA DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, POR LOS PERIODOS DE ENERO DE 2013 A DICIEMBRE DE 2013, ESTÁN ACORDE CON LA LEY QUE RIGE A LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO CTA Y LOS ESTATUTOS DE LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SOCIAL-COOSERVITEC CTA. 2.
Declárese que, NO HAY CORRESPONDENCIA entre los hechos expuestos en el “REQUERIMIENTO PARA DECLARAR Y/O CORREGIR No. 176 DEL 02 DE MARZO DE 2015, Y LOS HECHOS QUE SUSTENTAN LA LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO 894 DEL 28/10/2015. 3. DECLÁRESE QUE, LA MOTIVACIÓN EXPUESTA EN LA “LIQUIDACION OFICIAL No. RDO 894 DEL 28/10/2015”, ES CONTRADICTORIA. 4.
Declárese la nulidad de la Liquidación Oficial No. RDO. 894 del 28 de Octubre de 2015, mediante la cual, se declaró el no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos de enero a diciembre de 2013, y se sanciona por inexactitud por los periodos enero a diciembre de 2013. 5.
Declárese la Nulidad de la Resolución No. RESOLUCIÓN No. RDC 644 del dieciocho (18) de Octubre del año dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual, el Señor DIRECTOR DE PARAFISCALES DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP, JORGE MARIO CAMPILLO OROZCO, CONFIRMÓ en su integridad la Liquidación Oficial No. RDO. 894 del 28 de Octubre de 2015. 6.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y, a título de restablecimientos del derecho, solicito: 6.1 Declarar en firme las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente “LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SOCIAL-COOSERVITEC CTA, Identificada con el NIT No. 860522666”, por concepto de los pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. 6.2 Dejar sin ningún efecto jurídico la sanción por inexactitud por los periodos enero a diciembre de 2013, contemplada en la LIQUIDACION OFICIAL No. RDO 894 DEL 28 DE OCTUBRE DE 2015. 7.
Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.” La parte demandante citó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58, 83 y 93 de la Constitución Política; 703, 704, 711, 712, 720, 722, 723, 724, 725, 726, 730, 732, 733 y 734 del Estatuto Tributario; 59 de la Ley 79 de 1988; 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 4, 8, 14,16, 17 y 19 del Acuerdo No. 001 de 2008; y los artículos 1 a 24 del Acuerdo Nro. 002 de 2008, por medio de los cuales se adoptó el régimen de compensaciones de la cooperativa demandante, autorizado mediante la Resolución Nro. 001713 del 6 de julio de 2009 del Ministerio de la Protección Social.
Así mismo invocó el desconocimiento del precedente judicial consignado en las sentencias C-855 de 2009, C-182 de 2010, C-645 de 2011 y C-588 de 2012, proferidas por la Corte Constitucional; las providencias expedidas por el Consejo de Estado el 22 de marzo de 2011, exp.17205, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 13 de febrero de 2014, exp.48521, C.P. Enrique Gil Botero y la decisión del 27 de mayo de 2009, radicado 32657 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Los cargos de la violación se resumen así (fls.9 a 15): 1. Violación al debido proceso y contradicción por desconocimiento del principio de correspondencia. Señaló que en la liquidación oficial la administración incluyó hechos y glosas nuevas que no tuvo en cuenta al momento de expedir el requerimiento para declarar y/o corregir en contra de la cooperativa.
Al respecto explicó que en el requerimiento la entidad no dijo nada sobre la inexactitud en la liquidación de parafiscales y seguridad social por el año 2013 respecto de los siguientes trabajadores dependientes: Elsa Nelly Báez Riaño, Susana Bravo Pérez, Luz Dary Guluma Tapia, María Alba Gutiérrez Díaz, Lina María Paiba Ríos, Martha Rojas de Duarte, Edelmira Rojas Malagón y Lady Margarita Romero Giraldo.
Sin embargo, en la liquidación oficial la administración les endilgó inexactitud con relación a los aportes De igual manera, en el requerimiento para declarar y/o corregir no se dijo nada sobre inexactitud en la liquidación de aportes de los trabajadores asociados que ostentan la calidad de pensionados, no obstante, en la liquidación oficial fueron incluidos los siguientes: Alfonso Amaya Carreño, Pedro Vicente Chávez, Samuel Fonseca Flores, Gabino Flores Quiroga, José Antonio Rodríguez Castiblanco, Héctor Rubio Lancheros, Pablo Enrique Salamanca Molano, Rogelio Salamanca Ostos y Oviedo Torres Mahecha.
A su juicio, lo anterior implicó la vulneración de su derecho de contradicción y el principio de correspondencia, pues según el artículo 711 del Estatuto Tributario, la liquidación de revisión debe contraerse a los hechos analizados en el requerimiento especial. Además, se desconocieron los precedentes jurisprudenciales que desarrollan este tema, como la sentencia del 22 de marzo de 2011, exp.17205, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Agregó que la en la liquidación oficial no podía consignar nuevas inexactitudes y manifestar que “aunque disminuyeron sustancialmente las obligaciones por mora, se aumentaron las correspondientes a inexactitudes”. 2. Determinación del IBC para los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral a partir de normas que no cobijaban a trabajadores asociados ni a trabajadores dependientes.
Explicó que en el requerimiento y en la liquidación oficial para establecer el IBC se tuvo como fundamento el concepto de salario del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 2 y 6 de la Ley 1233 de 2008, sin embargo, esta normativa no es la que rige para el caso de los trabajadores asociados, y si bien el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo aplica para los trabajadores dependientes de la cooperativas dentro del concepto de salario no podía incluirse el auxilio de transporte y la prima de vacaciones.
Afirmó que la UGPP también desconoció el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 “por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, así como las disposiciones contenidas en el Acuerdo Nro. 002 de 2009 “por medio del cual se adoptó el régimen de compensaciones de Cooservitec” al aplicar la entidad normas que tienen el carácter de ordinarias, en lugar de las normas que rigen las cooperativas, las cuales tienen prevalencia por su Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 carácter especializado.
La entidad también desconoció los precedentes citados anteriormente y en los que se ha dicho que a las cooperativas de trabajo asociado no les es aplicable las normas que regulan las relaciones laborales ordinarias que rigen para los trabajadores dependientes. Así mismo, desconoció el concepto de salario desarrollado por la Sala de Casación Laboral con relación a la prima de vacaciones2 y el carácter vinculante de los precedentes relacionados.
Oposición de la demanda La entidad controvirtió las pretensiones de la actora (fls.259 a 275) a fin de que se nieguen sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones: En relación con el primer cargo sostuvo que no vulneró el debido proceso de la demandante ni el principio de correspondencia que rige las actuaciones administrativas, pues los actos se expidieron conforme a las normas que los rigen y la demandante presentó la respuesta al requerimiento e interpuso el recurso de reconsideración. Señaló que fue con base en las pruebas allegadas por la actora con la respuesta al requerimiento que se eliminaron muchos de los ajustes para los trabajadores señalados en las glosas propuestas.
Sostuvo que el requerimiento para declarar y/o corregir es un acto de trámite susceptible de ajustes cuando el investigado aporta nuevas pruebas por lo que su contenido puede ser modificado. Así mismo, los actos administrativos emitidos por la UGPP son complejos, por lo que era necesario revisar los archivos Excel que hacen parte integral de estos, pese a que no se mencionen taxativamente los ajustes en los actos.
En dos cuadros transcribió apartes de los ajustes determinados en el requerimiento y la liquidación, esto para indicar que muchos se eliminaron al cotejar las planillas de pago aportadas por la cooperativa o disminuyeron, pero no desaparecieron en su totalidad, comoquiera que se evidenció que la demandante no canceló aportes sobre el total de los pagos realizados, situación que no puede catalogarse como violación al principio de correspondencia. Agregó que a la cooperativa le fueron notificadas en debida forma todas las actuaciones surtidas en el proceso de fiscalización, frente a lo cual tuvo la oportunidad de controvertirlas y ejercer los recursos que la ley establece, lo que garantizó su derecho de defensa.
Así mismo, se garantizó el principio de congruencia, toda vez que no eran ciertas las inconsistencias y los supuestos hechos nuevos que alegó la actora, pues en el archivo Excel se encontraban todos los ajustes propuestos, más aún porque desde el inicio del proceso se le informó y notificó el período fiscalizado, el IBC y los trabajadores respecto de los cuales hubo ajustes a los aportes.
Respecto de los trabajadores asociados que ostentan la calidad de pensionados, sobre los que afirmó la actora no se dijo nada en el requerimiento, reiteró que ese acto tiene la naturaleza de acto de trámite. Además, que la condición de pensionados de esos trabajadores fue aceptada en la liquidación oficial, la cual exime la obligación de cotizar al Subsistema de Protección Social en Pensión, pero 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de mayo de 2009, radicado Nro. 32657 M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 no sustrae de la obligación de cotizar a los demás subsistemas.
Por tanto, no hay razones para discutir esos ajustes, los cuales fueron eliminados desde la liquidación oficial. En cuanto al segundo cargo anotó que no se entiende la afirmación de la demandante con relación a la inclusión del auxilio de transporte y la prima de vacaciones para el cálculo del IBC, toda vez que al validar el archivo Excel se evidenció que la columna con el concepto denominado auxilio de transporte no presentó valores, sumado a que no se observó que la demandante hubiere reportado el pago denominado prima de vacaciones para los trabajadores dependientes.
Precisó que contrario a lo afirmado por la actora, la entidad sí tuvo en cuenta las disposiciones especiales que rigen las cooperativas de trabajo asociado, tales como la Ley 79 de 1988, la Ley 1233 de 2008, los conceptos de salario del artículo 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores dependientes, los precedentes jurisprudenciales, los estatutos y el régimen de compensaciones de la demandante, de las cuales se desprende que su autonomía estatutaria aunque amplia no es absoluta, sino limitada por normas superiores.
Por tanto, los estatutos no producirán efecto en todo aquello que contraríe o desmejore los derechos y protecciones establecidas en el ordenamiento jurídico a los trabajadores asociados. En lo que refiere al régimen de compensaciones de los trabajadores asociados, precisó que en la fiscalización realizada a la cooperativa se pudo advertir que los pagos denominados “prestaciones cooperativas y reconocimientos económicos, compensación semestral asociado, descanso anual compensado asociados y gastos directivos”, fueron manejados por la cooperativa como si no fueran compensaciones, vulnerando lo señalado el legislador.
Por tanto, dichos conceptos debían manejarse como compensaciones extraordinarias conforme al artículo 2 del Decreto 3553 de 2008, el cual establece que son compensaciones extraordinarias los demás pagos mensuales adicionales a la compensación ordinaria que recibe el asociado, pues frente a dichos conceptos no se constituyó un fondo para su cobertura.
Citó el Concepto Nro. 5117 de enero de 2009 proferido por el Ministerio de la Protección Social, para concluir que todo pago que perciba el asociado necesariamente corresponde a una compensación, ordinaria o extraordinaria, independiente de la denominación que le dé la cooperativa en el régimen de compensaciones, y sin que pueda excluirla bajo la premisa que son pagos denominados “pagos que no constituyen compensación”.
En esa medida, al no estar incluidos los pagos dentro de las compensaciones ordinarias, deben hacer parte de la extraordinarias, por ende, los ajustes propuestos en los actos acusados se encuentran conforme a las normas que rigen la materia. Con relación a las costas y agencias en derecho destacó que solo proceden cuando se demuestra su causación. Además, no hay lugar a las mismas cuando se trate de un asunto de interés público como el presente, pues se busca el adecuado, completo y oportuno pago de aportes parafiscales.
Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda (fls.321 a 341). Su decisión tuvo como fundamento lo siguiente: Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1. Sobre la aplicación de las normas que regulan los aportes al Sistema de la Protección Social a cargo de las cooperativas de trabajo asociado.
Luego de hacer un recuento sobre las normas que rigen las cooperativas de trabajo asociado, estableció que no encontraba ilegalidad alguna, dado que la determinación oficial de los aportes se ciñó a las normas aplicables tanto para los trabajadores asociados como para los dependientes. Lo anterior lo determinó al constatar que, como lo indicó la UGPP en los actos cuestionados, la demandante incurrió en omisiones e inexactitudes respecto de los trabajadores asociados, al no incluir en el IBC pagos que constituían compensaciones extraordinarias, denominados como “compensación semestral asociados, compensación básica ordinaria, prestaciones cooperativas reconocimientos económicos, compensación semestral asociado y gastos directivos”, por lo que fueron incluidos por la entidad en el IBC de aportes como compensaciones extraordinarias.
Así mismo, el denominado descanso anual compensado reportado por la demandante, debió ser asimilado a una compensación extraordinaria para efectos de la determinación del IBC. En cuanto a los trabajadores dependientes, consideró que la entidad encontró irregularidades en la cotización, por lo que el ajuste reportado por “registró pago de aportes por valores inferiores o inexactitud” obedecía a la conducta desplegada por la cooperativa al declarar un IBC menor al realmente registrado en las nóminas entregadas, en cuanto a la forma como se incluyeron las vacaciones, incapacidades y licencias no remuneradas. 2.
Sobre la falta de correspondencia de la liquidación oficial con el requerimiento para declarar. En relación con este cargo, encontró que los trabajadores dependientes citados por la demandante y que se nombraron en la liquidación oficial, previamente fueron enunciados en el documento anexo al requerimiento especial, con la correspondiente nota explicativa de la irregularidad, dando la posibilidad a la parte de ejercer su derecho de contradicción y defensa.
A igual consideración llegó respecto de los trabajadores asociados pensionados que la UGPP referenció en la liquidación oficial, pues de ellos también se hizo alusión en el requerimiento especial. Ahora, la mención que de ellos se hace en el acto de liquidación fue para señalar que frente a estos no existía la obligación de cotizar al subsistema en pensión. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con el fin de que se acceda a las pretensiones de la demanda (fls.349 a 361): Insistió en la vulneración de su derecho al debido proceso con ocasión a la falta de correspondencia entre el requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial, comoquiera que en el primer acto no fueron señalados algunos trabajadores dependientes y asociados pensionados, los cuales después sí fueron tenidos en cuenta en el acto de liquidación para proponer glosas y ajustes nuevos.
Reiteró que los actos acusados aplicaron normas que no rigen para las cooperativas de trabajo asociado, como es el caso del inciso segundo del artículo 6 de la Ley Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1233 de 2008, por lo que en su lugar, debió tener en cuenta la Ley 79 de 1988 por ser norma de carácter especial, en virtud de la cual la cooperativa en ejercicio de su autonomía dispuso en sus estatutos internos que los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, se liquidarían con fundamento en los ingresos percibidos por concepto de compensaciones ordinarias únicamente.
Citó las sentencias C-211 del 2000 y C-855 de 2009, que tratan sobre el régimen de trabajo asociado, compensación de las cooperativas y su autonomía estatutaria. También discutió que la entidad y el Tribunal avalaran que se utilizara el concepto de salario de que trata el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues si bien este resulta aplicable para los trabajadores dependientes, no era de recibo que dentro de dicho concepto se incluyera el auxilio de transporte y la prima de vacaciones para liquidar los aportes de los dependientes.
Sostuvo que además de lo anterior, la decisión apelada desconoció los precedentes sentados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado referentes a las normas que rigen las relaciones cooperativas, las cuales gozaban de aplicación inmediata y preferente por su carácter especial. Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls.382 a 391).
La demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia con fundamento en que la demandante no logró demostrar los hechos que pretendía dar por ciertos para acceder a sus pretensiones, mientras que los actos se encuentran ajustados a la ley (fls.392 a 396). Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada (fls.400 a 402), para lo cual consideró que no se configuró la presunta vulneración al debido proceso y al principio de correspondencia entre el requerimiento para declarar y la liquidación oficial, comoquiera que la UGPP en el acto previo relacionó los trabajadores respecto de los cuales efectuó ajustes.
Además, en cuanto a los trabajadores asociados con calidad de pensionados, como lo observó la administración, si bien eliminó la obligación de pago al subsistema en pensión, esto no los relevaba de cotizar y pagar los aportes a los demás subsistemas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de la Liquidación Oficial Nro.
