Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Revisión eventual Radicación 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante JUAN JOSÉ LOZADA CASTRO Demandado EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A. - EMPOPASTO S.A.E.S.P.- Temas Revisión eventual.

Elementos AUTO NO SELECCIONA REVISIÓN EVENTUAL Procede la Sala a decidir sobre la selección de la solicitud de eventual revisión presentada por Juan José Lozada Castro respecto de la sentencia del 3 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en la que se dispuso lo siguiente: «PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 15 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto.

SEGUNDO. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Liquídense en el Juzgado de Primera Instancia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase al Juzgado de Primera instancia.».

ANTECEDENTES 1. Acción de grupo 1.1. Demanda Juan José Lozada Castro, en representación del grupo conformado por los usuarios de servicio de acueducto y alcantarillado del municipio de Pasto, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 145 del C.P.A.C.A., formuló demanda en contra de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto (en adelante EMPOPASTO S.A. E.S.P.) con el fin de que se accediera a la siguiente pretensión principal1: “Que se condene a la demandada a reponer la suma faltante que a diciembre 31 de 2012, asciende a VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($ 24.542.701.697,oo) más los intereses conforme a lo establecido en la Resolución CRA 294 de 2004 e invertir dichos recursos captados de los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Pasto, en las obras de reposición, expansión y rehabilitación de redes conforme a lo establecido en los estudios tarifarios”. 1 Mediante auto de 4 de mayo de 2016, proferido por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, se dio por terminado el proceso con referencia a la pretensión subsidiaria formulada en la demanda -indemnización colectiva compensatoria-, como consecuencia de la prosperidad de la excepción previa denominada como “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de las pretensiones”.

Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Para el efecto manifestó que en la factura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de los usuarios del municipio de Pasto, durante los años 2006 a 2012, EMPOPASTO S.A. E.S.P. captó recursos para la reposición, expansión y rehabilitación de redes de dichos servicios en suma equivalente a $53.806.531.688; no obstante, solo ejecutó $29.263.829.991 en el desarrollo de tales labores durante el período en mención. De ahí que para el 31 de diciembre de 2012 existieran dineros no ejecutados por valor de $ 24.542.701.697, de los cuales no existía constancia acerca de su destino, y tampoco estaban reflejados en los estados financieros de la prestadora de servicios públicos ni en la información suministrada por ella2.

Luego, como parte de los recursos captados no se utilizaron, ni figuraban en la entidad, resultaba procedente su reintegro y el reconocimiento de intereses por su no utilización, según los artículos 1617 del Código Civil y 3 de la Resolución CRA 294 de 20043. Lo dicho evidenciaba, en sentir de la parte demandante, el incumplimiento (i) de la ejecución de los recursos facturados para acatar el Plan de Inversiones, (ii) de la metodología tarifaria adoptada en la Resolución CRA 287 de 20144, y, (iii) del registro de los recursos correspondientes al VPIRER (Valor Presente de las Inversiones Proyectadas en Expansión, Reposición y Rehabilitación del Sistema para la Prestación del Servicio), los cuales debían constar en la cuenta 116 de destinación específica5, que tampoco figuraba en los estados financieros de la entidad.

Por último, la actora aludió a la respuesta de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA-, según la cual el dinero recaudado para inversiones solo podía utilizarse en rehabilitación, expansión y reparación de los activos del sistema de acueducto y alcantarillado, de acuerdo con el estudio de costos que la entidad prestadora hubiere efectuado para el efecto.

Por ello, si EMPOPASTO S.A. E.S.P. demostraba que el servicio se prestaba adecuadamente no había razón para el cobro de los dineros y debía procederse con su devolución a los usuarios, al tratarse de un servicio no prestado según lo dispuesto en el literal i) del numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución CRA 294 de 2004. 2 Los dineros faltantes no se encontraban en alguna cuenta común del activo corriente; la demandada no dio razón del saldo que existía al 31 de diciembre de 2012 para inversión en RER (Reposición y rehabilitación del sistema); y, el saldo del efectivo reflejado en los estados contables de 2011 y 2012 no daba cuenta de la existencia de dineros de destinación específica como los de la cuenta 116 -los registrados estaban afectados por situaciones que limitaban su disponibilidad-. 3 Por la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura. 4 Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. 5 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD 200513000033635, en cuyo artículo 2 se ordenó actualizar el Plan de Contabilidad para servicios públicos, sometido a la vigilancia y control de la entidad, el cual debía aplicarse desde el año 2006.

