Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2023-04169-00. Accionante: Verónica Hortua Barrera Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil, Vicepresidencia de la República, Corte Constitucional y Presidencia de la República. Referencia: Acción de tutela.
Tema. Acción de tutela contra actos administrativos. Subtema 1. Requisitos de procedibilidad. Subtema 2. Improcedencia de la acción. Subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Verónica Hortua Barrera en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Vicepresidencia de la República, la Corte Constitucional y la Presidencia de la República.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Verónica Hortua Barrera, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la no discriminación, al acceso al empleo público, a la protección de las personas en estado de vulnerabilidad, que consideró transgredidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Vicepresidencia de la República, la Corte Constitucional y la Presidencia de la República, dentro del concurso de méritos para el empleo de docente del área de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia – OPEC 184907. 1.2.
Hechos probados De lo narrado por la accionante en el escrito de tutela y las pruebas allegadas al expediente, la Sala resume los siguientes: 1.2.1. La Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) expidió el Acuerdo número 20212000021376 del 29 de octubre de 2021, en el que convocó y estableció las reglas del proceso de selección para proveer cargos definitivos de docentes en instituciones educativas de Bogotá D.C., compuesto por varias etapas: “ARTÍCULO
3. ESTRUCTURA DEL PROCESO. Conforme lo establece el artículo 2.4.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015 subrogado por el artículo 1° del Decreto Reglamentario 915 de 2016, el presente proceso de selección tendrá las siguientes etapas: a) Adopción del acto de convocatoria y divulgación. b) Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas. c) Aplicación de la prueba de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica. d) Publicación de los resultados individuales de la prueba de aptitudes y competencias básicas, de la prueba psicotécnica, y atención de las reclamaciones que presenten los aspirantes. e) Recepción de documentos, publicación de verificación de requisitos y atención de las reclamaciones que presenten los aspirantes. f) Aplicación de las pruebas de valoración de antecedentes y de entrevista a los aspirantes que cumplieron requisitos mínimos para el cargo. g) Publicación de resultados de las pruebas de valoración de antecedentes y de entrevista, y atención de las reclamaciones. h) Consolidación de los resultados de las pruebas del concurso, publicación y aclaraciones. i) Conformación, adopción y publicación de lista de elegibles”.
También hace parte del referido Acuerdo el Anexo Técnico que contiene de manera detallada las especificaciones de cada una de las etapas del proceso de selección de la convocatoria. 1.2.2. La señora Hortua Barrera se inscribió al concurso para la Convocatoria de la Secretaría de Educación Distrital Grupo A no rural en el cargo de “Docente de área de ciencias sociales, historia, geografía, constitución política y democracia” identificada con OPEC 1849076, publicada en la página web de la Comisión Nacional de Servicio Civil en el aplicativo SIMO, vacante que no exigía como requisito experiencia laboral. 1.3.
Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. Verónica Hortua Barrera en su escrito de tutela pidió: i) el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la no discriminación, al acceso al empleo público, y a la protección de las personas en estado de vulnerabilidad; ii) la anulación de la prueba de aptitudes y conocimientos y de la validación de antecedentes; iii) la repetición de las mencionadas pruebas; iv) la realización de una veeduría del concurso que certifique que las pruebas no están diseñadas para personas sin experiencia; iv) el levantamiento de la reserva legal sobre las pruebas; y, v) la anulación de los actos administrativos emitidos en el concurso de méritos.
La accionante también solicitó: i) a la Vicepresidenta de la República y Ministra de la Igualdad, que interponga las acciones necesarias para que se garanticen los derechos fundamentales invocados; ii) al Presidente de la República y demás entidades del Estado, el cumplimiento de las normas que regulan dichos derechos y que se defina de manera clara la política respecto del trabajo; y iii) a la Corte Constitucional, que aclare algunos aspectos de la sentencia “C-197” relacionada con los derechos pensionales y laborales de las mujeres.
De otro lado, requirió como medidas provisionales i) la suspensión del concurso de méritos para el empleo “Docente de área de ciencias sociales, historia, geografía, constitución política y democracia”, con OPEC 1849076, para evitar perjuicios irremediables que afecten derechos fundamentales; y, ii) el levantamiento de la confidencialidad de las pruebas de aptitudes y competencias básicas docente de aula no rural, la entrega de una copia de estas y las claves de respuestas, el sustento de las preguntas, así como “el consolidado de las respuestas por los concursantes incluyendo los atributos de los concursantes, entre otros, la edad, experiencia, nivel de estudios”. 1.3.2.
La accionante adujo que el proceso de selección vulnera sus derechos fundamentales invocados en la medida en que la Comisión Nacional del Servicio Civil le asignó un puntaje adicional a la valoración de antecedentes para las personas inscritas que certificaran experiencia laboral, lo que desnaturaliza el objetivo del concurso de ofertar el primer empleo a jóvenes profesionales sin experiencia. Indicó que la prueba de aptitudes y competencias básicas docente que realizó la CNSC fue diseñada para participantes que certificaron experiencia laboral, lo que constituía una clara vulneración del derecho a la igualdad y el debido proceso, porque establecía una ventaja respecto de otros participantes que, como en su caso, no han tenido experiencia laboral alguna, circunstancias que desconocen las condiciones de la convocatoria para el empleo al que se inscribió. Agregó que, en la prueba de valoración de antecedentes, obtuvo un puntaje de cero por no contar con esa acreditación, lo que expone una clara parcialidad y favorece a los concursantes que sí certifican tal requisito, aun cuando el mismo no fue descrito en la convocatoria.
Que solicitó a la CNSC el acceso a la prueba de aptitudes y competencias básicas docentes con el fin de sustentar su inconformidad, sin embargo, pese a que la entidad programó una fecha para tal fin, no pudo asistir debido a que su salud estuvo comprometida por haberse contagiado de COVID19, lo que le impidió realizar la reclamación correspondiente al no contar con la información necesaria para sustentar sus inconformidades, y limitó su derecho a la defensa y contradicción. Finalmente, sostuvo que la Presidencia y la Vicepresidencia de la República, desde su política de gobierno, así como la Corte Constitucional, deben garantizar el derecho al trabajo en igualdad de condiciones para todos como lo ha dispuesto la Constitución Política, ya que, en su caso, no ha podido obtener un primer empleo y, al participar en una convocatoria es discriminada por no pertenecer a ningún grupo de especial protección, además de tener una desventaja respecto de los demás participantes a quienes para su clasificación se les tienen en cuenta requisitos adicionales no previstos. 1.4.
Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 4 de agosto de 2023, admitió la acción, vinculó como tercero con interés a la Secretaría de Educación de Bogotá y a los participantes del concurso de méritos para el empleo de Docente del área de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia, con OPEC 184907, y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil publicar en su página web la existencia de esta acción de tutela.
En el mismo proveído decretó como pruebas los documentos aportados con el escrito de tutela, negó la solicitud de decreto de pruebas requerida por la accionante por considerarlo un asunto de fondo que debía ser abordado en el estudio del caso concreto, requirió a la accionante para que aportara los documentos relacionados con su participación en el concurso de méritos para el empleo al que se postuló, ordenó notificar a las partes y vinculados al trámite y suspendió los términos hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado.
Respecto de la solicitud de medida provisional, adujo que no era procedente toda vez que de las pruebas aportadas al escrito de tutela no era posible inferir una clara vulneración de derechos fundamentales, la necesidad y la urgencia de acceder a la medida cautelar solicitada, o la configuración de un perjuicio irremediable que tornara ilusorios los efectos de una eventual decisión de amparo. 1.4.2.
Surtidas las notificaciones, la Presidencia de la República, la Corte Constitucional, la Universidad Libre, la Secretaría de Educación de Bogotá y de la Comisión Nacional del Servicio Civil contestaron la tutela. La accionante allegó memorial y anexos para dar cumplimiento a lo ordenado por el Despacho en el auto admisorio. 1.4.3. La Presidencia de la República arguyó que no tuvo participación alguna en los hechos narrados por la accionante, y que la convocatoria y el proceso de selección están a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad con independencia administrativa y presupuestal.
Solicitó su desvinculación del trámite constitucional. Agregó que, sin perjuicio de lo anterior, como la inconformidad de la accionante está dirigida a cuestionar actuaciones administrativas y no está justificada la existencia de un perjuicio irremediable, en el caso concreto no se cumple el requisito de subsidiariedad y, en ese sentido, el amparo es improcedente, ya que cuenta con otros mecanismos ordinarios para exigir la garantía de sus derechos fundamentales. 1.4.2.2.
La Corte Constitucional precisó que esa Corporación no estaba llamada a responder por la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados, en tanto que, en sus funciones jurisdiccionales previstas en el artículo 241 de la Constitución Política, no hay alguna que permita conocer las pretensiones elevadas por la accionante, por lo que solicitó su desvinculación del trámite tutela.
De otra parte, respecto a la solicitud de aclaración de la sentencia C-197 de 2023, indicó: “5. La Sala Plena de esta Corporación profirió la Sentencia C-197 de 2023, citada de manera reiterada por la señora Verónica Hortua Barrera, en el marco del proceso de demanda de inconstitucionalidad en contra de un apartado del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
En esta actuación, la Corte se limitó a analizar la exequibilidad de la norma demandada en atención al juicio abstracto que se le propuso por el demandante, por lo que, no emitió ningún pronunciamiento respecto a situaciones particulares y concretas, como la expuesta por la accionante. 6. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación destaca que, las sentencias expedidas en el trámite de constitucionalidad no son revocables ni reformables, dado que una vez proferidas hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y, en su contra, no procede ningún recurso.
Asimismo, se ha entendido que tal posibilidad excedería el ámbito de competencia asignado a este tribunal en el artículo 241 de la Constitución y vulneraría el principio de seguridad jurídica. (…) 8. En consecuencia, la Corte admitió la procedencia excepcional de la aclaración de sus providencias, siempre que aquella no promueva una alteración sustancial de la decisión y se acrediten dos requisitos.
El primero referido a que el interesado esté legitimado en la causa; esto quiere decir que debe ser formulada por las partes o por un tercero con interés legítimo. El segundo, implica que la solicitud se formule dentro del término de ejecutoria de la decisión en cuestión. Es decir, que se radique dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 del CGP.. 9.
Así las cosas, la resolución de cualquier solicitud de aclaración de la Sentencia C-197 de 2023, debe satisfacer el estudio de los anteriores elementos que, además, implican que, esta solicitud sea realizada, en los términos puntuales expuestos en el párrafo precedente y agotando el análisis de fondo respectivo. De allí que, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para pretender que se emita un pronunciamiento de aclaración sobre una decisión de esta Corporación, más aún, de aquellas sentencias que profiere en cumplimiento del control abstracto de constitucionalidad sobre la norma demandada y que, por ello, no hace referencia a temas concretos de la situación en particular de una persona. 10.
En este orden de ideas, además de que la accionante no ha elevado ninguna petición de aclaración de la Sentencia C-197 de 2023 ante la Corte Constitucional, cabe precisar que allí se adelantó un juicio abstracto de la disposición acusada. (…)”. 1.4.2.3. La Universidad Libre aclaró que su facultad para contestar la referida acción estaba descrita en el contrato de prestación de servicios número 328 de 2022 suscrito con la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Precisó que la accionante reprochó el proceso de selección en dos aspectos: i) la valoración de antecedentes en la que puntuó la experiencia laboral sin tener en cuenta que el empleo no lo requería como requisito mínimo; y, ii) las preguntas de las pruebas escritas fueron enfocadas a personas con experiencia. Al respecto, explicó que el Acuerdo 2137 del 29 de octubre de 2021, modificado por el Acuerdo 271 del 6 de mayo de 2022, dispuso en su artículo 3 la estructura del proceso de selección y en el artículo 7, numeral 3, estableció para todos los participantes como requisito general, entre otros, “(…) aceptar en su totalidad las reglas establecidas para el proceso de selección, al formalizar su inscripción a través de SIMO.”; esto en concordancia con el parágrafo del artículo 1.
En cuanto a la recepción de reclamaciones y respuestas, adujo que el artículo 20 del Acuerdo 2137 del 29 de octubre de 2021 previó las reglas en los numerales 5.2., 5.3. y 5.4. del anexo técnico. Así, de acuerdo con el numeral 5.3., los participantes tienen el derecho a presentar reclamación respecto de los resultados obtenidos, a través de la plataforma SIMO durante los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de los resultados.
En ese contexto, sostuvo que “la accionante no formuló reclamación en contra de los resultados obtenidos en la prueba de valoración de antecedentes, a efectos de que se estudiaran los reparos que expone ahora por vía de tutela, situación que por sí sola torna improcedente la tutela por desconocimiento de los requisitos de subsidiariedad y residualidad”.
De otra parte, la Universidad expuso que los criterios que fueron aplicados en la Prueba de Valoración de Antecedentes para la Zona No Rural fueron establecidos en el numeral 5.1 del Anexo Técnico que hacía parte del Acuerdo del Proceso de Selección y sus respectivas modificaciones, que otorgaban un puntaje máximo de 100 puntos, asignando un puntaje específico para cada factor a evaluar así: i) educación formal mínima (30 puntos); ii) educación formal adicional relacionada con ciencias de la educación (hasta 25 puntos); iii) educación formal adicional en áreas diferentes a las ciencias de la educación (hasta 5 puntos); iv) otros criterios de valoración: educación de programas de alta calidad Saber Pro (hasta 20 puntos); y vi) experiencia (hasta 20 puntos).
En relación con lo anterior anexó la puntuación que obtuvo la accionante y que estaba registrada en el aplicativo SIMO para un total de 45 puntos así: i) otros criterios de valoración (educación Alta Calidad y Pruebas Saber Pro: Universidad Nacional de Colombia – Filosofía (15 puntos) y ii) Educación formal mínima (Docente): Universidad Nacional de Colombia — Filosofía (30 puntos).
Manifestó que el Acuerdo del proceso de selección no estableció un criterio diferenciador entre aquellos empleos que exigían un requisito mínimo de experiencia y los que no, para la prueba de valoración de antecedentes y precisó que la referida prueba “tiene por objeto el estudio de la formación y experiencia adicional a los requisitos mínimos acreditada por el aspirante, en los términos del numeral 5 del anexo indicado.
Aunado a ello, el artículo 2.4.1.1.13. del Decreto 1075 de 2015, señaló (sic) los siguientes parámetros en relación con el factor de experiencia en la Prueba de Valoración de Antecedentes (…)”-. Por lo que, según lo expuesto la evaluación realizada en la prueba se llevó a cabo de conformidad con los parámetros definidos en las reglas que rigen el proceso de selección y con base en los documentos agregados por la aspirante en el aplicativo SIMO.
Por otro lado, respecto de las preguntas de la prueba escrita y su pertinencia, adujo que el proceso requería definir un marco teórico que detallara los aspectos cognitivos fundamentales que permitieran establecer una adecuada ejecución del cargo y así orientar un instrumento válido y confiable en la selección de los candidatos respecto de las calidades requeridas para desempeñar las funciones del cargo.
Por lo tanto, en los procesos de selección la evaluación de competencias se sustenta en el Formato de Prueba de Juicio Situacional (PJS) que plantea a los candidatos situaciones hipotéticas y las posibles soluciones a estas, que les permite en todo caso escoger la alternativa de respuesta a partir de una combinación de recursos personales (conocimientos, capacidades, habilidades y rasgos) y del ambiente.
Lo que en todo caso — agregó—, hace parte de los conocimientos mínimos y básicos que debe poseer e implementar todo servidor público y están sustentadas en las connotaciones propias que la jurisprudencia constitucional ha definido como “criterio razonable”. Finalmente, indicó que actuó conforme a las normas que rigen el proceso de selección y que conoció la accionante cuando formalizó la inscripción, y, en ese orden, estaba enterada de que podía plantear sus inconformidades a través de una reclamación ante la entidad.
Por todo lo expuesto, indicó que no existió vulneración de las garantías fundamentales invocadas y solicitó declarar improcedente el amparo. 1.4.2.4. La Secretaría de Educación de Bogotá expresó que pese a ser uno de los entes territoriales en los que pueden ser ubicados los aspirantes que resulten clasificados, no tiene injerencia alguna en el desarrollo del proceso de selección, por lo que, solicitó su desvinculación del trámite constitucional. 1.4.2.5.
La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC solicitó que el amparo deprecado sea declarado improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Adujo que el acuerdo rector del concurso es un acto administrativo de carácter general susceptible de ser demandado a través del medio de control de simple nulidad, por lo que, la tutela no es la vía idónea para cuestionarlo.
Respecto del proceso de selección, resaltó que estaba compuesto por varias etapas, una de ellas, la verificación de requisitos mínimos en la que se revisa la totalidad de la documentación que los aspirantes aportaron al momento de la inscripción a través de la plataforma SIMO, por lo que, solo aquellos que acreditaron el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en la OPEC resultan admitidos y continúan en el proceso.
Indicó que, otra etapa la constituye la prueba de valoración de antecedentes, que, para el caso concreto es la que se adelanta para aquellos que superen la prueba de aptitudes y competencia básica. Etapa en la que se evalúa el mérito de carácter clasificatorio y se efectúa la revisión de la formación y experiencia adicional que acredite cada aspirante.
Concluyó que la prueba de valoración de antecedentes es clasificatoria y no eliminatoria, por lo que esa etapa — actualmente en desarrollo— no deja a la accionante por fuera del proceso de selección, ni le impide avanzar dentro del mismo para el empleo al que se postuló y en ese contexto estimó que no vulneró derechos fundamentales. Respecto del caso concreto expuso: “(…) los resultados preliminares de la etapa de valoración de antecedentes mínimo para la ZONA NO RURAL fueron publicados el día 15 de junio de 2023, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante aviso publicado el día 6 de junio de 2023, informó a los aspirantes que de conformidad con lo establecido en el numeral 5.3. del anexo de los Acuerdos del Proceso de Selección, les asistía el derecho a presentar reclamación frente a los resultados obtenidos, caso en el cual podrían presentar dicha reclamación únicamente a través de SIMO durante los cinco (5) días siguientes a la publicación de los resultados, es decir desde las 00:00 horas del día 16 de junio a las 23:59 horas del 23 de junio de 2023, aclarando que los días 17, 18 y 19 de junio de 2023, no estuvo habilitado SIMO, por tratarse de días no hábiles.
En virtud de lo anterior, se advierte que la accionante NO realizó (sic) uso de su derecho de reclamación en contra de los resultados obtenidos en la etapa de valoración de antecedentes para la ZONA NO RURAL; motivo por el cual, con el actuar de la accionante se torna improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de residualidad y subsidiariedad del amparo constitucional; toda vez, que contaba con otros mecanismos ante de acudir a la acción de tutela, pero al parecer el señora Verónica Rocío demuestra una desatención y un menos precio a los medios legales con los que cuenta para acudir ante esta CNSC y debatir a través de la vía de la reclamación lo que ella considera una vulneración al debido proceso en atención a los reparos que expone ahora en el escrito de tutela.
(…)”. Por lo anterior, consideró que la tutela se torna en improcedente y aclaró que la afirmación de la aspirante respecto a que, el empleo para el cual se inscribió no exigía el requisito de experiencia, indicó que “existe una confusión entre el desarrollo de las etapas de Verificación de Requisitos Mínimos, y la Prueba de Valoración de Antecedentes, ya que, efectivamente el cargo de Docente de Área Ciencias Sociales, Historia, Geografía, Constitución Política y Democracia. con No. OPEC 184907, no requiere experiencia para el cumplimiento del requisito mínimo, motivo por el cual la accionante continuó en concurso; sin embargo, esta sí sería objeto de evaluación en Valoración de Antecedentes”.
Explicó que, la etapa subsiguiente, esto es, la de verificación de antecedentes en la que se evalúa el mérito, se aplica a los aspirantes que superaron la prueba de aptitudes y competencias básicas o de conocimientos específicos y fueron admitidos en la etapa de verificación de requisitos mínimos. En ese contexto, reiteró que la evaluación realizada en la prueba de valoración de antecedentes fue desarrollada de conformidad con los parámetros definidos en las reglas que rigen el proceso de selección y los documentos aportados por la aspirante en la plataforma SIMO.
Respecto de la pertinencia de las preguntas de las pruebas escritas, indicó que fueron implementadas de acuerdo al Formato de Prueba de Juicio Situacional (PSJ) que está orientado para procesos de selección de los aspirantes que deben estar acordes con el perfil suministrado por el Ministerio de Educación Nacional, por lo que el operador del concurso, esto es, la Universidad Libre ha actuado en cada etapa conforme a los principios que orientan los procesos de selección y específicamente las reglas del proceso de selección que cuestiona la parte accionante.
Finalmente explicó que “para que un aspirante a un cargo Docente, supere la prueba de aptitudes y competencias básicas y continúe en el proceso de selección, debe obtener una puntuación igual o superior a sesenta (60.00) puntos, frente a lo cual, se tiene que la aspirante obtuvo 65.00 puntos en la prueba que tiene carácter eliminatorio y por tanto, continuó en el proceso de selección (…)”; por lo que, “(…) en virtud que la accionante aprobó las dos (2) etapas del proceso de selección que tienen carácter eliminatorio (prueba escrita y etapa de verificación de requisitos mínimos), la accionante ya hará parte de la Lista de Elegibles para el empleo en el cual concursó, por lo cual, se vislumbra que no ha existido vulneración a los derechos alegados por la actora, adicional la prueba de Valoración de Antecedentes es clasificatoria y no eliminatoria, y es por todo lo anterior que esta CNSC NO entiende el porqué de los activación de la acción de tutela.” II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
En relación con las solicitudes de tutela presentadas en contra de actos administrativos, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional es que, en principio, estas no proceden en la medida en que los actos administrativos tienen la posibilidad de ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario natural de protección de los derechos.
Sin embargo, excepcionalmente, cuando el juez constitucional encuentra evidente que la acción de amparo es necesaria para evitar un perjuicio irremediable o que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos para la protección del derecho, la jurisprudencia constitucional ha admitido que se utilice esta vía. En estas circunstancias, y siempre que el accionante indique una vulneración al debido proceso administrativo, deberá superarse el examen establecido para estudiar la procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales adaptado al escenario del proceso administrativo.
Cabe mencionar que, para efectos del análisis antes planteado, la doctrina constitucional permite entender que el amparo solo procede si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos que el juez de tutela debe estudiar a la manera de un examen de procedibilidad general preliminar, por cuanto sus resultas determinan la procedencia del estudio de fondo de los defectos que el accionante enrostra a la decisión. 2.3.
La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque la accionante se inscribió en el concurso de méritos para el cargo de Docente de Área Ciencias Sociales, Historia, Geografía, Constitución Política y Democracia con OPEC 184907, y las actuaciones administrativas que cuestionó en el escrito de tutela están relacionadas con el proceso de selección que se encuentra en curso según lo dispuesto en el Acuerdo 2137 del 29 de octubre de 2021, Anexo Técnico y sus modificaciones.
En consecuencia, es el titular de los derechos fundamentales cuya protección solicitó en el escrito de tutela. También encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva porque la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC expidió el Acuerdo 2137 del 29 de octubre de 2021, Anexo Técnico y sus modificaciones, que rigen el proceso de selección y también las actuaciones a las que la accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales.
De otra parte, es preciso aclarar que, si bien del escrito de amparo y sus anexos no era posible conocer la institución académica encargada del proceso de selección objeto de controversia, lo cual impidió la vinculación al presente trámite en el auto admisorio del 4 de agosto de 2023, lo cierto es que quien está a cargo del referido proceso es la Universidad Libre, quien contestó la solicitud de amparo aduciendo tal condición, y por tal razón la Sala la tendrá como un tercero interviniente. 2.4.
El carácter subsidiario de la acción de tutela está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia de esta, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991. Estas disposiciones son claras al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, es menester acudir a los mecanismos ordinarios de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo.
En los casos en que sea objeto de estudio una acción de amparo contra actos administrativos, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el examen de subsidiariedad se sustenta, prima facie, en su improcedencia, en la medida que el ordenamiento jurídico ha previsto otro tipo de instrumentos jurídicos para garantizar la protección de derechos fundamentales, ya sea en la misma actuación administrativa, solicitando nulidades e interponiendo los recursos pertinentes, o en el proceso contencioso, pues el juez de conocimiento es, también, garante natural de la Carta Política y, por ende, cabe que sea ante él que el tutelante exponga cualquier situación de riesgo o afectación de los garantías constitucionales.
Lo anterior, según el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, con las siguientes excepciones: (i) en los asuntos en los que las acciones de amparo demuestren una situación constitutiva de un perjuicio irremediable, que reúna los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho, caso en el que la tutela funge como mecanismo transitorio; o (ii) cuando el medio de defensa judicial ordinario no sea idóneo o eficaz como una herramienta judicial definitiva.
En consecuencia, el análisis de subsidiariedad en las acciones de tutela contra actuaciones administrativas adquiere una rigurosidad reforzada basada en la doble garantía de los derechos fundamentales. Ex ante, dentro del proceso administrativo, y, ex post, en el proceso contencioso. En otros términos, el juzgamiento de la procedibilidad de la acción de tutela implica, por un lado, verificar que el derecho fundamental alegado fue desconocido en el proceso administrativo y, por el otro, que no puede ser resguardado en el proceso contencioso en razón a la existencia de un perjuicio irremediable que no puede prevenirse en sede judicial, o, directamente, por la ineficacia o falta de idoneidad del medio de control. 2.4.1.
En el caso concreto bajo estudio, a partir de lo expuesto en el escrito de tutela, es claro que la accionante atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales, por un lado, al proceso de selección enmarcado en el Acuerdo 2137 del 29 de octubre de 2021, Anexo Técnico y sus modificaciones en tanto adujo que asignar un puntaje a la experiencia acreditada por los demás aspirantes que se presentaron a la OPEC 1849076 desnaturaliza el objetivo del concurso de ofertar el primer empleo a jóvenes profesionales sin experiencia. Y por otro, a que las preguntas de la prueba de aptitudes y competencias básicas docente, fue diseñada para los participantes que certificaron experiencia laboral, lo que, a su juicio, le otorga ventaja a los participantes que acreditaron dicha experiencia. Frente a lo anterior, la Subsección denota que la Corte Constitucional ha indicado que, por regla general, la acción de tutela no procede en contra de los actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, salvo las siguientes excepciones: “- Cuando la persona afectada no tenga mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. - Cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción”.
Aunado a lo anterior, para efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso bajo estudio, es necesario definir si los actos acusados son de trámite o definitivos. Para ello se acude a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, que define los actos administrativos definitivos como aquellos que deciden “directa o indirectamente el fondo del asunto o [hacen] imposible continuar con la actuación”.
Por el contrario, los actos de trámite son aquellos que se “encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas”.
Ahora bien, de las contestaciones enviadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Universidad Libre, así como de las pruebas allegadas al expediente la Sala resalta que: el Acuerdo 2137 del 29 de octubre de 2021 en su artículo 3 dispuso las etapas del proceso de selección; el Anexo Técnico que hace parte del Acuerdo 2137 del 29 de octubre de 2021 estableció en el numeral 5.3. que los aspirantes podían presentar reclamaciones respecto de los resultados de la prueba de valoración de antecedentes dentro de los 5 días hábiles contados a partir del día siguiente a la publicación de los resultados; los interesados podían radicar sus reclamaciones a través de la plataforma SIMO desde las 00:00 horas del 16 de junio y hasta las 23:59 horas del 23 de junio de 2023; la señora Verónica Hortua Barrera no radicó una reclamación relativa a los resultados que obtuvo; y para superar la prueba de aptitudes y competencias básicas y continuar en el proceso de selección el aspirante debe obtener una puntuación igual o superior a 60.00 puntos y la señora Hortua Barrera obtuvo un puntaje de 65.00 por lo que sigue activa en el proceso de selección para la etapa subsiguiente, esto es, la aplicación de prueba de valoración de antecedentes, conforme a lo dispuesto en el Anexo Técnico.
En ese contexto y de acuerdo con los antecedentes relacionados en esta providencia, la Sala considera que, la puntuación que le fue asignada a los participantes que acreditaron experiencia laboral, no fue un factor diferenciador o excluyente, dado que el empleo al que la hoy actora se postuló no tenía condicionada tal exigencia, por lo que, el puntaje obtenido le permite continuar su participación para la etapa subsiguiente.
Además, no fue allegado al proceso un acto administrativo definitivo que determine lo contrario o que impida a la accionante continuar en el proceso de selección. Cabe resaltar que la Corte Constitucional ha dispuesto en su jurisprudencia, que la solicitud de amparo que se dirige en contra de actos definitivos “se somet[e] a las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, es decir, que únicamente procede su estudio cuando el otro medio de defensa judicial ante el juez contencioso administrativo no sea idóneo ni eficaz”.
Por lo hasta aquí expuesto, para la Sala es claro que la accionante tiene a su disposición mecanismos judiciales, idóneos y eficaces distintos de la acción de tutela, en los que puede plantear al juez ordinario y en el término oportuno, los reparos y las pretensiones que tenga en contra del acto administrativo que defina su situación en el concurso de méritos del que hasta el momento hace parte, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo, la parte accionante puede hacer uso del contenido del artículo 229 ibidem, que dispuso la posibilidad de que el interesado, acuda a la administración de justicia para solicitar las medidas cautelares que considerara necesarias para garantizar la eficacia del pronunciamiento definitivo del juez contencioso. Por otro lado, las inconformidades relativas a las preguntas planteadas en la prueba de conocimiento tampoco son procedentes en esta instancia constitucional, porque la señora Hortua Barrera tuvo la oportunidad de radicar una reclamación administrativa en los términos y oportunidad prevista en el numeral 5.3 del Anexo Técnico del Acuerdo 2137 del 29 de octubre de 2021, que rige el proceso de selección para el cargo que se inscribió, y no lo hizo.
La tutelante tampoco acreditó que requirió a las autoridades cuestionadas acceder a la información que hacía parte de la prueba de conocimientos, dado que, según su dicho, no pudo asistir en la oportunidad dispuesta por aquellas debido a su condición de salud por haber sido diagnosticada con COVID19. En ese sentido las pretensiones encaminadas a obtener una respuesta favorable al respecto, con el fin de subsanar su falta de diligencia en la oportunidad administrativa establecida para tal fin, se tornan igualmente improcedentes dado el carácter subsidiario de la acción de tutela.
Por último, la Sala estima pertinente aclarar que, si la inconformidad de la accionante está relacionada con criterios o las reglas establecidas en el Acuerdo 2137 del 29 de octubre de 2021 para el proceso de selección del cargo al que se inscribió, también cuenta con un mecanismo idóneo para controvertir su legalidad, esto es, el medio de control de simple nulidad dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 2.5.
En suma, los argumentos planteados por la accionante no satisfacen el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, puesto que: i) continua vigente en el proceso de selección para el cargo al que se inscribió y en ese sentido el amparo deprecado se refiere a una expectativa de ser excluida; ii) tenía a su disposición la vía administrativa para controvertir las preguntas y/o los resultados de las pruebas que cuestionó en esta sede constitucional y no lo hizo; iii) también cuenta con mecanismos ordinarios a los que puede acudir, para controvertir la legalidad de las decisiones que se emitan el proceso de selección y que le definan de manera definitiva su situación (artículo 138 y 229 de la Ley 1437 de 2011), así como los actos administrativos que fijaron las reglas del concurso de méritos (artículo 137 de la Ley 1437 de 2011), por lo que, el amparo constitucional resulta improcedente.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Verónica Hortua Barrera en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Vicepresidencia de la República, la Corte Constitucional y la Presidencia de la República, conforme a lo consignado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: TENER a la Universidad Libre como tercero interviniente en el trámite de la referencia, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) DSR