RDO 894 del 28 de octubre de 2015, por medio de la cual la UGPP profirió a la demandante liquidación por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013, así como de su confirmatoria, la Resolución Nro. RDC 644 del 18 de octubre de 2016.
En los términos del recurso de apelación presentado por la demandante, se debe resolver si la entidad le vulneró el derecho al debido proceso por la presunta falta de correspondencia entre el requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial, dado que a su juicio, este último acto incluyó trabajadores dependientes y Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 trabajadores asociados pensionados que no fueron tenidos en cuenta en el requerimiento para declarar.
Así mismo, será del caso decidir sobre la indebida aplicación de las normas que rigen los aportes al Sistema de la Seguridad Social integral para el caso de las cooperativas de trabajo asociado. 1. Sobre la violación al derecho al debido proceso y el principio de correspondencia entre el requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial Señala la demandante que en el requerimiento para declarar y/o corregir la UGPP no dijo nada sobre las inexactitudes en los aportes al Sistema de la Protección Social respecto de los siguientes trabajadores dependientes: Elsa Nelly Báez Riaño, Susana Bravo Pérez, Luz Dary Guluma Tapia, María Alba Gutiérrez Díaz, Lina María Paiba Ríos, Martha Rojas de Duarte, Edelmira Rojas Malagón y Lady Margarita Romero Giraldo.
Sin embargo, en la liquidación oficial relacionó a dichas personas al momento de determinar las glosas y ajustes, lo que se constituyó en un hecho nuevo y, a su vez, devino en la vulneración al derecho al debido proceso y el principio de correspondencia que rige para las actuaciones administrativas. Igual situación ocurrió con asociados de la cooperativa que ostentan la calidad de pensionados, frente a los cuales en el requerimiento para declarar no se dijo nada sobre inexactitudes, pero en la liquidación oficial fueron incluidos, estos son: Alfonso Amaya Carreño, Pedro Vicente Chávez, Samuel Fonseca Flórez, Gabino Flórez Quiroga, José Antonio Rodríguez Castiblanco, Héctor Rubio Lancheros, Pablo Enrique Salamanca Molano, Rogelio Salamanca Ostos y Ovidio Téllez Mahecha3.
Respecto de los trabajadores dependientes, la Sala advierte que una vez revisados los archivos anexos Excel al Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 176 del 2 de marzo 2015 y a la Liquidación Oficial Nro. RDO 894 del 28 de octubre de 20154, los cuales hacen parte integral de estos actos administrativos, se encontró que la entidad detalló los subsistemas y los trabajadores respecto de los cuales advirtió irregularidades en cuanto a los aportes al Sistema de la Protección Social.
Dentro de ambos archivos anexos la UGPP mencionó a los trabajadores señalados por la demandante en calidad de dependientes. Por tanto, no le asiste razón a la apelante cuando alega la falta de correspondencia entre el requerimiento para declarar y la liquidación oficial, pues como quedó dicho, en ambos actos administrativos se incluyeron los trabajadores dependientes que la misma actora citó, con sus respectivos ajustes, frente a los cuales tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Al mismo análisis se llega con los trabajadores asociados en calidad de pensionados, pues una vez la Sala revisó los archivos anexos se pudo advertir que en ambos actos administrativos la UGPP tuvo en cuenta ajustes respecto a dichos asociados.
Se destaca que en la liquidación oficial estos fueron mencionados nuevamente por la entidad en el sentido de aclarar que los pensionados no tenían a su cargo la 3 Sobre este trabajador se destaca que en la demanda aparece como Oviedo Torres Mahecha, pero en los anexos no aparece en este nombre sino Ovidio Téllez Mahecha como pensionado 4 Estos archivos pueden ser consultados en el CD visible a folio 285 del expediente, contentivo de los antecedentes administrativos y el cual fue aportado al proceso por la UGPP.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 obligación de cotizar al subsistema en pensión, pero dicha calidad no los sustraía del deber legal de cotizar a los demás subsistemas, en razón a esa premisa, la entidad consideró que los ajustes por pensiones por las personas cuya condición de pensionados fue probada debían desaparecer en la liquidación oficial.
En esa medida, la Sala considera que tampoco le asiste razón a la demandante cuando afirma que esto fue un hecho nuevo, pues como quedó advertido la mención que se hizo de los asociados pensionados en el acto de liquidación fue para señalar que los ajustes propuestos por ellos desaparecían para el subsistema de pensión, pero debían mantenerse vigente para los demás subsistemas.
No prospera este cargo. 2. Sobre la aplicación de las normas que rigen los aportes al Sistema de la Protección Social para las cooperativas de trabajo asociado. A juicio de la apelante, la UGPP en los actos administrativos acusados le aplicó, aun cuando no era su caso, el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1233 de 2008, en su lugar, la administración debió tener en cuenta de manera integral la Ley 79 de 1988, por ser una norma de carácter especial que rige este tipo de asociaciones.
Además, porque en virtud de la autonomía estatutaria que dicha ley reconoció a las cooperativas, fue que la demandante en sus estatutos dispuso que los aportes al sistema se liquidarían únicamente sobre las compensaciones ordinarias. Alegó que la entidad y el Tribunal avalaron que se utilizara el concepto de salario de que trata el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, pues si bien este resulta aplicable para los trabajadores dependientes, no era de recibo que dentro del concepto de salario se incluyera el auxilio de transporte y la prima de vacaciones para el caso de los dependientes.
Precisó que, además de lo anterior, la decisión apelada desconoció los precedentes sentados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre las normas que rigen las relaciones cooperativas. Para resolver, la Sala llega a conclusiones distintas a las consignadas por la demandante por lo que pasa a exponerse. Mediante la Ley 79 de 1988 se actualizó la legislación de las cooperativas.
En su artículo 59 se señaló cuáles serían las normas que rigen a las diferentes modalidades de cooperativas. Así dispuso la norma: “Artículo 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.
En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3o. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.
Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente.
En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados. Por su parte, mediante la Ley 1233 de 2008 se precisaron los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social y se crearon las contribuciones especiales a cargo de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, con destino al Sena, ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar.
En su artículo 2 se expuso que la actividad de los asociados da origen a las contribuciones especiales determinando el ingreso base de cotización, la tarifa y la distribución en cada una de las entidades5, y en el artículo 6 se estableció la obligación a cargo de las cooperativas del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social, según el cual el ingreso base de cotización es la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria6.
Si bien el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 decía que el régimen de seguridad social sería establecido por la cooperativa en sus estatutos y reglamentos, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-211 de 20007, no puede perderse de vista que, mediante norma posterior, esto es la Ley 1233 de 2008, el legislador precisó los elementos de las contribuciones al sistema de la seguridad social.
Al respecto debe observarse, que conforme con el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 “por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”, la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Igualmente, el artículo 3 dispone que se estimará insubsistente una disposición legal por expresa declaración del legislador 5 ARTÍCULO 2o.
ELEMENTOS ESENCIALES DE LAS CONTRIBUCIONES ESPECIALES. La actividad de trabajo desempeñada por parte de los asociados dará origen a las contribuciones especiales, a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar.
Para todos los efectos, el ingreso base de cotización para la liquidación de las contribuciones especiales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para las Cajas de Compensación Familiar será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual devengadas.
La tarifa será igual al nueve por ciento (9%) y se distribuirá así: tres por ciento (3%) para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, y cuatro por ciento (4%) para la Caja de Compensación. En ningún caso las contribuciones de que trata esta ley serán asumidas por el trabajador o asociado.
PARÁGRAFO 1 o. El pago de las contribuciones con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar deberá ser realizado a partir del primero (1o) de enero de dos mil nueve (2009).
PARÁGRAFO 2 o. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán un representante en la Junta Directiva del Sena y un representante en la Junta Directiva del ICBF, quienes serán designados por las confederaciones nacionales que se las agremien. 6 ARTÍCULO 6o. AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado serán responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales).
Para tales efectos, les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes. Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente. 7 M.P. Carlos Gaviria Díaz Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 o por incompatibilidad con una nueva ley que regula íntegramente la materia, entre otras circunstancias.
Por tanto, no encuentra la Sala procedente el argumento de la sociedad para sustraerse de la aplicación de la Ley 1233 de 2008, que como se dijo, por ser una norma posterior que regula la materia, es aplicable a las cooperativas de trabajo asociado. Por otro lado, tampoco es viable como lo manifiesta la actora que, en virtud de su autonomía estatutaria reconocida por la Ley 79 de 1988, podía efectuar los aportes al Sistema de la Protección Social únicamente tomando como base los conceptos pagados a título de compensación ordinaria, toda vez que dicha libertad de establecer en sus estatutos el monto y las modalidades de compensación, no implica, como lo entiende la demandante, que pueda definir en los acuerdos asociativos sobre cuáles compensaciones se liquidaran los aportes, pues eso es un asunto de reserva legal, razón por la cual se debe atener a lo dispuesto por el legislador y su respectiva reglamentación. En relación con el desconocimiento de las normas que regulan los aportes al Sistema de la Seguridad Social Integral a cargo de las cooperativas, la Sala encuentra que la UGPP deslindó correctamente las normas aplicables para determinar la obligación de realizar dichos aportes, toda vez que desde el requerimiento para declarar la entidad señaló los conceptos que tendría en cuenta para determinar el IBC tanto para las nóminas de los trabajadores asociados, como para la nómina de los trabajadores dependientes.
De esta manera, para los trabajadores asociados, la entidad tuvo en cuenta que las inexactitudes encontradas en el proceso de fiscalización presentaban incumplimiento frente a las disposiciones previstas en la Ley 1233 de 2008 y el Decreto Reglamentario 3553 de 2008, normas que advierte la Sala son aplicables a las cooperativas de trabajo asociado, a sus relaciones con los cooperados y los aportes al sistema de la protección social.
Así mismo, en los archivos Excel adjuntos al requerimiento para declarar y a la liquidación oficial, al momento de efectuar los ajustes, se puede evidenciar cuando se trata de un trabajador asociado o de uno dependiente, pues para los asociados señala que el ajuste se realizó conforme a la legislación que rige a este tipo de trabajadores Por lo anterior, no le asiste razón a la cooperativa cuando infiere el desconocimiento de las normas que regulan su relación y aportes al sistema de protección social respecto de sus trabajadores cooperados.
Así mismo, se observa que lo alegado en el recurso de apelación y la actividad probatoria de la demandante no son suficientes para revocar lo dicho en los actos acusados como consecuencia del análisis normativo efectuado por la entidad, toda vez que las apreciaciones de la cooperativa las hizo de manera genérica sin precisar datos y conceptos de ajustes con los cuales no estuviera de acuerdo.
Por último, respecto a la presunta indebida aplicación del concepto de salario de que trata el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo porque para el caso de los trabajadores dependientes se incluyó el auxilio de transporte y la prima de vacaciones, la Sala precisa que la demandante no señaló de manera clara frente a cuáles trabajadores se presentó dicha inconsistencia, pese a que era a la Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 cooperativa a quien le asistía demostrar en concreto los pagos que de manera errada se tomaron en cuenta por la UGPP para efectuar la liquidación de los aportes al sistema, lo cual no sucedió en este caso.
En un caso similar se expuso8: “La Sala advierte que la actora no identificó los valores que alega fueron incluidos en la base de cotización ni los trabajadores frente a los cuales se presentó dicha irregularidad, pese a que le correspondía hacerlo, porque se trata de una carga que no se puede trasladar al juez. En efecto, quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP” Igualmente, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, exp. 25185 C.P. Milton Chaves García, se manifestó que comoquiera que la apelante no identificó frente a qué trabajadores se presentaba la indebida liquidación de aportes al sistema, la Sala se veía “imposibilitada para hacer un estudio concreto”.
Así mismo, revisado el anexo de la liquidación oficial se observa que en la relación de los pagos IBC no se hace mención a los conceptos de auxilio de transporte ni de prima de vacaciones. En ese orden, la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de las glosas propuestas por la entidad frente a los trabajadores dependientes.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada. Por último, no habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), en esta instancia de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, porque no fue demostrada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase 8 Sentencia del 26 de agosto de 2021 exp.24735 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto reiterada en sentencia del 2 de diciembre de 2021 exp.24624, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2017-00077-01 (24728) Demandante: COOSERVITEC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO