Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 33 de 1985.

Docente vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ricardo Antonio Álvarez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 2020060111337 del 21 de septiembre de 2020, con el que se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en las disposiciones contenidas en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, sin exigir el retiro definitivo del servicio. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez de los salarios y primas recibidas durante el año anterior a la adquisición del estatus, esto es, el 29 de agosto de 2016; ii) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) el reajuste de las sumas adeudadas; iv) el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Ricardo Antonia Álvarez nació el 9 de noviembre de 1960. 3.2. Se vinculó como docente en el municipio de Betania (Antioquia) el 20 de febrero de 1996, «laborando de manera continua hasta el día 13 de enero de 2002». 3.3. El 19 de julio de 2004 se vinculó como docente en el departamento de Antioquia, vinculación que se encontraba vigente en la fecha de presentación de la demanda. 3.4.

El 5 de agosto de 2019 presentó ante el Fomag petición radicada como 2019010295966, con la cual pretendió el reconocimiento pensional. 3.5. Mediante la Resolución 2020060111337 del 21 de septiembre de 2020, la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia negó el reconocimiento de la pensión con fundamento en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 17.b de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 33 de 1985; 15.1 de la Ley 91 de 1989; 81 de la Ley 812 de 2003. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 la situación pensional de los docentes que se vincularon antes de su entrada en vigor se rige por las disposiciones contenidas en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 5.2.

Asimismo, el referido artículo 81 no puede interpretarse en el sentido de que para ser beneficiario del régimen de transición en él contenido era requisito que el 23 de junio de 2003 se encontrara prestando sus servicios como docente, sino que era suficiente acreditar una vinculación al magisterio con anterioridad a esa fecha. Es por lo anterior, que la decisión de la administración que es objeto de reproche 3 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez debe ser declara nula, puesto que vulneró las disposiciones legales en la que debía fundarse, toda vez que la intención del legislador fue proteger los derechos de quienes trabajaron en el sector educativo antes del 2003 5.3.

De otra parte, la Ley 812 de 2003 «estableció que el régimen aplicable para los docente que se encontraban vinculados antes del 26 de junio de 2003, al régimen de pensiones del sector público docente, extendió su aplicación a los docentes que lograban acreditar aportes al antiguo seguro social, por cuanto se trata de una disposición normativa aplicable claramente a los docentes que estuvieran vinculados o no al 26 de junio de 2003, que tuvieran la necesidad de acreditar semanas de cotización al sector privado en el antiguo ISS». 1.2.

Contestación de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 6.1. No es dable acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que se trasgrediría el ordenamiento constitucional, lo que conllevaría a una carga excesiva que vulneraría el principio de solidaridad y desfinanciaría el sistema de pensiones. 6.2.

Para determinar el régimen jurídico aplicable al docente se debe establecer la fecha de vinculación o ingreso al servicio educativo oficial, «para luego definir si se aplica los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

O si, por el contrario, se pertenecen al régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003». 6.3. En cuanto a la violación al principio de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, «los aportes al régimen general de pensiones constituyen un sistema bajo el cual, los aportes que realiza el afiliado constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión; en caso contrario, implicaría un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar sus aportes mantienen una expectativa de alcanzar el derecho a la pensión». 6.4.

Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) cobro de lo no debido; iii) prescripción; iv) compensación; v) sostenibilidad financiera; vi) buena fe; y vii) genérica. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 5 de julio de 2022 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: 7.1. El demandante se vinculó al Fomag el 19 de julio de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de la edad que para los docentes es de 57 años tanto para hombres como para mujeres. 7.2.

De acuerdo con el acto demandado, el docente acumuló 1.053,43 semanas cotizadas, por lo que no acreditó el tiempo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Asimismo, «una vez el docente cumpla con el número de semanas cotizadas para acceder a su pensión de vejez, es importante aclarar que, dicha prestación no es compatible con el salario mensual que devenga como docente». 1.4.

El recurso de apelación 8. Ricardo Antonio Álvarez interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: 8.1. El régimen pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es el contenido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, esta última permitió computar los aportes efectuados al antiguo ISS con los efectuados en el sector público.

Así las cosas, si el docente se encontraba «laborando como tal antes del 23 de junio del 2003 o aportando alguna caja del sector público, ISS hoy Colpensiones, se le debe respetar el régimen de transición establecido en la Ley 71 de 1988 y el artículo 8[1] de la Ley 812 del 2003 el cual le es aplicable a todos los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público». 8.2.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para efectos de determinar el régimen aplicable, se debe tener «en cuenta el tiempo de prestación de servicios, sin importar las modalidades de vinculación, reiterando que las órdenes de prestación de servicios, fue una figura que utilizaron las entidades para cumplir con el servicio de educación». 8.3.

La prohibición constitucional de percibir más de una asignación del tesoro público fue regulada a través del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, disposición que en el literal g conservó las excepciones previstas en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, es decir, las que beneficiaba a los docentes por 5 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez lo que mantuvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario de los educadores. 1.5.

Trámite en segunda instancia 9. Por medio de auto del 19 de agosto del 2022, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2. Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos 10. Se circunscriben a resolver: 10.1.

¿Si Ricardo Antonio Álvarez es beneficiario de la transición prevista en la Ley 812 de 2003 y como consecuencia al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989? 10.2. Y si la respuesta al anterior interrogante es afirmativa, ¿si tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG 11. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte2. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas3. 2 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 3 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 6 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 12. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción4.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»5. El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 13.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos6. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 14. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 4 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 5 Preámbulo y artículo 6. 6 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 15.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 16.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 20037. 17. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 18.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 7 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 19. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 20.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 21.

La Ley 60 de 19938 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su 8 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] 9 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos.

En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 22.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 10 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 23.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 24.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 25. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 26. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20039, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la 9 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 27. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201910, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 28.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para 10 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 13 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 29.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años11.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 30.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección12, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.3.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 31. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores13.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 11 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 14 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 32.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 33.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199314, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación15 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 34.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1616 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 35.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199417 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de 14 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 17 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 15 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 36.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 37.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199318 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199419; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar20.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 38. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los 18 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 19 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 20 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 16 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 39.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 40.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado21, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 17 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez interno». 41. Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental.

Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»22.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»23. 42.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 43. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 44.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 22 Sentencia T-121 de 2015.

Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 23 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. Ver también Sentencia C-438 de 2013. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 45.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación24, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 46.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200325 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 47.

En efecto, el artículo 2326 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de asegurar el 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 25 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 26 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 19 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez cumplimiento de la ley, los artículos 2427 y 5728 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 48.

En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.3.3. Compatibilidad pensional de los docentes 49.

Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] 50. Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196029, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo30».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 51. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197231, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto 27 «Artículo 24.

Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 28 «Artículo 57.

Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 29 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 30 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 31 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 52.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 53. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 54. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó32: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha 32 Sentencia del 6 de marzo de 2003.

Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 55.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 55.1. i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 55.2. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 55.3. iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199633 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 56.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: 33 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 57. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional34 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 58. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 58.1. Ricardo Antonio Álvarez nació el 9 de noviembre de 1960. 58.2. Según el certificado de información laboral, expedido el 7 de junio de 2018 por el secretario de gobierno del municipio de Betania (Antioquia), el demandante prestó sus servicios como docente en ese ente territorial, entre el 20 de febrero de 1996 y el 13 de enero de 2002, periodo durante el cual efectuó cotizaciones en el Fondo de Pensiones Horizonte. 58.3.

La directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Antioquia certificó que laboró como docente por el «sistema de orden de prestación de servicios (OPS)» con los contratos que se relacionan: Número de contrato Tiempo de servicio Institución educativa Municipio 0664-01-02 4 de febrero al 16 de junio de 2002 I.E. Perla del Citara San Carlos 34 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 1457-02-02 8 de julio al 6 de diciembre de 2002 I.E. Perla del Citara Betania 0276-01-03 22 de enero al 20 de junio de 2003 I.E. Perla del Citara Betania 1013-02-03 17 de julio al 14 de diciembre de 2003 C.E.R. La Italia (M) Betania 1152-01-04 19 de enero al 11 de junio de 2004 C.E.R. La Hermosa Betania 58.4.

De acuerdo con el certificado de historia laboral, expedido el 7 de marzo de 2019 por la Secretaría de Educación departamental de Antioquia, el demandante prestó sus servicios como docente del nivel básica primaria, así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y Reing. I.E.R. La Hermosa Betania (Ant) Decreto 1024 15-07-2004 19-07-2004 02-03-2005 Traslado I.E.R. Tulio Marín Betania (Ant) Decreto 212 03-03-2005 03-03-2005 18-01-2006 Prom periodo de prueba I.E.R. San Juan de los Andes Andes (Ant) Decreto 2082 29-11-2005 19-01-2006 23-04-2006 Traslados I.E. Perla del Citara Betania (Ant) Decreto 0037 24-04-2006 24-04-2006 14-01-2007 Promoción a propiedad I.E. Perla del Citara Betania (Ant) Decreto 1335 05-06-2007 15-01-2007 31-10-2016 Cambio de dependencia I.E. Perla del Citara Betania (Ant) Decreto 120-121-122 26-01-2016 01-11-2016 20-07-2017 Ascenso reubicación I.E. Perla del Citara Betania (Ant) Resolución 102373 25-09-2017 21-07-2017 06-05-2018 Traslados I.E. Perla del Citara Betania (Ant) Decreto 016 07-05-2018 07-05-2018 - Tiempo total 14 años, 7 meses y 14 días35 35 La vinculación se encontraba vigente en la fecha en la que se expidió el certificado. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 58.5.

El 5 de agosto de 2019 solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con «el régimen de la Ley 91 de 1989, pues prestó servicios docentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003». 58.6. Mediante la Resolución 2020060111337 del 21 de septiembre de 2020, la Secretaría de Educación de departamento de Antioquia, negó el «RECONOCIMIENTO DE UNA PENSIÓN DE VEJEZ – LEY 100 DE 1993», por cuanto no acreditó las 1300 semanas requeridas en el régimen de prima media el cual le es aplicable, puesto que se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 2.4.2.

Análisis sustancial 59. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones al considerar que, en la medida en que el demandante se vinculó al Fomag el 19 de julio de 2004, le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993; sin embargo, no acreditó las 1300 semanas exigidas en este para el reconocimiento de la prestación de jubilación. 60.

El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia, por cuanto es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que antes de su entrada en vigor prestó sus servicios como docente. Asimismo, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación es posible computar el periodo que laboró con ocasión de órdenes de servicios, en la medida en que lo relevante no es la modalidad de la vinculación, sino que esta fuera al magisterio oficial. 61.

Ahora bien, con el fin resolver el problema jurídico planteado en el sub judice, esta sala determinará primero cuál es el régimen pensional aplicable al demandante y con posterioridad verificará si cumplió con los requisitos establecidos en este. 2.4.2.1. En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 62. Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional36», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales. 36 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 63.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicables a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 64.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. 65. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. 66. En esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ- 014 -CE-S2 de 25 de abril de 201937, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 67.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, el demandante prestó sus servicios como docente, así: i) en el municipio de Betania (Antioquia) entre el 20 de febrero de 1996 y el 13 de enero de 2002, por el término de 5 años, 10 meses y 24 días [periodo durante el cual efectuó cotizaciones en el Fondo de Pensiones Horizonte]; ii) en la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, con 37 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez ocasión de órdenes de prestación de servicios de manera interrumpida entre el 4 de febrero de 2002 y el 11 de junio de 2004, por el término de 24 meses; y iii) con la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia entre el 19 de julio de 2004 y el 7 de marzo de 2019 [fecha de le expedición del certificado aportado con la demanda] por el término de 14 años, 7 meses y 14 días. 68.

De acuerdo con lo anterior y de conformidad con el certificado de información laboral con consecutivo 210-05-01-168 expedido el 7 de junio de 2018 por el secretario de gobierno del municipio de Betania (Antioquia), el demandante ingresó por primera vez al servicio educativo oficial el 20 de febrero de 1996, vinculación que se mantuvo sin interrupción hasta el 13 de enero de 2002.

Así las cosas, acreditó el único requisito previsto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiario de la transición prevista en esa disposición, esto es, una vinculación al servicio educativo oficial previa a su entrada en vigor. 69. Al respecto, se advierte que el a quo tuvo en cuenta como único referente para establecer si el docente es beneficiario de la transición prevista en la referida Ley 812 de 2003 la afiliación al Fomag, sin embargo, esta interpretación no tiene asidero para la sala, en primer lugar, puesto que la norma de manera expresa señala que el «régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley», es decir, lo que determina quiénes son beneficiarios de esta prerrogativa es el ejercicio de la docencia oficial y no la afiliación a un fondo o administrador de pensiones determinado. 70.

Y, en segundo lugar, porque con la decisión de primera instancia se desconoció que la obligación improrrogable de afiliar al Fomag a los docentes «vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales38» surgió con la expedición del Decreto 3752 de 2003, esto es, con posterioridad al periodo en el que el demandante prestó sus servicios en el municipio de Betania [entre 1996 y 2002], por lo que, pese a que se vinculó como educador oficial, la administración no tenía la obligación de afiliarlo a este fondo. 71.

En suma, contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Antioquia, Ricardo Antonio Álvarez es beneficiario de las disposiciones que regían la situación pensional de los empleados públicos del orden nacional antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, puesto que se vinculó por primera vez al servicio educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Asimismo, se advierte que el régimen prestacional aplicable en el sub judice es el 38 Artículo 1 del Decreto 3452 de 2003. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez de la Ley 33 de 1985, puesto que pretende dicho reconocimiento con base en el tiempo de servicios que prestó como educador oficial. 2.4.2.1.

En torno a la verificación de los requisitos previstos en el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 72. Como se explicó en líneas anteriores, para el reconocimiento de la prestación de jubilación de los docentes a quienes su situación pensional se rige por lo dispuesto en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, deben acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios. 73.

En cuanto al requisito de la edad: Ricardo Antonio Álvarez nació el 9 de noviembre de 1960, por lo que en la fecha en la que presentó ante la entidad demandada la solicitud de reconocimiento pensional [5 de agosto de 2019], contaba con más de 55 años de edad. 74. En cuanto al tiempo de servicios: de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el demandante acreditó el siguiente tiempo de servicios: i) con ocasión de ordenes de prestación de servicios con el departamento de Antioquia, de manera interrumpida entre el 4 de febrero de 2002 y el 11 de junio de 2004: por el término de 24 meses; y ii) con ocasión de una relación legal y reglamentaria con el municipio de Betania entre el 20 de febrero de 1996 y el 13 de enero de 2002 y con el departamento de Antioquia entre el 19 de julio de 2004 y el 5 de agosto de 2019 [fecha en la que presentó la reclamación administrativa]: por un término de 20 años, 11 meses y 11 días. 75.

Ahora bien, con el fin de analizar la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios39: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la 39 Artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 de la Ley 115 de 1994. 28 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional. Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características40.» 76.

En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato. 77.

Por lo expuesto, las vinculaciones del demandante a través de órdenes de prestaciones de servicios docente, con ocasión de los cuales prestó sus servicios durante 24 meses entre el 4 de febrero de 2002 y el 11 de junio de 2004, pueden ser computados para efectos de verificar el cumplimiento de los 20 años de servicios exigidos por las normas aplicables. 78.

Así las cosas, el demandante adquirió el estatus el 26 de agosto de 2016, fecha en la que acreditó 20 años de servicios y contaba con más de 55 años de edad. En ese orden se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, puesto que se advierte que contrario a la decisión que adoptó el Fomag a través de este, la situación pensional de Ricardo Antonio Álvarez se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, en tanto es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y acreditó los requisitos previstos en dichas normas para el reconocimiento de la prestación de jubilación. 40 Corte Constitucional sentencia C-555 de 1994. 29 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 79.

Además de lo anterior, el reconocimiento pensional se rige por las siguientes reglas: i) una tasa de remplazo del 75% y ii) el ingreso base de liquidación se determinará con base en lo devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus, con la inclusión de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, estos son, asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Asimismo, deberán incluirse aquellos creados por la autoridad competente como factor salarial y que haya devengado el docente durante el periodo que se tendrá en cuenta para la liquidación. 80. En ese orden se ordenará al Fomag efectuar el reconocimiento a Ricardo Antonio Álvarez, de una pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, esto es con el 75% del salario devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus, con la inclusión de los factores salariales que debieron servir de base de cotizaciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional. 81.

Adicionalmente, en consideración a que la prestación de jubilación deberá ser financiada por la totalidad de los aportes que el trabajador efectuó durante su vida laboral, se exhortará al Fomag para que efectúe las gestiones necesarias con el fin de que los aportes que el demandante efectuó en el Fondo de Pensiones Horizontes sean trasladados a la entidad demandada. 82.

Ahora bien, como se explicó en líneas anteriores, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso.

En ese orden, en el caso en estudio, Ricardo Antonio Álvarez tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, a partir del 26 de agosto de 2016, sin que deba acreditar el retiro del servicio. 83.

Finalmente, de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto en torno a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, encuentra la sala que el demandante adquirió el estatus pensional el 26 de agosto de 2016 y presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación el 5 de agosto de 2019, por lo que 30 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez interrumpió el término de prescripción, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo que no se configuró el fenómeno de la prescripción. 84.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará la Resolución 2020060111337 del 21 de septiembre de 2020, a través del cual se negó el reconocimiento pensional. A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al demandante pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus, con la inclusión de los factores salariales que debieron servir de base de cotizaciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional. 2.5.

Costas 85. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 86. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 87.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma41. 31 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez 88.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 89. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 90. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, en tanto la demandante se vinculó por primera vez al servicio público educativo oficial el 20 de febrero de 1996, esto es antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta, por lo que su situación pensional se rige por las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 91.

Así las cosas y en la medida en que acreditó más de 55 años de edad y 20 de servicios, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin que tenga que acreditar el retiro del servicio. 92. Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 5 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará la Resolución 2020060111337 del 21 de septiembre de 2020, a través del cual se negó el reconocimiento pensional.

A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al demandante pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus [26 de agosto de 2016], con la inclusión de los factores salariales que debieron servir de base de cotizaciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 32 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 5 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 2020060111337 del 21 de septiembre de 2020, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 a partir del 26 de agosto de 2016, con el 75% de lo devengado durante el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus [26 de agosto de 2016], con la inclusión de los factores salariales que debieron servir de base de cotizaciones, de conformidad con lo previsto en la Ley 62 de 1985, así como los creados a favor de los docentes con posterioridad a esta disposición que tengan carácter prestacional.

Cuarto. El pago de la pensión de jubilación reconocida a Ricardo Antonio Álvarez se efectuará a partir del 26 de agosto de 2016, sin que tenga que acreditar el retiro del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Exhortar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que adelante las gestiones necesarias con el fin de que los aportes que Ricardo Antonio Álvarez efectuó en los fondos privados le sean trasladados para que estos financien la prestación de jubilación de la que es acreedor el demandante. 33 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00648-01 (5373-2022) Demandante: Ricardo Antonio Álvarez Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Octavo. Sin condena en costas en esta instancia. Noveno. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

JMC