Y en el anexo 1 de dicha resolución, dentro del catálogo de cuentas, se identificó la 116, denominada como “Fondo para la recuperación de inversiones en servicios públicos”, la cual resultaba obligatoria hasta el 31 de diciembre de 2012, fecha en la que se adoptaría el Modelo general de Contabilidad para Empresas Prestadoras de Servicios Públicos.

Por tal razón, según lo establecido en la demanda, EMPOPASTO S.A. E.S.P. estaba obligada a crear la cuenta -con la vigencia mencionada- al tratarse de una herramienta de ejecución y control contable de la que dependía el plan de inversiones correspondiente y, en últimas, la prestación efectiva del servicio de agua potable; obligatoriedad que, según lo informado en la demanda, se reiteró en Circular Externa Nro. 000002 del 13 de marzo de 1997 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.2. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de octubre de 2016, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no existió omisión de la empresa de servicios públicos “en la debida ejecución e inversión de los recursos captados con el incremento de las tarifas de los referidos servicios [acueducto y alcantarillado], durante el periodo comprendido entre el año 2006 a 2012, que debían ser destinados específicamente a la reposición, expansión y rehabilitación de las redes de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Pasto”.

Los argumentos que sustentaron esa determinación correspondieron, en síntesis, a los siguientes: • La vigencia del marco tarifario establecido por la Resolución CRA 287 de 2004 -contentivo de la metodología que la accionada debía aplicar, así como del plazo con el que se contaba para la ejecución de las inversiones en materia de reposición, expansión y rehabilitación de acueducto y alcantarillado- era de 10 años, por lo que se extendía hasta el año 2014.

Pese a ello, la Comisión de Regulación no estableció un nuevo marco tarifario sino hasta diciembre de 2015, razón por la cual el dispuesto en la Resolución CRA 287 estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2016, tal como lo puso de presente la señora Ángela María Escarria Sanmiguel. Siendo así las cosas, a la fecha de interposición del medio de control (año 2014), EMPOPASTO S.A E.S.P. “no había generado omisión alguna por cuenta de la ejecución de esas inversiones” pues contaba con tiempo para su realización. • Atendiendo lo señalado por el testigo David Eduardo Mendoza Hurtado, quien se desempeñó como Subgerente Administrativo y Financiero de la accionada, el denominado rezago de la inversión de la empresa tenía lugar por la conjunción de dos variables financieras, como lo eran el valor ajustado del plan de inversiones y el valor invertido en cada una de las vigencias.

En esa medida, el rezago tarifario o financiero correspondía a la diferencia simple entre lo que se había planeado invertir y lo que se invirtió. Por ello, contrario a lo señalado por la parte actora, no se trataba de “una malversación de los recursos aportados por los usuarios del servicio y que fueron desviados para el cumplimiento de actividades de otros componentes de la tarifa”.

De haber sido así, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “en una de sus tantas evaluaciones lo habría detectado; por el contrario ésta ha sido enfática en señalar que no ha iniciado ningún tipo de investigación o actuación administrativa por incumplimiento de las normas relativas al marco tarifario o ejecución de inversiones a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto…”6.

Fue cierto, eso sí, que se realizaron diversas observaciones por el órgano de control; sin embargo, las mismas se estaban mitigando y subsanando en los plazos concedidos para el efecto. 6 El sistema marco tarifario aplicado por EMPOPASTO S.A. E.S.P. durante los años 2006 a 2012, y el plan de inversiones durante el mismo periodo fueron evaluados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en diferentes oportunidades (13 de agosto de 2007; 7 de mayo de 2013; 19 de mayo, 10 de septiembre, y 9 de diciembre de 2015); análisis con ocasión del cual no se encontró “incumplimiento o afectación a los suscriptores y no ha iniciado ningún tipo de investigación o actuación administrativa por incumplimiento de las normas relativas al marco tarifario o ejecución de inversiones a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto EMPOPASTO S.A E.S.P.”, conclusión confirmada con los dichos de David Mendoza Hurtado.

Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Finalmente, no se condenó en costas pues no se demostró mala fe, abuso del derecho, o temeridad en las actuaciones de la parte, al tenor de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

Adicionalmente, tampoco se demostró la causación de las costas, en los términos del numeral 8 del artículo 365 del CGP. 1.3. Apelación La parte actora recurrió la sentencia de primera instancia con el fin de que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Primero, porque el objeto del litigio no se refería a los recursos captados con el incremento de tarifas, sino a la falta de inversiones a que estaba obligada la demandada en materia de reposición, expansión, y rehabilitación de las redes de acueducto y alcantarillado, con la totalidad de los recursos captados de los usuarios del servicio en el componente VIPERER de la tarifa.

Agréguese, que tampoco era objeto del proceso el cumplimiento, o no, del Plan de Inversiones. En sentir de la parte apelante, “el centro de la discusión [era] que en cada periodo fiscal haya ejecutado la totalidad de los recursos captados en la tarifa en el componente de inversión o en su defecto se [demostrara] la existencia de los recursos de dicho componente que no fueron invertidos al final de dicho periodo durante los siete años demandados”.

Segundo, porque no se consideraron los alegatos presentados por la parte demandante, ni los siguientes elementos: (i) el contenido real de los artículos 24, 26 y 27 de la Resolución CRA 287 cuya interpretación correspondía a la que de manera correcta se expuso en la demanda y en los alegatos de conclusión; e, (ii) inconsistencias graves en el informe presentado por el gerente de la convocada por pasiva (no relacionó el dinero recaudado por facturación en el periodo demandado, ni el monto ejecutado en el mismo periodo, ni los proyectos ejecutados7, entre otros).

Tercero, porque EMPOPASTO S.A. E.S.P., durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2012, no dispuso la creación de las cuentas requeridas para el manejo de los recursos de los diferentes componentes y actividades de la tarifa “por lo que no tuvo control entre lo que ingresaba por la vía de tarifa para inversión y lo que debía ejecutar por dicho concepto en cada año de vigencia”.

Cuarto, porque la metodología de la Resolución CRA 688 de 2014 -Anexo 3- aplicaba al estudio tarifario a implementarse a partir del año 2016, esto es, en un periodo posterior al referido en la demanda (2006-2012). En todo caso, para el recurrente existieron yerros en este cálculo, entre otros: (i) cubrían todo el periodo de la Resolución CRA 287 por lo que impedían conocer el comportamiento del recaudo y la inversión en periodos determinados;

(ii) presumía que todas las inversiones realizadas lo fueron con la totalidad de los recursos de las tarifas de acueducto, lo que desconocía el contenido de la respuesta que la accionada entregó al accionante y en la que se referían proyectos ejecutados con recursos de diferentes fuentes de financiación; (iii) la fuente de la información era el Sistema Único de Información (SUI), pero en diferentes oportunidades la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios había referido hallazgos por 7 Solo se relacionaron proyectos ejecutados con las tarifas de acueducto, los que, en su mayoría, no coincidían con los proyectos de inversiones aprobados en el Plan de Inversiones del estudio tarifario, ni con los proyectos informados por la entidad demandada en respuesta a derechos de petición que formuló el actor.

Por demás, se incluyeron proyectos que no eran afectos a los activos relacionados con la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, lo que desconocía la Resolución CRA 287 (artículos 24, 26, y 27). Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 inconsistencias en la información consignada en el mismo;

(iv) se incluyeron proyectos no relacionados dentro del Plan de Inversiones de la Resolución CRA 287 ni con inversión en reposición, expansión, y rehabilitación de los sistemas de acueducto y alcantarillado; e, (v) inexistencia de soporte claro respecto de las diferencias entre lo invertido y recaudado en materia de proyectos de inversión ejecutados en alcantarillado.

Quinto, porque a partir de la prueba testimonial no podía concluirse la destinación específica de los contenidos de la tarifa ni su manejo en cuentas independientes; aspectos para los que se requería de prueba documental, la cual no se aportó al proceso, máxime cuando según las Resoluciones SSPD Nro. 20051300033635 y 20101300021335 debía crearse una cuenta especial -la 116- para el manejo de los recursos donde debían depositarse los captados para cada componente de la tarifa de servicios públicos.

Sexto, porque la demandada dispuso la devolución a los usuarios, por ajuste en tarifa, de una suma equivalente a $ 26.669 millones de pesos, lo que evidenciaba la continuación del Plan de Inversiones proyectado en cumplimiento de la Resolución CRA 287 y, por ende, el manejo inadecuado de los recursos correspondientes. Séptimo, porque la prueba no se apreció de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

De una parte, porque no se tuvieron presentes los reparos técnicos formulados frente a los testimonios. De otra, porque tratándose de la relación de inversiones no se diferenció entre los contratos para cumplir el plan de inversiones de interés al caso concreto, y aquellos que debían ejecutarse con recursos de otros componentes de la tarifa.

Por último, porque al momento de valorar la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se tuvo en cuenta que dicha entidad señaló la existencia de un déficit de inversión que para el 2013 ascendió a $ 75.185 millones de pesos, y que, además, requirió a la accionada “por el mal manejo de las tarifas aplicadas”. 1.4.

Sentencia de segunda instancia. Decisión objeto de la solicitud de revisión eventual El 3 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó la sentencia recurrida y condenó a la parte demandante al pago de las costas de segunda instancia, para lo cual sostuvo que no encontró debidamente “acreditado el daño, esto es, el desbalance entre ingresos y ejecución y aunque se tuviese como probado, [existían] mecanismos correctivos que [eran] establecidos por la legislación, dichos medios [eran] verificados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como ente rector en esta materia, que conocedora de las complejidades que la rodean, [era] la primera llamada a establecer si existió la falencia y de ser así, aplicar los medios necesarios para superarla.

Dicha entidad, vale agregar consideró que no se [presentaron] las incorrecciones que señaló la parte actora”. Ello, toda vez que: • Las empresas de servicios públicos, como la demandada, estaban obligadas a invertir en reposición, rehabilitación, y expansión del acueducto y alcantarillado, para lo cual, en vigencia de la Resolución CRA 287, se requería de un Plan de Inversiones, el cual debía ser acatado.

Pese a ello, era viable que se registrara un desbalance entre lo que se planeó invertir y lo que realmente se ejecutó en las materias mencionadas, para lo cual el mismo ordenamiento dispuso de mecanismos orientados a afrontar esas cuestiones, Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 tal como sucedía, entre otros, con el control de metas cumplidas y la devolución de los usuarios. • El daño relacionado en la demanda, que consistió precisamente en ese desequilibrio, se pretendió demostrar con un documento respecto del cual se desconocía la idoneidad del profesional que lo elaboró. Además, la fuente de información que se tuvo en cuenta para su elaboración no fue idónea: se acudió a lo consignado en las respuestas a diferentes derechos de petición y no a lo existente en el Sistema Único de Información. Ahora bien, los testimonios rendidos dentro del proceso8 informaron que el “rezago” o desequilibrio siempre iba a existir, prueba de ello era el procedimiento de devolución a los usuarios (que se estaban realizando por parte de la entidad) y el balance que se efectuaba al finalizar el marco tarifario correspondiente.

Por demás, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encontró violación del marco tarifario, lo que descartaba la vulneración aludida por la parte accionante. • Aun cuando existían diferencias entre lo efectivamente recaudado y lo consignado en el Plan de inversiones, ninguna anomalía se demostró respecto de tales cuestiones.

Frente a la primera, porque previo el análisis de las fórmulas correspondientes y de lo ingresado no se acreditó lo que se debía destinar a reposición, expansión y rehabilitación. Con respecto a la restante, porque no se “arrimó al proceso la auto declaración y en todo caso, tal como se ha dicho, ese monto que se [planteó] como inversión es una variable que no siempre responde a lo realmente ocurrido”. • Por último, con base en el CGP y en el criterio objetivo que para el ad-quem se plasmó en esa codificación, aplicable por remisión del artículo 68 de la Ley 472 de 1998, se condenó en costas de segunda instancia a la parte actora al resultar vencida dentro del proceso. 2.

Solicitud de revisión El señor Lozada Castro, a través de su apoderado, presentó solicitud de revisión eventual de la sentencia de segunda instancia relacionada en el numeral inmediatamente anterior, con el fin de que se siente jurisprudencia acerca de “… cómo se deben aplicar la legislación expedida y las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación CRA y de los diferentes conceptos emitidos por ella y si ellas son de obligatorio acatamiento”.

Para el efecto señaló que “… el estudio de costos establecido por la empresa enjuiciada fue adoptada (sic) por ella y es precisamente lo que la eventual revisión requiere que el Honorable Consejo de Estado … le diga a los usuarios de los servicios públicos si los recursos de su propiedad la empresa EMPOPASTO al captarlos los utilizó conforme a la regulación expedida en la materia, por no existir jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado que explique la manera correcta como debe ser aplicada por los operadores del servicio público”.

En su sentir, si bien es cierto que la aplicación diferente de los recursos de destinación específica resulta contraria a derecho, no lo es menos, que “en las acciones de grupo y especialmente en el tema de expansión, reposición y rehabilitación, para los sistemas de acueducto y alcantarillado, no hay sentencia del honorable Consejo de Estado que determine que dicha cuenta es de destinación específica y es de obligatoria creación por parte del prestador, por no haberse hecho estudio por parte del Honorable Consejo de Estado de las 8 Ángela María Escarria, David Mendoza, y Adriana Guerrero.

Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Resoluciones SSPD 20051300033635 y SSPD 20101300021335 que ordenan crear dentro del PUC la Cuenta 1116 ´FONDO PARA LA RECUPERACIÓN DE INVERSIONES EN SERVICIOS PÚBLICOS´”.

Atendiendo lo dicho, formuló los siguientes interrogantes: 1. ¿Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios están obligadas a cumplir las normas regulatorias Expedidas por la CRA? 2. ¿Los conceptos emitidos por la CRA son vinculantes? 3. ¿El Concepto expedido a solicitud del Ingeniero Rodrigo Alberto Cardona y radicado bajo el N° CRA20122110063411 de octubre 9 de 2012 es vinculante al citar en uno de sus apartes? C: ‘…Los dineros recaudados vía facturación para inversiones, solamente podrá ser utilizado en rehabilitación, expansión y reparación de los activos del sistema de acueducto y alcantarillado, en los términos establecidos en el estudio de costos que para el efecto haya hecho la persona prestadora…’ ‘… teniendo en cuenta que los costos de referencia calculados en aplicación de la metodología tarifaria establecida en la Resolución CRA 287 de 2014, tienen destinación específica e inherente a la actividad propia del componente asociado, no es posible que se presente un cruce de cuentas o aplicación de los recursos captados entre componentes, ni servicios…’. 4.

¿Es de obligatorio cumplimiento para las Empresas Prestadoras de Servicios de Acueducto y Alcantarillado crear cuentas especiales o restringidas para depositar los recursos de los componentes de inversión de la Tarifa de Servicios conforme lo determinan las Resoluciones SSPD 20051300033635 y SSPD 20101300021335 que ordenan crear dentro del PUC la Cuenta 1116 ‘FONDO PARA LA RECUPERACIÓN DE INVERSIONES EN SERVICIOS PÚBLICOS’ y el Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública, Título III, Capítulo Segundo, Numeral 25, RECURSOS RESTRINGIDOS o debe entenderse como lo confirmó el Tribunal Administrativo de Nariño al avalar la Sentencia del Juez de Instancia que asumió como válido que estos recursos se consignaran en un fondo común? 5.

¿La metodología tarifaria establecida en la resolución CRA 287 de 2014 es de obligatorio cumplimiento o se puede cumplir parcialmente como lo dedujo el Honorable Tribunal de Nariño? 6. ¿Es procedente la condena en costas en acciones Constitucionales o de interés público como el que ocupa su atención con el fin de unificar jurisprudencia frente al tema? CONSIDERACIONES 1.

Competencia Esta Sala es competente para decidir sobre la presente solicitud de revisión eventual de acción de grupo, con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, el artículo 274 del C.P.A.C.A. y el parágrafo 1° del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, que asignó el conocimiento de la selección para la eventual revisión a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender su especialidad. 2.

Mecanismo de revisión eventual. Aspectos generales El mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo se estableció en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, al tenor del cual: “ARTICULO 11. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A.

Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.

(…).” (Subrayas fuera del texto) A partir del análisis de esa disposición, la Sala Plena de esta corporación, en auto del 14 de julio de 20099, precisó los presupuestos para la procedencia del instrumento, los cuales fueron reproducidos y complementados, posteriormente, en los artículos 272, 273 y 274 del C.P.A.C.A., a saber: • Legitimación. La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público -artículo 273-, lo que excluye la revisión oficiosa por parte del Consejo de Estado de las providencias proferidas en una acción popular o de grupo. • Oportunidad.

La solicitud de revisión debe formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o providencia con la que se ponga fin al proceso correspondiente -artículo 274 numeral 1-. • Providencias objeto del mecanismo. Las que determinan la finalización o el archivo del proceso respectivo, siempre que sean dictadas por un Tribunal Administrativo y no sean susceptibles de apelación ante el Consejo de Estado -artículo 273-.

De ahí que queden excluidas las providencias dictadas por juzgados administrativos, así como aquellas que no finalicen o determinen el archivo del proceso (v.gr., el auto que deniegue una prueba). Cabe advertir, eso sí, que en ejercicio del mecanismo no es viable pretender la revisión de aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva, tal como sucede con aquellas cuestiones ocurridas durante el trámite del proceso, pero no tratadas en el proveído cuya revisión se solicita. • Finalidad o propósito.

El objetivo del instrumento es la unificación de jurisprudencia para asegurar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial -artículo 272-. • Supuestos en los que puede ser necesaria la unificación de jurisprudencia. Ante la ausencia de desarrollo legal, la Sala Plena de esta Corporación, en el auto referido, identificó los siguientes supuestos como eventos en los que podría ser necesaria la unificación de jurisprudencia: 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, auto del 14 de julio de 2009, expediente: AG-2007-00244-01(IJ).

Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 − Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; − Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; − Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación; − Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado.

A esos eventos se agregaron los siguientes mediante el artículo 273 del C.P.A.C.A.: 1. Cuando la providencia objeto de la solicitud presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley dictada por los tribunales. 2. Cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a los que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta corporación. Siendo así las cosas, el propósito de unificación de jurisprudencia impide la utilización del mecanismo como una instancia adicional para la discusión de los argumentos consignados en la providencia que se pretende revisar. • Sustentación de la solicitud.

La Ley 1285 de 2009 guardó silencio sobre este punto, sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 274 del C.P.A.C.A., en la solicitud deben exponerse las razones o circunstancias que justifican la revisión de la providencia. Adicionalmente, en la providencia del 14 de julio de 2009, la Sala Plena de lo contencioso señaló que la petición de revisión debía presentarse y estructurarse conforme las siguientes orientaciones: a) Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b) Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c) Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas”. 3.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que: • La solicitud de revisión se presentó por el señor Juan José Lozada Castro, legitimado para el desarrollo de la actuación al tratarse del demandante en la acción de grupo de la referencia10. 10 Por auto del 26 de septiembre de 2014, se admitió la demanda que, en ejercicio de la de acción de grupo, presentó el señor Juan José Lozada Castro en contra de EMPOPASTO S.A. Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • La sentencia del 3 de julio de 2019 se notificó mediante correo del 18 de julio de la misma anualidad, por lo que quedó ejecutoriada el 23 del mismo mes y año, de modo que el término para presentar la solicitud de revisión se extendía hasta el 2 de agosto de esa anualidad, inclusive.

La petición se presentó el 30 de julio de 2019, por lo que se concluye que lo fue dentro de la oportunidad establecida por el legislador para el efecto. • La providencia cuya revisión se solicita corresponde a la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño en segunda instancia. Luego, corresponde a aquellas que ponen fin al proceso y respecto de la que no es procedente el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. • En la solicitud se consignaron unas razones para justificar la revisión del sub examine; sin embargo, la Sala considera que lo pretendido es rebatir los argumentos que sustentaron la decisión de confirmar la sentencia por medio de la que se negaron las pretensiones de la demanda.

Téngase en cuenta que las materias respecto de la que se solicita sentar jurisprudencia corresponden a los asuntos propuestos en las diferentes instancias de la acción de grupo, a saber: (i) la obligatoriedad, o no, de constituir una cuenta específica para el manejo de los recursos captados por EMPOPASTO S.A. E.S.P., específicamente, de algunos actos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y del Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública, que la parte actora -hoy solicitante- estimó como obligatorios; y, (ii) el carácter vinculante del concepto del 9 de octubre de 2012 emitido por la CRA respecto del costo medio de inversión (CMI), sus componentes y forma de cálculo, así como frente a la imposibilidad del cruce de cuentas entre los diferentes componentes.

Esos asuntos, así como otros que devinieron dentro del proceso, fueron examinados y con base en ello se concluyó que no se estableció la existencia de daño alguno. Así, en lo que respecta a la creación de la cuenta de destinación específica, el tribunal de instancia consideró, a partir de la prueba testimonial, que no existía esa obligación; conclusión que para el hoy solicitante no es de recibo porque debe aplicarse lo establecido en los actos que menciona, tal como lo expuso desde la demanda que dio origen al presente proceso y lo reiteró al momento de apelar la sentencia de primera instancia. Lo relativo a la posibilidad, o no, del cruce de cuentas se examinó dentro de la existencia o no del daño como consecuencia del rezago o desbalance entre lo proyectado y realmente invertido; asunto descartado de cara a los dispositivos previstos por el ordenamiento para el manejo de la situación (control de metas cumplidas y devolución a los usuarios) y a la ausencia de vulneración del marco tarifario, según el control y vigilancia adelantados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por lo tanto, la finalidad es discutir, en últimas, la existencia del deber de tener una cuenta de manejo específica para los recursos captados y la imposibilidad de que se registre un rezago o desequilibrio pues, en sentir de la parte actora, lo recaudado debe ser invertido en las materias correspondientes dentro del Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 mismo periodo, lo que explica el porqué refiere como normas aplicables el concepto del 9 de octubre de 2012, el Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública, y las Resoluciones SSPD Nro. 20051300033635 y 20101300021335.

En esas condiciones, se insiste, lo pretendido es la revisión de los argumentos del juez de la acción de grupo, como si se tratara de una instancia adicional. • Finalmente, tratándose de la condena en costas en acción de grupo no se observa sustentación alguna sobre la cual se edifique la necesidad de sentar jurisprudencia. Considérese que, dentro de la solicitud de revisión eventual, el interrogante planteado en la materia -¿Es procedente la condena en costas en acciones Constitucionales o de interés público como el que ocupa su atención con el fin de unificar jurisprudencia frente al tema?- carece de argumentos orientados a evidenciar o demostrar esa necesidad; cuestión que tampoco puede deducirse de la simple contraposición de las tesis prohijadas por los jueces de primera y segunda instancia de la acción de grupo, so pena de utilizar el presente mecanismo como un espacio adicional para continuar el debate y desconocer el propósito de unificación de jurisprudencia asignado por el legislador con el fin de asegurar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial.

Además, el Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre la procedencia de la condena en costas en las acciones de grupo11. Por lo tanto, no es procedente la selección del presente asunto, de una parte, porque se utiliza como una etapa adicional para rebatir los fundamentos de la sentencia de segunda instancia, y, de otra, porque tratándose de condena en costas ya hay pronunciamientos de esta corporación judicial.

De ahí, entonces, que no se evidencie la existencia de un supuesto que amerite la selección del caso para la unificación de jurisprudencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

No seleccionar para revisión la sentencia del 3 de julio de 2019, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño. 2. Ejecutoriada la presente providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. 11 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 27 de agosto de 2020, radicado: 52001-23-33-000-2017-00306-01;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. María Adriana Marín, sentencia del 2 de julio de 2021, radicado: 73001-23-33-005-2016-00556-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Martín Bermúdez Muñoz, sentencia del 2 de marzo de 2020, radicado: 63001-23-33-000-2013-00117-02; y, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P.: Alberto Montaña Plata, sentencia del 9 de julio de 2021, radicado: 05001-23-31-000-2013-01582-01.

Radicado: 52001-33-33-006-2014-00260-01 (7518) Demandante: Juan José Lozada Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Notifíquese, y cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Ausente con excusa) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN