1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-03732-01 (3173-2019) Demandante: ANA DE JESÚS FLOREZ DE YEPES Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA1 Tema: Sanción moratoria cesantías.
Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Ana de Jesús Flórez de Yepes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar: i) la nulidad del acto presunto S-2015-55920 del 20 de abril de 2015, configurado por la no respuesta de fondo de la Secretaría de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la petición presentada por la señora Ana de Jesús Flórez de Yepes, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el retardo en la cancelación del auxilio de cesantías; y ii) la nulidad del Oficio S- 20150170417001 del 2 de junio de 2015, expedido por la Fiduprevisora, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) condenar al Fomag y a la Fiduprevisora a reconocer y pagar la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías a favor de la señora Flórez de 1 En adelante FOMAG. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 24 y 25, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Yepes, desde el 18 de mayo de 2011 y hasta el 12 de octubre de 2012, para un total de 504 días de mora; equivalente a un día de salario por cada día de retardo, teniendo como base el salario acreditado en la Resolución 5665 del 11 de noviembre de 2011, y de conformidad con las Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006 y 91 de 1989; ii) a pagar sobre las sumas adeudadas los ajustes de valor, conforme al IPC, y en los términos del artículo 187 del CPACA; iii) al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso; iv) a dar cumplimiento a la sentencia dentro del plazo perentorio definido en el CPACA; y v) a pagar las costas y agencias en derecho.
Supuestos fácticos relevantes4 1. Mediante petición radicada el 11 de febrero de 2011, ante el Fomag, la señora Ana de Jesús Flórez de Yepes solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 2. Por medio de la Resolución 5665 del 11 de noviembre de 2011, el Fomag reconoció y ordenó el pago de la referida prestación por un valor de $32.356.983, acto administrativo que fue notificado el 29 de noviembre de 2011. 3.
A través de Oficio del 12 de marzo de 2015 la entidad informó a la demandante que a partir del 2 de marzo de 2012 quedaron a su disposición las cesantías reclamadas y que, al no haber sido retiradas fueron reprogramadas parar el 12 de octubre de 2012. 4. Los 65 días para el reconocimiento y pago del auxilio vencieron el 18 de mayo de 2011, sin que para esa fecha el mismo haya sido cancelado. 5.
El pago efectivo de la prestación se efectuó al Banco BBVA el 12 de octubre de 2012. 6. El 17 de abril de 2015, la interesada solicitó ante el Fomag y la Fiduprevisora, el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. 7. El Fomag, a través del Oficio S-2015-55920 del 20 de abril de 2015, negó la anterior petición y remitió por competencia dicha petición a la Fiduprevisora mediante Oficio E 2015-64273. 8.
La Fiduprevisora, por medio de Oficio S-20150170417001 del 2 de junio de 2015 negó la reclamación de la sanción. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 4 Folios 25 y 26, C1. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Saneamiento (art. 180-5 CPACA) Al pronunciarse sobre esta etapa, el tribunal indicó6: «[…] estima el despacho que el Oficio No. S-2015-55920 de 20 de abril de 2015, no constituye un acto susceptible de control judicial, toda vez que a través del mismo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de las Secretaría de Educación de Bogotá declaró su incompetencia para emitir un pronunciamiento de fondo respecto a la petición de la accionante y ordenó enviar la solicitud a la Fiduprevisora S.A., por ser la competente, conforme a lo establecido en el artículo 21 del CPACA, es decir, no decidió directa o indirectamente el fondo del asunto, ni hizo imposible continuar la actuación, por lo que se concluye que este oficio no creó una situación jurídica particular y concreta, constituyendo el acto de remisión un simple acto de trámite.
Así entonces, el juicio de legalidad se circunscribirá al Oficio No. 20150170439261 del 2 de junio de 2015, emanado de la Fiduprevisora S.A., en la medida que a través de este acto administrativo se definió la situación jurídica de la accionante. […] El apoderado de la demandante, señala que en las pretensiones de la demanda planteó la nulidad de los actos fictos producto de las respuestas otorgadas a través de los Oficios Nos. S-2015-55920 de 20 de abril de 2015 y 20150170417001 de 2 de junio de 2015 y no la nulidad de los mismos, habida cuenta que la única competente según la normatividad vigente para resolver la solicitud de pago de sanción moratoria es la Secretaría de Educación. Además, nótese que el Oficio No. 20150170417001 de 2 de junio de 2015, emitido por la Fiduprevisora es claro en señalar que “no es válida ni considerada como un acto administrativo”.
Al respecto, el despacho indica que si bien, el actor estima que las respuestas no contienen decisión alguna respecto de lo pedido, lo cierto es que el Oficio No. 20150170439261 del 2 de junio de 2015, si constituye una respuesta de fondo toda vez que, la Fiduprevisora señaló que la mora en el pago de las prestaciones económicas “deben ser liquidadas y decretados por un Juez de la República”.
Adicionalmente, precisa que los intereses por mora no se liquidan de acuerdo a la Ley 1071 ya que por derogatoria expresa de la ley 1328 de 2009, dichos intereses no podrán exceder del doble del interés bancario corriente. Ahora bien, como quiera que el Oficio No. S-2015-55920 de 20 de abril de 2015, solo remitió por competencia la solicitud de la accionante a la Fiduprevisora, reitera el despacho que este es una cato(sic) de trámite no susceptible de enjuiciamiento.
Sin embargo, dado que el actor en las pretensiones insiste en demandar actos fictos o presuntos, el despacho mantendrá el estudio de legalidad sobre el Oficio de 20 de abril de 2015 emitido por la Fiduprevisora y los actos fictos demandaos pues será en la sentencia en la que se defina si se configuraron los actos fictos que se acusan.» (Subraya, negrillas y cursiva del texto original) Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 6 Folios 144 y 145, C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones7: «Como quiera que la parte demandada no contestó la demanda no hay excepciones previas que resolver.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.8 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera9: «[…] el litigio se contrae a establecer si la señora Ana de Jesús Flórez de Yepes tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía definitiva, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA10 El 2 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en el curso de la audiencia inicial, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo y jurisprudencial que rigen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y su aplicación a los docentes oficiales, para seguidamente, referirse a las disposiciones contenidas en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
En segundo término, abordó el asunto sometido a discusión y señaló que, de acuerdo a la Resolución 5665 del 11 de noviembre de 2011, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 11 de febrero de 2011, y la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del Fomag reconoció y ordenó el pago de la prestación a través de la Resolución 5665 del 11 de noviembre de 2011, de lo que se sigue que el acto administrativo en comento fue expedido por fuera del término de los 15 días de que trata la ley, pues la entidad demandada tenía hasta el 18 de marzo de 2011 para dar respuesta a la reclamación de las cesantías elevada por la interesada.
Precisó además que, a partir del día siguiente al 18 de marzo de 2011, el ente pagador contaba con 45 días hábiles para cancelar las cesantías definitivas, es decir, hasta el 30 de mayo de 2011; no obstante, el pago del auxilio solo se efectuó hasta el 12 de octubre de 2012, causando una mora de 500 días. Al pronunciarse sobre la prescripción, hizo alusión a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 y estimó que, 7 Folio 145, C1. 8 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. 9 Folios 145 a 147, C1. 10 Folios 148 a 156, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplido el término de 65 o 70 días que dispone la ley para que se haga efectivo el pago, se hace exigible el derecho, por lo que a partir del día siguiente la convocante podía efectuar la reclamación de la sanción moratoria sin exceder los tres años siguientes, so pena de que opere el fenómeno de la prescripción extintiva.
Sostuvo entonces que, en el presente caso, se encuentra configurada la prescripción, por cuanto la obligación se hizo exigible desde el 30 de mayo de 2011 y la demandante presentó la petición el 17 de abril de 2015, por lo que transcurrieron más de tres años entre la exigibilidad de la obligación y la solicitud. Corolario de lo expuesto, negó las pretensiones de la demanda por encontrar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y condenó en costas a la parte demandante.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante11, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: El fenómeno prescriptivo declarado por el tribunal de primera instancia, procede cuando hay una causa atribuible al empleado, pues en tal caso, la omisión de éste en el cumplimiento de los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
Sin embargo, en el presente caso está demostrado que, en la mora en el pago de las cesantías definitivitas, el único responsable es el Ministerio de Educación Nacional. Adujo que toda vez que las cesantías constituyen un ahorro del trabajador con el fin de cubrir la contingencia de quedar cesante, no se puede predicar la prescripción de las sumas que lo componen; en ese sentido al ser una obligación legal pagarlas al retiro, la sanción moratoria surge si dicho pago no se cumple en los términos previstos y, además desde el momento en que se efectúa el desembolso, es decir, su exigibilidad nace cuando se realiza la consignación, pues de lo contrario se convierte en una herramienta en contra del empleado.
Manifestó que aplicar el criterio de la exigibilidad, pasados los 70 días hábiles que tuvo la administración para llevar a cabo el pago de las cesantías, resulta inconveniente en tanto no podría contabilizarse los días de mora ni hacerse una estimación razonada de la cuantía, requisito exigido para el trámite de la audiencia extrajudicial ante la procuraduría y para la presentación de la demanda.
Argumentó que la sanción moratoria no es un derecho laboral, no es accesorio, por lo que no le son aplicables el artículo 54 del Decreto 3135 de 1968, ni el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Sostuvo que el problema jurídico busca determinar desde cuándo se comienza a contar la prescripción y se hace exigible la sanción. Igualmente, resaltó que, 11 Folios 157 a 159, C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a su entender, es a partir de la fecha en que los dineros se pusieron a disposición del beneficiario en el banco, que para el sub examine, corresponde al 12 de octubre de 2012; así, la interrupción de la prescripción se dio el 17 de abril de 2015, esto es, dentro de los tres años que establece la ley.
Solicitó tener en cuenta algunos fallos del Consejo de Estado en el sentido de declarar parcialmente probada la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 30 de mayo de 2014, pues la reclamación administrativa se radicó el 17 de abril de 2015. Sobre la condena en costas precisó no compartir la decisión del a quo, en tanto rompe el principio de igualdad, pues en la primera instancia se verifica el derecho legítimo que tiene el ciudadano de acceder a la administración de justicia, y concluyó con la sentencia del 7 de abril de 2016, dictada por el Consejo de Estado en la que se varió de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Con sustento en lo expuesto, peticionó revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar aplicar la jurisprudencia que contabiliza el termino de prescripción salvaguardando la porción de la sanción moratoria que no exceda de tres años antes de la reclamación; así como revocar el pago de las expensas y agencias en derecho.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 175 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1.
¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Ana de Jesús Flórez de Yepes por el pago tardío de sus cesantías definitivas? 3.
¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Primer problema jurídico ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, son dos los momentos que determinan la causación de la sanción moratoria y el punto de partida para fijar el monto de dicha indemnización: (i) el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales, siempre que sea expedido dentro del término legal; y (ii) el vencimiento de los sesenta y cinco (65) o setenta días (70) hábiles12 siguientes a la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, cuando no se emitió respuesta por parte de la administración o se hizo de manera extemporánea.
La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 12 Según se haya presentado la reclamación en vigencia del CCA o del CPACA. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.
Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.
Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
En efecto, la Sala Plena de esta Corporación13 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala). 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201814, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión15, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comento sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 15 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 16 Artículos 68 y 69 CPACA. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria, contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.
En otras palabras, (ii) cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Ana de Jesús Flórez de Yepes por el pago tardío de sus cesantías definitivas? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto transcurrieron más de tres años entre la ocurrencia de la mora y la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio ante la entidad demandada.
Sea lo primero indicar que toda vez que la entidad demandada no manifestó disenso alguno con la sentencia de primera instancia y que el recurso de apelación de la demandante se restringe a evaluar los parámetros de la prescripción declarada por el a quo, para esta Sala es claro que la causación de la sanción moratoria no se encuentra cuestionada por las partes, con base en dichas circunstancias procederá a efectuar el siguiente análisis.
La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.
Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201617 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago18.
Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía19. Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202020, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada21.
Bajo los anteriores presupuestos se advierte entonces que tal y como se indicó al inicio de este acápite, la causación de la sanción moratoria deprecada no se 17 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14). Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 18 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 19 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).
De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 20 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 21 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).
Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra en discusión, en tanto las partes no manifestaron inconformidad alguna sobre la aspecto decidido por el tribunal de primera instancia; en ese orden, se tiene que la referida penalidad surgió a partir del 31 de mayo de 201122 y que se continuó causando hasta el 11 de octubre de 2012 (fecha anterior a aquella en la que se realizó el pago efectivo de la prestación), lo que evidencia que la administración omitió su obligación de cancelar en el plazo legal la prestación reclamada por la demandante, y, por consiguiente, es en principio, procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Ahora, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir cosa distinta a que, en este asunto, la libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que ésta se hizo exigible a partir del 31 de mayo de 2011 y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 31 de mayo de 2014, sin embargo, la señora Ana de Jesús Flórez de Yepes solo reclamó la aludida sanción el 17 de abril de 201523, por lo que se encuentra demostrado el fenómeno de la prescripción extintiva.
Así las cosas, toda vez que los planteamientos del recurso de apelación, expuestos por la parte demandante, se encuentran encaminados a que por esta sede se revoque la sentencia de primer grado por considerar improcedente la declaración de la prescripción extintiva del derecho al pago de la sanción por mora que reclama la señora Flórez de Yepes y, como quedó expuesto, dicho fenómeno está comprobado, la Subsección procederá a confirmar en lo pertinente la referida providencia. Tercer problema jurídico ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura asumida por ésta Corporación en sentencia del 7 de abril de 2016, la condena en costas y agencias en derecho se encuentra sustentada en un criterio objetivo valorativo, que debe verificarse para determinar su procedencia. Así, toda vez que la actuación de la parte demandada en sede judicial no satisface los requisitos desarrollados en la mencionada providencia de unificación, por cuanto se abstuvo de participar en las etapas procesales, no hay lugar a disponer la condena en costas de primera instancia a cargo de la parte demandante.
De conformidad con los planteamientos desarrollados en providencia dictada por esta Subsección el 07 de abril de 201624, «el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del 22 Sentencia del 2 de abril de 2019, proferida por el Tribunal administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, (folios 148 a 156, C1). 23 Folios 8 a 10 y 13 a 16, C1. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016.
Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.» (Subrayas propias) Así mismo, comprende las denominadas agencias de derecho, las cuales «[…]corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.» (Subraya la Sala) A efectos de sustentar la posición que a partir de la sentencia en mención fue asumida por esta Subsección en materia de costas y agencias en derecho, es preciso señalar la interpretación y el criterio a la luz de los cuales se daba aplicación a tales conceptos: «[…] a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. Las razones son las siguientes: a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo. […].» Así, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el pilar de aplicación de la condena en costas se restringió a la observancia objetiva de los preceptos legales, en armonía con las disposiciones del nuevo Código general del Proceso: « […] a. La condena en costas con criterio objetivo.
El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas. Veamos las normas que lo consagran: i. El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del desistimiento tácito. ii. El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. iii.
El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. iv. El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.
Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil. […] d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto) e- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. […].» (Negrillas del texto original, subraya la Subsección) Bajo el análisis relacionado, se tiene que frente a la causación y condena de las costas y las agencias en derecho procede revisar las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Tales son los lineamientos que correspondería, en principio, verificar a efectos de determinar si en el presente asunto hay lugar a la condena en costas de primera instancia. Evidencia la Sala que el trámite procesal adelantado en primer grado, iniciado por la demandante en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduprevisora, se encuentra dirigido a que por intermedio de la jurisdicción contencioso administrativa se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995 equivalente a un día de salario por cada día retardo en la consignación de sus cesantías definitivas.
Dicha circunstancia implicaba tanto para la convocante como para las entidades demandadas, disponer la agencia de sus derechos y representación en sede judicial; sin embargo, conforme se desprende del acta 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de audiencia inicial del 2 de abril de 2019, la demanda no fue contestada por la parte cuestionada, que para el caso era el Fomag en tanto el libelo introductorio no fue admitido en contra de la Fiduprevisora.
Así mismo, en dicha diligencia se dejó constancia de la inasistencia del representante de la demandada, quien tampoco alegó de conclusión, ni recurrió la sentencia dictada por el tribunal. En tal orden de ideas, para la Subsección no se encuentran acreditados los criterios objetivo - valorativo para la condena en costas a cargo de la parte demandante, en tanto, si bien resultó vencida en el proceso, es decir, sus pretensiones fueron despachadas desfavorablemente, el Fomag se abstuvo de actuar dentro del trámite judicial aquí adelantado.
En consecuencia, la pretensión planteada en el recurso de alzada frente a la condena en costas, efectuada por el juez de primera instancia, tiene vocación de prosperidad. Decisión de segunda instancia De conformidad con lo considerado en líneas precedentes, se revocará el ordinal segundo de la sentencia recurrida en cuento dispuso la condena en costas a cargo de la parte demandante, y se confirmará en lo demás la providencia. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201625, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 2 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ana de Jesús Flórez de Yepes contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora, en cuanto dispuso la condena en costas a cargo de la parte demandante.
Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. 25 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