CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2021-06899-011 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez Demandados: Presidente de la República, Ministro de Defensa Nacional, comandante del Ejército Nacional y director general de la Policía Nacional Tema: Derechos constitucionales fundamentales a la vida y dignidad humana Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado (sección quinta), que negó el amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Luis Ignacio Martínez Rodríguez, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la vida y dignidad humana de los «niños colombianos», presuntamente quebrantados por los señores presidente de la República, Ministro de Defensa Nacional, comandante del Ejército Nacional y director general de la Policía Nacional.

Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas que se abstengan de (i) «aplicar la teoría del enemigo interno» y (ii) transgredir las garantías superiores de los infantes del país. 1.2 Hechos. Relata el accionante que es colombiano y se ha percatado de actuaciones de la fuerza pública que han quebrantado de manera flagrante y sistemática prerrogativas constitucionales de los niños en Colombia, como los bombardeos realizados en el departamento del Chocó2, en los cuales perdieron la vida varios; la agresión policial a menores de edad durante las manifestaciones convocadas en el marco del paro nacional y la intervención 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 No identifica los días en que se realizaron los presuntos ataques.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06899-01 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez. 2 adelantada en el Parque Nacional de Bogotá3, ocupado por comunidades indígenas. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Ministro de Defensa Nacional, por intermedio de la señora coordinadora del grupo contencioso-constitucional del ente estatal que representa, pide declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, en razón a que el demandante no cuenta con legitimación en el causa por activa, pues depreca la protección de derechos fundamentales de personas indeterminadas, lo que denota un uso inadecuado de este mecanismo constitucional.

Que el Ejército Nacional no ha tenido incidencia alguna en los hechos aludidos en el escrito inicial, puesto que no ha atendido protestas ni realizado bombardeos en el Chocó. 1.3.2 El señor director general de la Policía Nacional, por conducto del señor jefe de asuntos jurídicos de la policía metropolitana de Bogotá, indica que de las situaciones fácticas expuestas por el tutelante, no se logra establecer que miembros de la institución hayan vulnerado garantías superiores de menores de edad.

Además, ello resulta poco probable, habida cuenta de que en las intervenciones que se han adelantado en las protestas convocadas en el marco del paro nacional, que inició el 28 de abril de 2021, se respetaron las prerrogativas de los manifestantes y, en los casos en que se ha utilizado la fuerza legítima del Estado, esta ha sido proporcional. 1.3.3 El señor presidente de la República, a través de apoderada, arguye que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es representante de los entes que han intervenido en los hechos a los que hace referencia el demandante, comoquiera que gozan de autonomía administrativa y personería jurídica, escenario que impide atribuirle quebranto de las garantías superiores invocadas en el escrito inicial.

Que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, en razón a que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, esto es, una amenaza inminente de derechos constitucionales fundamentales que imponga la necesidad de adoptar medidas urgentes para salvaguardarlos. 3 Omite señalar el día. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06899-01 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez. 3 Aduce que en cumplimiento del fallo de tutela de 22 de septiembre de 2020 (expediente «7641-2020»), con el que la Corte Suprema de Justicia le ordenó fijar protocolos para resguardar la protesta, conformó mesas de trabajo con diferentes organismos del Estado, en las que se discuten medidas efectivas para proteger el derecho a la protesta, las cuales fueron consignadas en el Decreto 3 de 5 de enero de 2021, dentro de las que se encuentran las de capacitar a los miembros de la fuerza pública sobre el respeto de los derechos humanos e instalar puestos de mando unificado cada vez que hayan movilizaciones, con el propósito de coordinar las actuaciones a ejecutar.

Que el derecho a la protesta involucra la obligación de ejercerlo pacíficamente, por ende, cuando no se cumple este deber, la fuerza pública interviene de manera proporcional, no obstante, ante excepcionales abusos por parte de los uniformados se han adelantado investigaciones disciplinarias y penales, para castigar y prevenir actos trasgresores de garantías superiores. 1.3.4 El señor comandante del Ejército Nacional guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección quinta), por medio de sentencia de 11 de noviembre de 2021, negó el amparo deprecado, al considerar que si bien el actor cuenta con legitimación en la causa por activa, dado que cualquier persona puede solicitar la salvaguarda de los derechos fundamentales de los menores de edad, incumplió su carga probatoria, por cuanto no acreditó un acontecimiento puntual que involucre afectación de aquellos, pues solo plantea aserciones personales sobre sucesos hipotéticos. 1.5 Impugnación. El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, con fundamento en los mismos argumentos planteados en la solicitud de amparo, a los que agrega que las situaciones a las que hace alusión son hechos notorios, por tanto, no necesitan demostrarse.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 324 del Decreto ley 2591 de 19915 y 256 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20197 expedido por la sala 4 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 «[…] Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06899-01 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez. 4 plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

La presente acción de tutela fue instaurada por el demandante, con el propósito de obtener el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la vida y dignidad humana de los niños del país, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Con la finalidad de determinar si el accionante cuenta con legitimación en la causa por activa para deprecar la protección de las prerrogativas de los menores de edad, resulta oportuno advertir que la acción de tutela fue concebida por la Carta Política (artículo 86) como un instrumento subsidiario de defensa judicial, preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para reclamar la defensa inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando advierta que han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.

Acorde con lo anterior, el artículo 10 del Decreto ley 2591 de 1991, al referirse a la legitimidad e interés para incoar la acción de tutela, dispone: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 7 «Reglamento interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06899-01 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez. 5 Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. A su turno, la Corte Constitucional8, al analizar el contenido del citado precepto legal, ha considerado que se configura la legitimación en la causa por activa en los siguientes eventos: […] (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos;

(ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad9, los incapaces absolutos, los interdictos10 y las personas jurídicas11; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado12, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”13;

(iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental14. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales15.

De lo anterior se colige que se sintetizan en cinco las formas para constituirse en parte activa en el trámite de tutela, así: (i) el ejercicio directo de la acción por la persona que considera vulnerado o amenazado su derecho constitucional fundamental, (ii) a través de representante legal, por ejemplo, en el caso de los menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas, (iii) por medio de apoderado judicial conforme a las facultades conferidas con poder y con acreditación de la calidad de abogado, (iv) como 8 Sentencia T–176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 Corte Constitucional, sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T-497/05, T-002/05 y T-1311/01. 10 Ver sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02. 11 Ver, entre otras, las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T-1189/03. 12 Ver sentencias T-552/06 y T-526 de 1998 13 Auto 064 de 2009. 14 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-560A/07, T-366/07, T-750/05, T-977/04, T-1201/04, T-1101/04. 15 Ver las sentencias T-046/97, T-443/95, T-662/99, T-331/97, T-731/98.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06899-01 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez. 6 agente oficioso y (v) mediante los señores Defensor del Pueblo, personeros municipales y Procurador General de la Nación. Así las cosas, se tiene que a pesar de que una de las características que identifica la tutela radica en su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su ejercicio está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la distinguen.

Entre tales exigencias se encuentra la de la legitimación en la causa por activa o titularidad para promover la acción, con la cual se busca garantizar que la persona que acude a ella tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que formula ante el juez constitucional, de manera que pueda determinarse, sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho constitucional fundamental del afectado y no de un tercero16.

En el asunto sub judice la Sala observa que el demandante invoca derechos fundamentales de los niños del país, presuntamente afectados por acciones de la fuerza pública, de lo que se infiere que no es titular de aquellos; no obstante, debe advertirse que si bien es cierto que no acreditó ser el padre de algún menor, por consiguiente, en principio carecería de legitimación en la causa por activa (por cuanto la representación judicial de los niños recae en sus padres17), también lo es que los infantes gozan de especial cuidado, condición que impone el deber de aplicar con menor rigor las reglas procesales en este asunto constitucional.

En ese orden de ideas, en razón a la (i) especial protección de los niños prevista en el marco jurídico (artículo 4418 de la Constitución Política), (ii) necesidad de examinar sus condiciones y (iii) urgencia de adoptar medidas orientadas a salvaguardar sus derechos constitucionales fundamentales, siempre que se acredite su vulneración, la Sala, tal como se hizo en primera 16 Corte Constitucional, sentencia T-176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 Artículo 306 del Código Civil: «La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres […]». 18 «Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06899-01 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez. 7 instancia, da por superado la exigencia formal de legitimación en la causa por activa. 2.4 Problema jurídico. Se contrae a determinar si de lo expuesto en la solicitud de amparo y de los documentos que reposan en el expediente, es dable advertir la supuesta afectación de los derechos constitucionales fundamentales a la vida y dignidad humana de los niños del país; o si, por el contrario, no se concretaron los hechos que presuntamente quebrantan aquellos ni se adosaron elementos de convicción de los que se pueda inferir una posible trasgresión de garantías superiores. 2.5 Carga argumentativa y probatoria en las acciones de tutela.

La acción de tutela, como se anotó en precedencia, es un instrumento judicial instituido en el ordenamiento jurídico para la protección de derechos constitucionales fundamentales de las personas, el cual está sometido a varios principios que le otorgan un carácter especial, dentro de los que se encuentra el de informalidad, sobre el que la Corte Constitucional19 dijo: De acuerdo con el principio de informalidad, la acción de tutela no está sometida a requisitos especiales ni fórmulas sacramentales que puedan implicar una prevalencia de las formas sobre la búsqueda material de protección de los derechos de las personas que la invocan.

Así por ejemplo, la tutela puede ser solicitada de manera verbal en caso de urgencia, o cuando el solicitante sea menor de edad, o no sepa escribir; no se requiere de apoderado judicial; y no es necesario citar el artículo en el que se encuentra la norma constitucional infringida, siempre que se identifique de manera suficiente cuál es el derecho que se considera amenazado o violado, y se narren los hechos que lo originan.

No obstante, el aludido principio no releva a quien promueve una acción de tutela de la obligación de determinar los hechos en los que resultan vulneradas garantías superiores y de acreditar la trasgresión de estos, porque, además de que ello lo exige el artículo 1420 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional así lo ha precisado, al sostener que «[…] quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a 19 Sentencia T-317 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 «En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud […]».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06899-01 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez. 8 la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho […]»21. 2.6 Caso concreto. El tutelante afirma que la fuerza pública ha adelantado una serie de actuaciones que vulneran las garantías superiores de los niños, como bombardeos e intervenciones policiales en concentraciones indígenas y manifestaciones, lo que impone ampararlas.

Sobre el particular, como se consignó con antelación, sería del caso examinar lo relacionado con la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo, sin embargo, no se individualiza algún hecho concreto que permita identificar a los infantes que presuntamente han resultado afectados por los episodios a los que se refiere el accionante.

Por consiguiente, las omisiones consistentes en determinar una situación fáctica concreta que quebrante las garantías superiores de niños y en allegar elementos de convicción de los que se deduzca que aquellas han sido afectadas por las autoridades accionadas, le impide a esta Sala acceder al amparo deprecado, porque para ello se debe tener certeza de su vulneración, lo cual, se reitera, no ocurre en el asunto sub examine.

En lo concerniente a este aspecto, la Corte Constitucional22 afirmó: […] esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce. Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante […].

En ese orden de ideas, la Corte ha señalado que la decisión judicial “no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.”23 Ahora bien, aunque se han documentado presuntas vulneraciones de derechos humanos en acciones de la fuerza pública, esa circunstancia no habilita a la Sala para que asuma que las garantías superiores de «los niños del país» han sido trasgredidas en una situación específica, porque no se evidencia, se insiste, una circunstancia fáctica concreta que amerite que el juez de tutela intervenga en aras de salvaguardar aquellas. 21 Corte Constitucional, sentencia T-571 de 2015, M. P. María Victoria Calle Correa. 22 Sentencia T-620 de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 Sentencia T-264 de 11993;

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06899-01 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez. 9 Cabe precisar que de accederse a lo deprecado por el accionante, se desnaturalizaría la tutela, por cuanto se estudiarían cuestiones abstractas que no están relacionadas directamente con el quebranto de los derechos fundamentales de alguna persona en particular.

En ese escenario, se admitiría, de manera errada, que el amparo es un instrumento para obtener pronunciamientos judiciales sobre asuntos que desbordan el caso concreto, en desconocimiento del artículo 48 (numeral 224) de la Ley 270 de 199625, que prevé que los fallos emitidos en sede de tutela tienen efectos inter partes, por tanto, sus destinatarios son quienes hicieron parte del trámite constitucional y no individuos indeterminados.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala confirmará la sentencia impugnada, habida cuenta de que de lo expuesto en la solicitud de amparo no se evidencia que haya alguna vulneración concreta de los derechos constitucionales fundamentales de algún menor en el país. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 11 de noviembre de 2021, mediante la cual el Consejo de Estado (sección quinta) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la vida y dignidad humana, invocados por el señor Luis Ignacio Martínez Rodríguez, por las razones expuestas en la motivación. 2º. Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Comuníquese el presente fallo a la sección quinta de esta Corporación y remítasele copia. 24 «Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: […] 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. […]». 25 «Estatutaria de la administración de justicia».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06899-01 Actor: Luis Ignacio Martínez Rodríguez. 10 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS