Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros Demandada: Policía Nacional Tema: Privación de la libertad.
Se revoca la decisión de condenar a la Policía Nacional a reparar el daño causado por la privación de la libertad de Marlene Rojas Pinilla y, en su lugar, se declara probada la caducidad de la acción. Se confirma la decisión de condenar a la Policía Nacional a reparar el daño causado por la privación de la libertad de Gerardo Carreño Díaz porque se probó que sufrió un daño especial debido a que fue detenido y luego absuelto porque en el proceso penal se acreditó la inexistencia del hecho investigado.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso: <<PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por los perjuicios ocasionados a los señores Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE EN ABSTRACTO a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar al señor Gerardo Carreño Díaz a título de daño emergente las sumas que demuestre haber cancelado por concepto de honorarios cancelados al Dr. Luis Francisco Casas Farfán, como quedó señalado en la parte considerativa de este proveído.
Esta liquidación deberá proponerse en incidente dentro de los sesenta 60 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior según el caso de conformidad con el artículo 172 del C.C.A.
TERCERO: CONDÉNASE EN ABSTRACTO a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar al señor Gerardo Carreño Díaz las sumas que se demuestren haber dejado de percibir por su actividad como administrador de parqueadero, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia a título de lucro cesante. Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 2 Esta liquidación deberá proponerse en incidente dentro de los sesenta 60 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior según el caso de conformidad con el artículo 172 del C.C.A.
CUARTO: CONDENAR a la Nación – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (sic)1 a reconocer y pagar las siguientes cantidades, a título de daños morales: - Para GERARDO CARREÑO DÍAZ, el equivalente de 10 salarios mínimos mensuales vigentes. - Para MARLENE ROJAS PINILLA, el equivalente de 10 salarios mínimos mensuales vigentes en calidad de compañera permanente del señor Carreño. - Para ERICA LIZETH Y MARLON GERARDO CARREÑO ROJAS, el equivalente de 5 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de ellos en calidad de hijos.
(…)>>. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 15 de mayo de 20142; se corrió traslado para alegar de conclusión el 18 de septiembre de 20143; la Policía Nacional y la parte demandante presentaron sus alegatos.
El Ministerio Público no rindió concepto. I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 10 de abril de 2008 por Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla (víctimas directas) y sus familiares. Se dirigió contra la Policía Nacional para obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad a la que fueron sometidos entre el 18 de febrero de 2005 y el 1o de marzo de 20054, es decir, por doce (12) días.
En el proceso penal se les imputó el delito extorsión. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) PRIMERA: Que se declare a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional administrativamente responsable por la privación injusta de la libertad de Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla ocurrida desde el 18 de febrero al 1o de marzo de 2005 con ocasión del proceso policial que daría lugar a un proceso judicial por el presunto delito de extorsión, en grado de tentativa y que la 1 Mediante providencia del 25 de septiembre de 2013 el tribunal aclaró la sentencia en el sentido de señalar que la entidad condenada es la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y no la Fiscalía General de la Nación. Fls. 361-362, c. ppal. 2 Fl. 376, c-ppal. 3 Fl. 390, c-ppal. 4 Estas fechas corresponden a las indicadas en las pretensiones de la demanda.
Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 3 Fiscalía Segunda Especializada de la ciudad de Bucaramanga precluyó por la atipicidad de la conducta.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional al pago de las siguientes sumas: a. A título de perjuicios materiales: - Por concepto de daño emergente: La suma de diez millones de pesos ($10.000.000) correspondientes a los honorarios que debió cancelar por su defensa al abogado Luis Francisco Casas Farfán. - Condenar igualmente el pago de las agencias en derechos a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en ocasión del préstamo del presente proceso - Lucro cesante: La suma de nueve millones veinte mil cinco pesos ($9.020.015) (sic) ingresos que se dejaron de percibir por Gerardo Carreño Díaz en la administración del parqueadero cañaveral, de conformidad con un contrato de arrendamiento que se dejó de ejecutar en razón a los gastos excepcionales que debió asumir el citado ciudadano en procura de su defensa judicial. b. A título de perjuicios morales y daño a la vida en relación: A Gerardo Carreño Díaz por el dolor causado por su privación ilícita de la libertad y el de su compañera, así como sus respectivas consecuencias como lo fueron la disminución de sus ingresos, la vulneración a su nombre, la imputación calumniosa que se le hizo, la estigmatización social, el desespero generado por su inactividad económica, la crisis financieras que devino de la ausencia de ingresos, la pérdida del crédito con ocasión de las moras en que incurrió en sus distintas obligaciones y por el dolor causado a sus familiares, el menoscabo de una vida pública, el truncar sus aspiraciones políticas, en fin, por el menoscabo moral sufrido concebido como el dolor humano o sufrimiento que ésta experimenta y que dada su naturaleza corresponde al mundo de la sensibilidad espiritual y mantiene relación directa con la dignidad del ser humano, la suma de cien salarios mínimos legales mensuales.
A Marlene Rojas Pinilla por el dolor causado por su privación ilícita de la libertad y sus respectivas consecuencias como lo fueron la disminución de sus ingresos, la vulneración a su nombre, la estigmatización social, la imputación calumniosa que se le hizo, asi mismo, por el dolor ocasionado por la privación injusta de la libertad de su compañero Gerardo Carreño Díaz, la suma de cien salarios mínimos mensuales vigentes.
A Erika Lizeth Carreño Rojas y Marlon Gerardo Carreño Rojas por el dolor causado con la privación injusta de la libertad de sus padres Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas, la estigmatización social, las burlas, mofas de que fueron víctimas en su entorno social y laboral, la suma de veinticinco salarios mínimos legales mensuales cada uno de ellos.
(…)>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La investigación penal tuvo origen el 18 de febrero de 2005, con la denuncia presentada por Orlando Camargo Ríos, en la que señaló que el demandante Gerardo Carreño Díaz lo estaba extorsionando mediante llamadas telefónicas, en las que le decía que debía entregarle a Marlene Rojas Pinilla (compañera Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 4 permanente del demandante Carreño Díaz) dos millones de pesos si no quería que se le dañara la vida política. 3.2.- Ese mismo día los demandantes Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla fueron capturados en flagrancia en un operativo preparado por agentes del Gaula Regional Bucaramanga, que implicó una <<entrega vigilada>> del dinero.
En el informe, los policiales manifestaron que en la casa de los demandantes Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla <<se procede a aprehender a la señora Marlene con el sobre que había recibido y que simula contener el dinero (…) se observa un sujeto de contextura robusta, bajito y quien viste una pantaloneta color verde, quien al notar la presencia policial trata de emprender la huida, procediendo a capturarlo y quien se identifica como Gerardo Carreño>>. 3.3.- El mismo 18 de febrero de 2005 los demandantes Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla fueron puestos a disposición de la Fiscalía delegada ante el Gaula de Bucaramanga, y el 19 de febrero de 2005 la Fiscalía profirió resolución de apertura de instrucción contra las víctimas directas por el delito de extorsión. 3.4.- El 28 de febrero de 2005 la Fiscalía Segunda delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bucaramanga se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra los demandantes Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla y, en su lugar, precluyó la investigación penal por inexistencia del hecho investigado.
Así mismo, ordenó la libertad inmediata de las víctimas directas. 3.5.- El 22 de marzo de 2006 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga dispuso: (i) confirmar la preclusión de la investigación a favor de la demandante Marlene Rojas Pinilla; (ii) revocar la decisión que precluyó la investigación a favor del demandante Gerardo Carreño Díaz porque no se había realizado un estudio completo de las pruebas y su responsabilidad penal era incierta, y (iii) confirmar la decisión de abstenerse de dictar medida de aseguramiento contra el demandante Gerardo Carreño Díaz. 3.6.- El 20 de febrero de 2007 la Fiscalía Segunda delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bucaramanga precluyó la investigación a favor del demandante Gerardo Carreño Díaz por la inexistencia del hecho investigado. 4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) los demandantes fueron capturados el 18 de febrero de 2005;
(ii) el 28 de febrero de 2005 la Fiscalía precluyó la investigación a favor de las víctimas directas y ordenó su libertad; (iii) el 22 de marzo de 2006 se confirmó la preclusión a favor de la demandante Marlene Rojas Pinilla y se revocó la decisión de precluir la investigación a favor del demandante Gerardo Carreño Díaz, respecto de quien continuó el proceso Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 5 penal;
(iv) el 20 de febrero de 2007 la Fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante Gerardo Carreño Díaz. 5.- Según la parte actora, los demandantes Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla fueron privados injustamente de la libertad debido a que su captura fue ilegal y a que finalmente la Fiscalía precluyó la investigación a su favor porque la conducta investigada era atípica. 6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) Gerardo Carreño Díaz dejó de percibir ingresos como administrador de un parqueadero;
(ii) las víctimas directas tuvieron que pagar los honorarios del abogado que llevó su defensa en el proceso penal y las agencias en derecho derivadas del presente proceso; (iii) las víctimas directas y sus familiares sufrieron perjuicios morales, especialmente porque: a) el demandante Gerardo Carreño Díaz tuvo <<una imputación calumniosa, estigmatización social, crisis financiera, pérdida del crédito con ocasión de las moras, el menoscabo en la vida pública, el truncar sus aspiraciones políticas>>; b) la demandante Marlene Rojas Pinilla padeció una difícil situación económica y sufrió por la detención de su compañero permanente Gerardo Carreño Díaz y c) los hijos tuvieron que soportar <<las burlas y mofas en su entorno social y laboral>>.
B. Posición de la entidad demandada 7.- La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso que: (i) el daño alegado proviene de una decisión judicial; (ii) la captura de las víctimas directas se efectuó con el objeto de preservar el orden público y en cumplimiento de las funciones de la Policía;
(iii) la ley habilita a la Policía para que realice capturas en flagrancia sin que se requiera una orden judicial y (iv) su actuar fue conforme a la ley y el procedimiento de captura no tuvo irregularidad alguna. C. Sentencia recurrida 8.- En la sentencia del 16 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo de Santander condenó a la Policía Nacional a reparar el daño por la detención de los demandantes Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla debido a que se demostró su ilegalidad.
Lo anterior porque su captura no se realizó en flagrancia como lo señaló la Policía y, por el contrario, lo que ocurrió fue <<un montaje del Gaula>>. Adicionalmente, señaló que las pruebas aportadas evidenciaban que fue el mismo denunciante el que mostró interés de entregarle el dinero al demandante Gerardo Carreño Díaz y, por tanto, no existió constreñimiento sino un acuerdo de voluntades, que no permitía que la Policía capturara a los demandantes y que se hubiera iniciado la investigación penal. 9.- Respecto a los perjuicios: Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 6 9.1.- Reconoció el pago de perjuicios morales para las víctimas directas y sus familiares en los montos transcritos al principio de esta providencia. El tribunal reconoció los perjuicios morales para la demandante Marlene Rojas Pinilla como compañera permanente del demandante Gerardo Carreño Díaz y no como víctima directa debido a que, a su juicio, la parte actora lo solicitó así. 9.2.- Reconoció el lucro cesante.
El tribunal encontró acreditado que, para el momento de los hechos, el demandante Gerardo Carreño Díaz era administrador de un parqueadero. Sin embargo, señaló que no se acreditó el monto de los ingresos que devengaba, por lo que era procedente condenar en abstracto a la demandada para que mediante un incidente se pudiera establecer dicho monto. 9.3.- Reconoció el daño emergente.
El tribunal encontró acreditado que se probó que el abogado Luis Francisco Casas Farfán actuó como defensor de las víctimas directas en el proceso penal y que, en contraprestación, cobró unos honorarios. Sin embargo, no se acreditó su pago efectuado mediante <<libros o registros contables>>. En consecuencia, también condenó en abstracto a la demandada a reparar este perjuicio.
D. Recurso de apelación 10.- La Policía solicita que se revoque integralmente el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centra en señalar que el daño alegado por la parte demandante fue causado por una autoridad judicial, debido a que la Policía obró en cumplimiento de su deber constitucional y legal.
Lo anterior, porque se limitó a evitar un acto extorsivo, a recaudar información, a capturar a los demandantes Gerardo Carreño Díaz y Marlene Rojas Pinilla y a dejarlos a disposición de la Fiscalía. II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 11.- La Sala declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción de reparación directa respecto de las pretensiones dirigidas a obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad a la que fue sometida la demandante Marlene Rojas Pinilla.
Lo anterior, toda vez que: (i) la providencia que precluyó la investigación a favor de la demandante Marlene Rojas Pinilla quedó ejecutoriada el 31 de marzo de 20065 y (ii) la demanda fue interpuesta extemporáneamente el 10 de abril de 2008. 12.- Respecto de las pretensiones dirigidas a obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad del demandante Gerardo Carreño Díaz, la 5 La Fiscalía Segunda delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bucaramanga certificó que la resolución de preclusión del 28 de febrero de 2005 quedó ejecutoriada el 31 de marzo de 2006.
Fl. 113, c.1. Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 7 Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. En efecto: (i) la providencia que puso fin al proceso penal quedó ejecutoriada el 1o de marzo de 20076 y (ii) la demanda fue interpuesta oportunamente el 10 de abril de 2008.
F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 13.- A partir de: (i) la boleta de encarcelación7, (ii) el acta de derechos del capturado8 y (iii) la boleta de libertad9, está probado que Gerardo Carreño Díaz estuvo privado de la libertad entre el 18 de febrero de 2005 y 1o de marzo de 2005, es decir, por un periodo total de doce (12) días.
Sin embargo, dado que las pretensiones de la demanda están dirigidas únicamente contra la Policía Nacional, se reconocerá solo el tiempo que el demandante Gerardo Carreño Díaz permaneció detenido a cargo de dicha entidad, esto es, por un (1) día. 14.- Está demostrado que mediante providencia del 20 de febrero de 200710, la Fiscalía Segunda delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bucaramanga precluyó la investigación a favor del demandante Gerardo Carreño Díaz debido a que la conducta investigada no existió, pues la entrega del dinero a la víctima directa fue realizada por parte del denunciante sin que existiera constreñimiento alguno. 15.- En esta providencia, la Sala: 15.1.- Se abstendrá de estudiar la legalidad de la captura contra el demandante Gerardo Carreño Díaz, debido a que fue absuelto por inexistencia del hecho investigado, evento en el cual la responsabilidad del Estado debe ser estudiada bajo un régimen objetivo, como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018.
En consecuencia, confirmará la decisión de condenar a la Policía Nacional porque se demostró que la víctima sufrió un daño antijurídico como consecuencia de su detención. 15.2.- En relación con los perjuicios, la Sala: a.- Modificará la decisión de reparar los perjuicios morales para ajustar las cuantías decretadas por el tribunal a las reglas de unificación sentadas por esta Corporación. 6 La Fiscalía Segunda delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bucaramanga certificó que la resolución de preclusión del 20 de febrero de 2007 quedó ejecutoriada el 1o de marzo de 2007.
Fl. 113, c.1. 7 Fl. 187, c.1. 8 Fl. 125, c.1. 9 Fl. 206, c.1. 10 Fls. 291-297, c.1. Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 8 b.- Revocará la decisión de reparar el daño emergente porque no fue acreditado por la parte actora. c.- Modificará la decisión de reparar el lucro cesante, pues si bien no se acreditaron los ingresos que el demandante Gerardo Carreño Díaz devengaba con ocasión de su actividad económica, es procedente reconocer la indemnización aplicando la presunción del salario mínimo legal mensual vigente. d.- Ordenará reparar el perjuicio a la honra y buen nombre que sufrió Gerardo Carreño Díaz, como quiera que esta medida procede de oficio.
G. Plan de exposición 16.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad11. En consecuencia, se referirá a: (i) el daño antijurídico sufrido por el demandante; (ii) la entidad imputada; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. H. La víctima directa sufrió un daño antijurídico porque fue detenida y luego absuelta por inexistencia del hecho investigado 17.- La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, avaló esta jurisprudencia e indicó que en los casos de inexistencia del hecho investigado era procedente aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, siendo suficiente la demostración de este presupuesto para ordenar la reparación: <<105.
Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. <<En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces12, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida. 11 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.
Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 12 Artículos 39 y 306 de la Ley 906 de 2004. Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 9 <<Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal.
No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible. <<El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo>>13 (resaltado de la Sala). 18.- En este caso está probado que la víctima directa fue capturada porque el Gaula recibió una llamada de Orlando Camargo Ríos en la que denunció que el demandante Gerardo Carreño Díaz lo estaba extorsionando.
La Fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante Gerardo Carreño Díaz porque el hecho no existió debido a que la entrega del dinero fue consensuada, es decir, no se probó el constreñimiento contra el denunciante Camargo Ríos y, por el contrario, de las pruebas aportadas se evidenció que fue el mismo denunciante quien insistió en entregarle el dinero.
Al respecto, se señaló en la resolución del 20 de febrero de 200714: << (…) no sólo no se demostró la materialidad de la conducta punible por la que se procede sino que tampoco la responsabilidad penal del encartado, pues si bien la captura se produjo luego de que a su residencia se allegara el sobre de manila que previamente había sido preparado por personal del Gaula y que aparentaba contener la suma de dos millones de pesos, dineros que si bien afirma el ofendido le fueron solicitados por el señor Carreño para dejarle la vida tranquila y no dañarle la carrera política, también es cierto que de este decir extorsivo sólo se cuenta con las afirmaciones de Ríos Camargo, sin respaldo probatorio alguno pues a pesar de que allega las grabaciones de algunas conversaciones sostenidas con el encartado, también es cierto que luego de la transcripción de las mismas evidencia que ninguna de éstas fue realizada por el encartado y que por el contrario todo se generaron por voluntad del denunciante y que en las mismas se evidencia en éste, el afán desmedido de ofrecer y entregar la suma de dos millones de pesos a Carreño Díaz a cambio de que la queja y documentos que lo incriminaban no se allegarán a la Procuraduría en ratificación que está ordenara y que por ende el personero no devolviera la documentación o en su defecto este cambiara su versión. (…) Ahora bien en el caso examinado ha de decidirse que en modo alguno se observa que el despliegue de constreñimiento alguno por parte de Carreño en 13 Corte Constitucional.
Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. M.P.: Dr. José Fernando Reyes Cuartas. 14 Fls. 291-297, c.1. Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 10 contra de Ríos pretendiendo que ésta haga, tolere u omita algo pues como se dijo, no existe prueba que corrobore el decir del denunciante con relación a las llamadas que presuntamente le realizaba el encartado tendiente a extorsionar pues a pesar de que ante el abogado de la parte civil se solicita allegar testimoniales tendientes a demostrar la acción de haberse despachado favorablemente la petición por este delegado, en forma reiterativa, estas probanzas no se surtieron por cuanto las personas requeridas nunca hicieron comparecencia y, por el contrario como se afirmó las transcripciones de las llamadas telefónicas allegadas a la investigación de las grabaciones realizadas por la presunta víctima evidencia que fue él quien las realizó y que en las mismas contestó el teléfono Marlene Rojas, compañera permanente del encartado, y que es Orlando Ríos en quien se denota el interés de hacer entrega del dinero por la suma de dos millones, pero no consecuencia de una actividad extorsiva sino como consecuencia de un acuerdo consensual expuesto por Ríos para que Carreño cambiara la versión de la queja por el interpuesta en su contra y como un acto de ofrecimiento del propio denunciante (…)>>. 19.- En consecuencia, la Sala concluye que la privación de la libertad que padeció el demandante Gerardo Carreño Díaz le generó un daño que no debía soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad, en los términos del artículo 90 de la C.P. Para llegar a esta conclusión basta tener en cuenta que fue absuelto de responsabilidad por la inexistencia del hecho investigado.
I. Entidad Imputada 20.- A la Policía Nacional únicamente le es imputable el daño causado por la privación de la libertad del demandante Gerardo Carreño Díaz desde la fecha de su captura hasta que fue dejado a disposición de la Fiscalía. Debido a que está probado que el 18 de febrero de 2005 se realizó la captura y que ese mismo día fue dejado a disposición de la Fiscalía, a la Policía Nacional solamente le es imputable el daño causado por su privación de la libertad durante ese día. J. Análisis de la culpa de la víctima 21.- La demandada no acreditó que el demandante Gerardo Carreño Díaz hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para su captura.
Así mismo, de las pruebas aportadas al proceso la Sala tampoco encuentra configurada la culpa exclusiva de la víctima. 22.- En todo caso, la Sala advierte que si bien en el informe de Policía se señaló que al momento de la captura el demandante Gerardo Carreño Díaz quiso emprender la huida, lo cierto es que esta conducta no se puede tener como una causal eximente de responsabilidad porque la misma Fiscalía asume que fueron los agentes del Gaula los que omitieron realizar un análisis más profundo de los hechos; de haber realizado un estudio juicioso, se hubieran percatado que la entrega del dinero por parte del denunciante a la víctima directa <<se dio en virtud Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 11 de un arreglo consensual de las dos personas involucradas, nunca, mediante exigencias extorsivas>>.
K. Determinación de los perjuicios y reparación i. Perjuicios morales 23.- En aplicación de la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202115, para el cálculo de los perjuicios morales para la víctima directa se tendrá en cuenta que el demandante Gerardo Carreño Díaz estuvo privado de la libertad por cuenta de la Policía Nacional durante un (1) día. En consecuencia, se reconocerá a su favor una indemnización equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 24.- Debido a que los demandantes Marlene Rojas Pinilla, Erika Lizeth y Marlon Gerardo Carreño Rojas tienen la condición de compañera permanente e hijos, respectivamente, la Sala tendrá por acreditados los perjuicios morales con la demostración de tales calidades, de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202116.
Su parentesco y relación con el demandante Gerardo Carreño Díaz se probó así: 24.1.- Con la copia de los registros civiles que obran en el expediente está acreditado que Erika Lizeth y Marlon Gerardo Carreño Rojas17 son hijos de la víctima directa Gerardo Carreño Díaz. 24.2.- Con las declaraciones rendidas por los amigos de la víctima directa, Isidro Rojas Mendoza y Mario Serrano Gallo18 dentro del proceso de reparación directa, quienes manifestaron que la señora Marlene Rojas Pinilla convivía con el demandante Gerardo Carreño Díaz al momento en el que fueron capturados y que contaban con la existencia de hijos en común, se tiene por probado que Marlene Rojas Pinilla es compañera permanente del demandante Gerardo Carreño Díaz. 25.- De acuerdo con la sentencia de unificación antes citada, para la cuantificación de los perjuicios morales sufridos por Marlene Rojas Pinilla, Erika Lizeth y Marlon Gerardo Carreño Rojas deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares demostradas en el curso del proceso.
De esta forma, la Sala advierte que la intensidad del dolor sufrido por estos demandantes con ocasión de la detención de Gerardo Carreño Díaz fue acreditada con prueba testimonial. Según el testimonio de Isidro Rojas Mendoza, amigo de la víctima directa, <<Marlene se enfermó de ataque de nervios>> y respecto de los hijos señaló que <<a uno le tocó sacarlo, lo tenía estudiando y le tocó retirarlo, a la 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. 17 Fls. 3 y 4, c.1. 18 Fls. 108 y 110, c.1. Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 12 pelada trabajaba en la alcaldía y le tocó retirarse>>.
Con estas declaraciones se impone decretar a favor de Marlene Rojas Pinilla, Erika Lizeth y Marlon Gerardo Carreño Rojas una indemnización equivalente al cincuenta por ciento (50%) del perjuicio moral concedido para la víctima directa. Por lo tanto, se reconocerá una reparación correspondiente a dos coma cinco (2,5) salarios mínimos mensuales vigentes, para cada uno. ii.
Daño al buen nombre 26.- Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Por lo tanto, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de esta Sección, es procedente ordenar en estos casos, inclusive de oficio, la adopción de medidas no pecuniarias para la reparación de este perjuicio19. 27.- Debido a que la privación de la libertad a la cual fue sometido el demandante Gerardo Carreño Díaz afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará a la al director de la Policía Nacional que expida un comunicado en el que se ofrezca disculpas a la víctima por el perjuicio causado y se reconozca que él no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si desea que dicho documento le sea entregado en físico o si, además, desea que se publique en la plataforma de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta por que las disculpas se expresen de manera privada, por lo que se cumplirá de esa forma. iii. Lucro cesante 28.- La parte actora solicitó una indemnización por los ingresos dejados de devengar por Gerardo Carreño Díaz en virtud de su actividad como administrador de un parqueadero durante el tiempo en que estuvo privado de la libertad a cargo de la Policía Nacional. 29.- Sobre el particular, de conformidad con el criterio jurisprudencial unificado20, para el reconocimiento de este perjuicio se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) haber sido solicitado en la demanda y (ii) estar demostrado que al momento de su detención la persona desempeñaba una actividad económica y que debido a la privación de la libertad dejó de percibir ingresos.
En relación con 19 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 73001-23-31- 000-2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 13 la liquidación del perjuicio, en la sentencia mencionada se indicó que: (i) el periodo indemnizable es el tiempo que duró la detención, desde la aprehensión física hasta <<cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra>>;
(ii) el ingreso base de liquidación debe estar probado, y en caso de que se pruebe que la persona desempeñaba una actividad lícita pero no el monto devengado <<la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa>> y (iii) el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales es viable en caso de que se acredite una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda. 30.- Con las pruebas testimoniales, la parte actora acreditó que el demandante Gerardo Carreño Díaz trabajaba como administrador de un parqueadero para el momento en el que fue detenido, pero no probó el monto de sus ingresos.
Por lo tanto, la Sala reparará el lucro cesante con base en el periodo de detención y la presunción del salario mínimo legal mensual vigente. 31.- Para la liquidación del perjuicio se tendrá en cuenta: a.- Periodo indemnizable: es el tiempo de la privación, esto es, 0,166 equivalente a un día. b.- Salario Mínimo 2023: $ 1.160.000 c.- Se calcula con base en la siguiente fórmula: Donde: S= Valor de indemnización por el período Ra= Renta actualizada i= Interés técnico del 0.004867 n= Número de meses a indemnizar 0,166 1= Constante S = 1.160.000 (1 + 0.004867)0,03– 1 0.004867 S = $34.718,12 32.- En consecuencia, se reconocerá a favor del demandante Gerardo Carreño Díaz la suma de treinta y cuatro mil setecientos dieciocho pesos con doce centavos ($34.718,12) por concepto de lucro cesante.
S = Ra (1 + i)n - 1 i Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 14 iv. Daño emergente 33.- Por este concepto la parte actora solicitó la indemnización de los gastos de defensa judicial penal. La Sala negará la reparación de estos perjuicios porque la parte actora no aportó la factura o el documento equivalente para acreditar los gastos de defensa judicial, de conformidad con los parámetros señalados en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201921. 34.- La reparación de los gastos derivados de la interposición de la presente demanda no corresponde a un daño emergente sino a las agencias en derecho.
L. Costas 35.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia dictada 16 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander que concedió las pretensiones de la demanda, cuyo resuelve quedará así: <<PRIMERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de caducidad de la acción respecto de las pretensiones que se realizaron para obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad a la que fue sometida la demandante Marlene Rojas Pinilla.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reparar el daño causado por la privación injusta de la libertad de Gerardo Carreño Díaz ocurrida durante el 18 de febrero de 2005, dentro del proceso adelantado en su contra por el delito de extorsión.
TERCERO: CONDÉNASE a la Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales, los cuales se tasarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia: 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2019, proceso Nº. 2009- 00133-01 (44572).
Radicado: 68001-23-31-000-2008-00673-01 (50826) Demandantes: Gerardo Carreño Díaz y otros 15 DEMANDANTE CUANTÍA Gerardo Carreño Díaz (víctima directa) 5 SMLMV Marlene Rojas Pinilla (compañera permanente) 2,5 SMLMV Erika Lizeth Carreó Rojas (hija de la víctima directa) 2,5 SMLMV Marlon Gerardo Carreño Rojas (hijo de la víctima directa) 2,5 SMLMV CUARTO: CONDÉNASE a la Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante) a Gerardo Carreño Díaz la suma de treinta y cuatro mil setecientos dieciocho pesos con doce centavos ($34.718,12).
QUINTO: ORDÉNASE a la Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional emitir un comunicado en el cual ofrezcan disculpas al señor Gerardo Carreño Díaz por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.
SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEPTIMO: Con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. se expedirán las copias de la sentencia, con constancia de ejecutoria con destino a los demandantes, a la Nación — Rama Judicial, así como al Ministerio Público, con las constancias previstas en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, a efectos de obtener el cumplimiento de la decisión.>> SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Salva voto