Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Radicación: 19001-23-33-000-2016-00101-03 Demandantes: JANETH ZAMBRANO DOMÍNGUEZ COMO AGENTE OFICIOSA DE KEVIN SEBASTIÁN TOBAR ZAMBRANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Tema: Levanta sanción en incidente de desacato en grado jurisdiccional de consulta INCIDENTE DE DESACATO – GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta el auto interlocutorio del 19 de mayo de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó a los señores José Enrique Walteros Gómez, en calidad del director de Sanidad Militar; a la mayor Zaira Yulieth Sepúlveda, en calidad de jefe la Unidad Prestadora de Salud – en adelante UPRES - Cauca y al mayor Carlos Orlando Palomino López director del establecimiento de sanidad de Popayán- Batallón de ASCP N° 29- General Enrique Arboleda, al incurrir en desacato de la orden impartida en la sentencia del 26 de febrero de 2016, dictada por esa misma autoridad judicial y les impuso una sanción de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela 1. Mediante fallo del 26 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad y a la salud del menor Kevin Sebastián Tobar Zambrano, quien padece de encefalomacia central derecha para lo cual ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar y al Establecimiento de Sanidad Militar No. 3005 de Popayán, «que dentro de las 48 1 El a quo constitucional dispuso que los sancionados deben consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario.

Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice los trámites administrativos necesarios para autorizar y realizar el examen denominado VIDEOTELEMETRÍA X 24 HORAS, terapias ocupacionales, terapias de lenguaje, terapias con fisioterapeuta, así como garantizar en forma efectiva la atención integral en salud, prestación y suministro de los tratamientos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que solicite la accionante durante el tiempo que sea necesario, para tratar la patología que padece»2. 1.2.

Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud del accionante 2. La señora Janeth Zambrano Domínguez, en calidad de agente oficiosa del menor Kevin Sebastián Tobar Zambrano, solicitó que se iniciara incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 26 de febrero de 2016, que amparó los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y seguridad social, de su hijo en condición de discapacidad. 3.

La incidentante manifestó que el médico tratante de la patología del joven, dadas sus condiciones actuales de salud, prescribió el suministro de «pañales ( ) tres veces al día, pañitos húmedos». 4. Por lo anterior, solicitó el suministro de los pañales a la Dirección de Sanidad, quien negó la entrega de los mismos e indicó «en el fallo de tutela no habla nada de pañales», desconociendo con ello la orden de amparo constitucional en la que se reconoció y garantizó un tratamiento médico integral, que cobija todos los elementos, medicamentos y cirugías que pueda llegar a requerir su hijo dado el diagnóstico que padece de parálisis cerebral infantil. 1.2.2.

Actuaciones procesales relevantes 1.2.2.1. Auto que dispuso requerir a la autoridad accionada informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela 5. Con fundamento en la petición realizada por la agente oficiosa el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 12 de abril de 2023, dispuso requerir a la «DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que en el término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, informe sobre los trámites y procedimientos adelantados para dar cumplimiento a la orden de tutela del 26 de febrero de 2016, que amparó los derechos fundamentales del menor KEVIN SEBASTIAN TOBAR ZAMBRANO». 2 Folio 5 Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

El auto por medio del cual se dispuso el requerimiento fue notificado al «DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR» al correo disan.juridica@buzonejercito.mil.co. 1.2.2.2. Auto apertura formal del incidente de desacato 7. Por medio del auto del 25 de abril de 2023, se dispuso la apertura formal del incidente de desacato contra el brigadier general José Enrique Walteros Gómez, en calidad del director de Sanidad Militar y la mayor Zaira Yulieth Sepúlveda, en calidad de jefe UPRES, Cauca y se les concedió el término de tres (3) días para ejercer el derecho de defensa que les asiste.

La notificación de dicha decisión fue enviada a disan.juridica@buzonejercito.mil.co y esm30052018@gmail.com3. 8. Con auto del 08 de mayo de 2023 se vinculó al mayor Carlos Orlando Palomino López, en calidad de director del establecimiento de sanidad de Popayán correspondiente al Batallón de ASCP N° 29 - General Enrique Arboleda Cortés. 9.

La providencia anterior fue notificada en forma personal, por medios electrónicos al correo esm30052018@gmail.com, dirección utilizada por el mayor Palomino López para notificaciones, misma de la que remitió su intervención en el asunto de la referencia. 1.2.2.3. Decisión sancionatoria – auto objeto de consulta 10. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 19 de mayo de 2023, sancionó por desacato a los señores José Enrique Walteros Gómez, en calidad del director de Sanidad Militar; a la mayor Zaira Yulieth Sepúlveda, en calidad de jefe UPRES, Cauca y al mayor Carlos Orlando Palomino López director del Establecimiento de Sanidad de Popayán- Batallón de ASCP N° 29 - General Enrique Arboleda y les impuso multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno. 11.

Lo anterior, por considerar que, desde el punto de vista objetivo, se advertía un evidente incumplimiento de la orden de tutela, por cuanto la contestación de la Oficina Gestión Jurídica DISAN del Ejército Nacional, únicamente mencionó que carecía de competencia para prestar servicios médicos y suministrar medicamentos al no ser una unidad asistencial, sin resolver lo planteado por la actora. 3 Debido a la ausencia de información sobre la dirección electrónica personal de los incidentados la Secretaria del Tribunal Administrativo del Cauca utilizó los correos que aparecen en la pagina web de la entidad.

Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

Respecto del brigadier general José Enrique Walteros Gómez, en calidad del director de Sanidad Militar; la mayor Zaira Yulieth Sepúlveda, en calidad de jefe UPRES, Cauca y del mayor Carlos Orlando Palomino López en calidad de director del Establecimiento de Sanidad de Popayán, indicó que no se pronunciaron sobre los fundamentos del incidente de desacato. 13.

En lo que corresponde al elemento subjetivo consideró que la no entrega de los materiales solicitados por el médico tratante al menor denota una clara negligencia en perjuicio de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, en situación de discapacidad, por lo que consideró que una sanción proporcional con la omisión correspondía a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los encargados del cumplimiento de la orden de tutela. 14.

La providencia anterior fue notificada a la parte actora y los sancionados en los correos disan.juridica@buzonejercito.mil.co; esm30052018@gmail.com; notificaciones.popayan@mindefensa.gov.co; notificacionesDGSM@sanidad.mil.co. 1.3. Actuaciones en sede de consulta 15. Mediante escrito radicado el 1 de junio de 2023, el mayor Carlos Palomino López, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad BAS 29 de Popayán, solicitó inaplicar la sanción a él impuesta debido a que cumplió con las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Cauca.

Al efecto, afirmó que suscribió un contrato de suministro de pañales desechables para el acatamiento de los fallos de tutela, como el caso del menor Kevin Sebastián Tobar Zambrano. 16. Advirtió que una vez fueron recibidos los elementos en el dispensario, se llamó telefónicamente a la señora Zambrano y le fueron entregados a la persona por ella autorizada, en cantidad de 90 unidades, a razón de 3 pañales por día, por 3 meses, conforme a la prescripción médica, en razón a esto solicitó inaplicar la sanción. 1.4.

Solicitud de nulidad 17. El brigadier general José Enrique Walteros Gómez, solicitó el decreto de nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, dejar sin efectos la sanción a él impuesta. Lo anterior, debido a que el Tribunal Administrativo del Cauca al dar apertura formal al incidente desacato lo vinculó como director de Sanidad Militar (DISAN) pero en realidad el funge como director general de la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA), entidad que no hizo parte en la acción de tutela que dio origen al desacato. 18.

Manifestó que fue sancionado sin que se le permitiera ejercer su derecho de contradicción y defensa. Afirmó que si bien, la DISAN y DIGSA tienen nombres similares sus funciones son completamente diferentes, consignadas en las leyes Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que regulan el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares siendo completamente independientes la una de la otra y sin que exista entre ellas una relación legal jerárquica. 19.

Advirtió que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional esta representada legalmente por el señor brigadier general Edilberto Cortes Moncada, el cual recibe notificaciones judiciales en el correo electrónico: disan.juridica@buzonejercito.mil.co. 20. Resaltó que el yerro es evidente en la medida en que se inició el incidente de desacato teniéndolo como director de una dependencia que no representa por lo que nunca fue notificado ni requerido, al punto que no ha hecho parte del contradictorio, de manera que la sanción impuesta es improcedente al no ser posible analizar el elemento subjetivo por no contar con su participación. 21.

Refirió que para efectos de las notificaciones personales su dirección electrónica es notificacionesDGSM@sanidad.mil.co, información que reposa en la página oficial de la dirección de sanidad militar y en la que además se advierte: 22. Destacó la importancia de realizar una correcta individualización del llamado a cumplir una orden, debido a la afectación de carácter patrimonial que implica la imposición de una multa.

Afirmó que su solicitud en nada afecta el derecho reconocido al menor, por el contrario, busca que se identifique a quien tiene la obligación del cumplir la orden de amparo constitucional. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 23. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para revisar en grado jurisdiccional de consulta la providencia dictada el 19 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cauca, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 por ser el superior funcional del referido despacho judicial.

Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Cuestión previa 24. El director general de la Dirección General de Sanidad Militar, brigadier general José Enrique Walteros Gómez solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado por indebida integración del contradictorio, en la medida que no fue notificado de la apertura formal del incidente, sin embargo, fue sancionado en auto del 19 de mayo de 2023, por presuntamente incumplir las órdenes contenidas en el fallo de tutela del 26 de febrero de 2016, que, entre otras, concedió un tratamiento integral en salud al menor Kevin Sebastián Tobar Zambrano. 25.

Se advierte que, en efecto, en el auto previo y en el que dio inicio formalmente al incidente de desacato, se ordenó la vinculación del director de Sanidad Militar pero no de la Dirección General de Sanidad Militar, en dicha medida no ha debido utilizarse para efectos de la vinculación el nombre del brigadier general José Enrique Walteros Gómez, sino el del señor brigadier general Edilberto Cortes Moncada, cuestión que permite comprobar el yerro en la individualización de los incidentados. 26.

No obstante, esta Sala resalta que quien estaba llamado a cumplir la orden de entregar los pañales requeridos por el menor era el Establecimiento de Sanidad de Popayán, en cabeza de su director y no alguna de las anteriores dependencias. En razón a ello, y debido a la finalidad del incidente de desacato4, no se hace necesario retrotraer todo el trámite incidental, debido a que no era indispensable su intervención, en esa medida bastará con revocar la sanción que le fuera impuesta y, exhortar al Tribunal Administrativo del Cauca para que en lo sucesivo realice una correcta individualización de los incidentados y realice las notificaciones personales a que haya lugar. 27.

Es importante destacar que la indebida notificación no implica por sí misma la invalidación de las actuaciones, en todos los eventos en los que se presenta, como ocurre en el caso concreto que, quien alega la nulidad no tenía que comparecer al proceso, de manera que en realidad no existe una vulneración de su derecho de contradicción o defensa ya que no fue parte en la acción de tutela y no tiene a su cargo el cumplimiento del fallo, lo que hace que su intervención no sea necesaria.

Aunado a lo anterior, aceptar su solicitud únicamente dilataría el análisis propio sobre el cumplimiento de la orden constitucional, sin que la DIGSA tenga un interés en el asunto o alguna injerencia directa en el mismo. 4 Respecto de la finalidad del incidente de desacato en la sentencia SU 050 de 2022 de la Corte Constitucional indicó «Teniendo en cuenta que a lo que apunta en última instancia el trámite incidental de desacato es a asegurar la protección efectiva de los derechos amparados, el funcionario judicial no puede perder de vista en ningún momento la auténtica finalidad de este instituto procesal y guiar su proceder de conformidad.

Por lo tanto, este Tribunal ha sostenido que, aunque la actuación pueda derivar en la imposición de una sanción, el propósito del incidente de desacato no es reprender al renuente, sin más, por el solo hecho de su desobediencia, sino que la sanción ha de ser entendida “como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados».

Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Problemas Jurídicos 28. Corresponde a la Sala determinar si confirma, levanta o modifica la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca a los señores José Enrique Walteros Gómez, en calidad del director de Sanidad Militar; a la mayor Zaira Yulieth Sepúlveda, en calidad de jefe UPRES - Cauca y al mayor Carlos Orlando Palomino López director del Establecimiento de Sanidad de Popayán- Batallón de ASCP N° 29- General Enrique Arboleda, al presuntamente incurrir en desacato de la orden impartida en la sentencia del 26 de febrero de 2016, que implicaba garantizar el cumplimiento del tratamiento médico integral del menor Kevin Sebastián Tobar Zambrano, sujeto de especial protección constitucional. 29.

En el evento de confirmar que se incumplió total o parcialmente la orden de tutela se resolverá si el incumplimiento obedece al actuar culposo o doloso del funcionario y, en caso de encontrarlo acreditado, se establecerá si el quantum de la sanción impuesta respetó el principio de proporcionalidad. 2.4. Marco normativo y conceptual del incidente de desacato en acciones de tutela 30.

En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció, en el artículo 27, lo siguiente: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). 31. Esta Corporación5 ha señalado que el desacato encierra el ejercicio de un poder disciplinario del juez, en el que es preciso indicar, que para que proceda la imposición de la sanción debe verificarse que el incumplimiento de la orden de tutela sea producto de la negligencia del obligado, es decir, que la responsabilidad subjetiva debe estar comprobada; de ello necesariamente se infiere, que el llamado a responder debe ser adecuadamente delimitado en el fallo que se dice desobedecido y en el auto de apertura del incidente de desacato, a efectos de que pueda ejercer el derecho de defensa. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Rad. 05001-23-31-000-2012-00410- 01(AC) del 15 de agosto de 2012, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

La Corte Constitucional, por su parte, ha sostenido que el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”6.

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»7. Al respecto, ha considerado: Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…8 33.

En la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 34.

Esta Sección ha considerado que «Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de 6 Corte Constitucional, Sentencia T-631 del 26 de junio de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo, ver igualmente sentencia SU-034 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Ibídem. 8 Corte Constitucional, Sentencia,.

T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia»9. 2.5.

Caso concreto 35. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros legales y jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela10, sino además verificar la responsabilidad subjetiva11. 36.

En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 26 de febrero de 2016 el Tribunal Administrativo del Cauca amparó los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad y a la salud del menor Kevin Sebastián Tobar Zambrano, quien padece de encefalomacia central derecha para lo cual ordenó al Establecimiento de Sanidad Militar No. 3005: que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice los trámites administrativos necesarios para autorizar y realizar el examen denominado VIDEOTELEMETRÍA X 24 HORAS, terapias ocupacionales, terapias de lenguaje, terapias con fisioterapeuta, así como garantizar en forma efectiva la atención integral en salud, prestación y suministro de los tratamientos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que solicite la accionante durante el tiempo que sea necesario, para tratar la patología que padece12. 37.

Para determinar quién es el competente para dar cumplimiento a la anterior orden, es preciso revisar la organización del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así según el Decreto 1975 del 2000 el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros establecidos para tal fin. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33- 000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad.

No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. 10 Fase objetiva. 11 Fase subjetiva. 12 Folio 5 Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.

Lo anterior, permite concluir que la Dirección de Sanidad del Ejército (DISAN), es un ente administrativo, que tendrá a su cargo la habilitación del usuario para la correcta prestación de sus servicios médicos y asistenciales, mismos que estarán a cargo de los dispensarios y establecimiento de sanidad militar, por lo que para el caso en concreto, en atención a la ubicación de la actora, quien debía cumplir la orden de un tratamiento integral era el mayor Carlos Orlando Palomino López en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad de Popayán - Batallón de ASCP N° 29- General Enrique Arboleda. 2.6.

Prueba del cumplimiento de la orden 39. Con escrito allegado por medio electrónico el 1° de junio de 2023 el señor Carlos Orlando Palomino López, actuando como director del Establecimiento de Sanidad de Popayán, adujo que cumplió la orden se suministrar los pañales requeridos por el menor Tobar Zambrano. 40. Aportó como prueba la constancia de recibido de 90 pañales talla M por la persona autorizada por la actora: 41.

Siendo ello así, a la fecha en que se adopta la presente decisión se ha dado un cumplimiento parcial a la sentencia de tutela, en la medida en que se ha suministrado la prestación médica requerida por el menor y se le han entregado los pañales desechables que requiere, dado el estado actual de salud del menor, no obstante, la orden no finaliza con dichas prestaciones, al tratarse de un amparo que abarca el tratamiento integral en salud que requiera el menor, debido a que su condición médica es permanente. 42.

Este alcance parcial al fallo del juez constitucional no implica que el llamado a cumplir sea sancionado, sino que la proteccion de los derechos fundamentales no se extingue, por lo que, se deberá seguir acatando lo dispuesto en la sentencia de forma constante, evitando que la señora Zambrano Dominguez inicie un Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incidente, ante cada dilación o negativa de tratamiento, pues se insiste la sentencia comprende una atencion integral en salud, lo que conlleva el cumplimiento inmediato de las prescripciones médicas que le entreguen al paciente. 43.

En respuesta al problema jurídico expuesto, la Sala advierte que, al encontrarse acreditado el cumplimiento parcial de la orden de tutela y que no existe una actuación arbitraria o negligente del director del Establecimiento de Sanidad de Popayán - Batallón de ASCP N° 29 General Enrique Arboleda, deberá levantarse la sanción impuesta frente al mayor Carlos Orlando Palomino López. 44.

De otra parte, como se indicó en la cuestión previa de esta decisión, el Tribunal Administrativo del Cauca en el auto que abrió formalmente el incidente identificó como encargados de satisfacer la orden, al director de Sanidad Militar, José Enrique Walteros y a la mayor Zaira Julieth Sepúlveda en calidad de jefe UPRES-Cauca, sin embargo, ninguno de ellos fue notificado de manera personal, así como tampoco se expuso porqué eran los llamados al cumplimiento del fallo constitucional, lo que implicaría que el trámite incidental fuera declarado nulo. 45.

Como quedó demostrado existió una indebida individualización de dos de los sancionados, sin embargo, ninguno de los servidores mencionados tenía la posibilidad de acreditar la entrega de los elementos requeridos en cumplimiento de la sentencia del 26 de febrero de 2016, lo que hace importante resaltar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción sino la satisfacción plena de una orden constitucional.

De manera que, las sanciones a ellos impuestas serán revocadas y se exhortará al Tribunal Administrativo para que en lo sucesivo realice la individualización y notificación personal a los incidentados para garantizar su derecho de contradicción y defensa. 2.4.3. Garantía del debido proceso en el trámite del incidente 46. Esta Sección destaca que en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, mayor Carlos Orlando Palomino López, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán a quien se le notificó en forma personal todas las providencias al correo esm30052018@gmail.com13 y en especial el auto que abrió formalmente el incidente de desacato, por lo que se le permitió ejercer el derecho de defensa. 47.

De igual forma, la decisión de sancionarlo se edificó en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida, al no haberse pronunciado en la primera instancia del incidente, no obstante, logró acreditar la entrega de los elementos sanitarios requeridos, razón suficiente para levantar la sanción impuesta. 13 Correo que obra en la pagina web de la entidad y del que se envió la contestación al incidente.

Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.

Conclusión 48. Para la Sala las sanciones impuestas por el Tribunal Administrativo del Cauca, deberán: i) levantarse frente al mayor Carlos Orlando Palomino López, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán en razón al acatamiento parcial de la orden y, ii) revocarse respecto de los funcionarios José Enrique Walteros Gómez, director de la Dirección General de Sanidad Militar; y Zaira Yulieth Sepúlveda, jefe UPRES – Cauca, debido no eran los encargados de garantizar la entrega de los pañales solicitados por el médico tratante del menor Kevin Tobar Zambrano. III.

DECISIÓN En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el brigadier general José Enrique Walteros Gómez, en atención a lo indicado en la cuestión previa de esta decisión.

SEGUNDO: REVOCAR el auto interlocutorio del 19 de mayo de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca en lo que respecta a la sanción impuesta a los señores José Enrique Walteros Gómez, en calidad del director de Sanidad Militar y a la mayor Zaira Yulieth Sepúlveda, en calidad de jefe UPRES, Cauca, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: LEVANTAR la sanción impuesta en la providencia referida al mayor Carlos Orlando Palomino López director del establecimiento de sanidad de Popayán- Batallón de ASCP N° 29 General Enrique Arboleda, debido al complimiento parcial del fallo de tutela del 26 de febrero de 2016.

CUARTO: EXHORTAR al Tribunal Administrativo del Cauca para que, en lo sucesivo, realice una correcta individualización de los incidentados y les realice la notificación personal de todas las actuaciones procesales.

QUINTO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Demandante: Janeth Zambrano Domínguez como agente oficiosa de Kevin Sebastián Tobar Zambrano Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional Radicado: 19001-23-33-000-2016-00101-03 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado