52001333300020170049701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: ANA MARÍA ARROYO MONTAÑO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP Tema: Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente al recurso de apelación. Ley 1437 de 2011.

Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral, en la audiencia inicial celebrada el 20 de junio de 2018, de no declarar probada la excepción de «incumplimiento del requisito de procedibilidad frente a la UGPP- recurso de apelación».

ANTECEDENTES La señora Ana María Arroyo Montaño, a través de apoderado judicial, presentó demanda1 el 14 de septiembre de 2017, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la 1 Folios 1-19. Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: Ana María Arroyo Montaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 nulidad de la Resolución RDP 018345 del 11 de mayo de 2015 2, expedida por la UGPP.

A título de restablecimiento del derecho pidió reconocer la pensión gracia desde el 26 de julio de 2012; pagar las mesadas causadas y no canceladas hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; indexar las sumas conforme lo reglado en el «código contencioso administrativo» y condenar en costas y agencias en derecho al demandado. La demandante en el acápite de los hechos expresó que empezó a laborar como docente en el municipio de Tumaco desde el 2 de septiembre de 1980 hasta el 26 de septiembre de 1983 (Decreto 065 del 2 de septiembre de 1980); luego desde el 14 de febrero de 1990 hasta el 20 de febrero de 2013 (Decreto 076 del 14 de febrero de 1990), con una vinculación de carácter municipal y, en los últimos años, ha ocupado el mismo cargo en el municipio de San Andrés de Tumaco.

Indicó que la UGPP mediante Resolución RDP 047307 del 10 de octubre de 2013, le reconoció la pensión gracia e inició su ejecución a partir del 26 de julio de 2012. No obstante, a través de «auto01628» del 11 de diciembre de 2013, la entidad ordenó la práctica de pruebas del expediente administrativo, porque presuntamente, ello se dio sobre documentos falsos y, en consecuencia, por «auto 001320» del 11 de febrero de 2014, solicitó el consentimiento para la revocatoria del acto que le concedió la prestación. Mediante la Resolución RDP018345 del 11 de mayo de 2015, fue revocado el acto administrativo del 10 de octubre de 2013, por medio del cual le fue reconocida la pensión gracia y, se suspendió 2 Por la cual se revoca la Resolución RDP47307 del 10 de octubre de 2013, de la señora ARROYO MONTAÑO ANA MARÍA (SIC) identificada con la C.C. NO. 59.662.165 del Sr. (a) ARROYO MONTAÑO ANA MARIA (sic), con CC NO. 59.662.165 (sic)».

Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: Ana María Arroyo Montaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 el pago. En virtud de ello, formuló un derecho de petición radicado bajo el número 201520051682162 para que se le informara de forma clara y sustentada lo concerniente a tal proceder.

La UGPP por Oficio 1430 radicado 201614300219671 respondió indicando «las causales de la revocatoria de la actuación administrativa». Refirió que el ente instauró una denuncia penal en su contra por la presunta comisión del delito de falsedad en documento público agravado por uso, fraude procesal y estafa agravada. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral de Pasto, Nariño en el curso de la audiencia inicial celebrada el 20 de junio de 2018, resolvió, entre otras excepciones, declarar no probada la de «incumplimiento del requisito de procedibilidad frente a la UGPP- recurso de apelación», es decir, no haber agotado el recurso de apelación contra el acto demandado.

Argumentó su decisión en los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que han sostenido que cuando se discute un asunto pensional, como sus beneficiarios son personas de la tercera edad y merecen especial protección por parte del Estado, es preciso remitirse a los postulados superiores para inaplicar el procedimiento exigido de la actuación administrativa como requisito para acudir a la jurisdicción en los eventos en que se incumpla con la exigencia de agotar los recursos.

Además la modificación del derecho pensional se puede demandar en cualquier tiempo, por lo que, en este caso, no era necesario agotar la vía administrativa para luego acudir ante la vía judicial dada la naturaleza del asunto y a fin de evitar una situación más gravosa para la pensionada. Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: Ana María Arroyo Montaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Recurso de apelación La apoderada de la parte demandada en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación3, el cual sustentó, en síntesis, aduciendo que contra la resolución cuestionada procedía recurso de apelación, pero no fue interpuesto, siendo obligatorio para agotar «la vía gubernativa», por lo que con su actuar la demandante cerró la vía judicial hoy pretendida ante el no agotamiento del requisito de procedibilidad reseñado.

Por lo que es necesario en virtud del numeral 3 del artículo 169 el CPACA disponer el «rechazo de la demanda». CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta Corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 20 de junio del 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral de Pasto, Nariño, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

De otra parte, comoquiera que la decisión que se adoptará en este proveído está dentro de las que contemplan los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, el auto será dictado por la Sala de la Sección Segunda, Subsección «A» en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Concierne a la Sala determinar si en el presente asunto se configuró la excepción de «incumplimiento del requisito de 3 Folio 177 obra cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial.

Ver minuto 00:16:52 - 00:18:20. Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: Ana María Arroyo Montaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 procedibilidad» al no interponerse el recurso de apelación contra el acto enjuiciado.

Previo a resolver el anterior planteamiento, resulta necesario para la Sala hacer referencia a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que indica: «[…]

ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]». El contenido del citado precepto refiere que constituye un requisito de procedibilidad, cuando se pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de carácter particular, que el interesado acredite la presentación de los recursos que por ley fueran obligatorios contra el mismo, como la solución de estos por parte de la autoridad administrativa, salvo en los casos en que la entidad no se pronuncie sobre aquellos o no brinde la oportunidad procesal para que sean interpuestos.

De otro lado, el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 dispone que por regla general contra los actos administrativos definitivos proceden el recurso de reposición ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque; el de apelación ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito y el de queja cuando se rechace este último.

Para interponer los aludidos recursos, el legislador señaló un término de 10 días después de notificado el acto, así como la Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: Ana María Arroyo Montaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 presentación de carácter obligatorio del recurso de apelación cuando este proceda, en tanto constituye un requisito para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, condición que es facultativa para los de reposición y queja, como lo prevé el artículo 76 ibídem que a continuación se transcribe: «ARTÍCULO 76.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios».

De lo anterior, se puede concluir que para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto por quien crea ha sido lesionado en un derecho conforme lo establece el artículo 138 del CPACA, resulta necesario como requisito previo de procedibilidad haber formulado el recurso de apelación cuando este proceda por ser de carácter obligatorio.

La anterior regla exceptúa aquellos casos en que se presente el silencio negativo administrativo en relación con la primera petición del interesado en la medida en que se permite demandar directamente el acto presunto y, cuando las autoridades administrativas no brinden la oportunidad de interponer los recursos procedentes. Esta exigencia legal, además de ser un presupuesto de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, permite a la administración contar con la oportunidad de revisar sus propias decisiones a través de los diferentes medios de impugnación propuestos, de manera que pueda aclarar, modificar o revocar Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: Ana María Arroyo Montaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 aquellos yerros cometidos en el acto administrativo de una forma eficaz, antes de que se someta a juicio de legalidad en sede judicial.

Caso concreto En el presente asunto tenemos que la accionante demandó la legalidad de la Resolución RDP 018345 del 11 de mayo de 2015 por medio de la cual la UGPP resolvió revocar la decisión adoptada en la Resolución RDP 47307 del 10 de octubre de 2013, que le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación gracia. En ese acto administrativo se dispuso: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar la Resolución No. RDP 47307 del 10 de octubre de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación Gracia a favor del (la) señor (a) ARROYO MONTAÑO ANA MARIA (SIC), ya identificado (a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. […]

ARTÍCULO CUARTO: Notifíquese al (la) señor (a) ARROYO MONTAÑO ANA MARIA (SIC), haciéndole (s) saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede (n) interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación ante LA SUBDIRECTORA DE DETERMINACIÓN DE DERECHOS PENSIONALES. De estos recursos podrán hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de la inconformidad, según el C.C.A. […]».

En el expediente se observa que la UGPP al notificar por aviso a la parte actora la aludida Resolución RDP 018345 del 11 de mayo de 2015, también le informó que contra lo decidido en aquella, en caso de inconformidad, procedían los recursos de reposición y/o apelación, los cuales debían presentarse y sustentarse en el término de los diez (10) días siguientes de surtida la notificación según lo dispuesto en el artículo 76 del CPACA.

Pese a ello, se advierte que la parte interesada no hizo uso de ninguno de los recursos de los que la administración le habilitó para reprochar tal decisión. De modo que, como agotar el recurso Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: Ana María Arroyo Montaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 de apelación, cuando procede, constituye un requisito de procedibilidad previo a acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del presente medio de control porque es de carácter obligatorio, la Sala debe revocar la providencia del Tribunal, en tanto las normas procesales como lo señala el artículo 13 del Código General del Proceso son de obligatorio cumplimiento.

Asimismo, esta corporación ha considerado en casos en los que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo en el que se discuten asuntos pensionales, que constituye un requisito de procedibilidad previo a acudir en demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, agotar el recurso de apelación cuando proceda.

Al respecto adujo: «[…] Para dar solución al problema jurídico planteado, se tiene que el objeto del recurso de apelación presentado contra el auto del 5 de diciembre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aunque no es claro en su escritura, pretende que se tenga como agotado el procedimiento administrativo con la reclamación presentada bajo el radicado 2012_351512 del 24 de octubre de 2012 (folios 23 al 32), petición que dio origen a la Resolución GNR 199594 del 5 de agosto de 2013.

En primer lugar, el Instituto de los Seguros Sociales, mediante la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012 (folios 9 al 16), le concedió a la señora Ana Victoria Díaz Garzón su pensión de vejez, financiada con bono pensional, conforme a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, pero dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta que la beneficiaria aportara copia auténtica del acto administrativo que acreditara su retiro del servicio.

De igual manera, en el artículo quinto del mencionado acto se ordenó notificar a la interesada de conformidad con los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (CCA) y así mismo, le puso de presente que contra este procedía el recurso de apelación. Se advierte que el acto administrativo fue notificado por edicto el 4 de julio de 2012, debido a la imposibilidad de notificación personal, y las copias de este fueron retiradas por la interesada el 30 de julio de ese año (folio 17).

Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: Ana María Arroyo Montaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 El artículo 51 del anterior Código Contencioso Administrativo 4 establecía que la oportunidad para la presentación de los recursos de la vía gubernativa se debía hacer dentro de los cinco (5) días siguientes a la desfijación del edicto, pero la señora Ana Victoria Díaz Garzón en el escrito de la demanda manifestó que no interpuso recurso alguno porque solo al transcurrir unos días después del edicto, se enteró sobre el contenido de la decisión. En consecuencia, la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012 quedó en firme el 11 de julio de 2012, justo después de haber vencido el término para la interposición del recurso de apelación. Al no haber sido presentado, el acto no cumplió con el requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción y, por ende, este no es objeto de control judicial.

En segundo lugar, la señora Ana Victoria Díaz Garzón, por intermedio de apoderado, elevó reclamación administrativa número 2012_351513 del 24 de octubre de 2012, en la que solicitó de reliquidación de su mesada pensional con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (folios 23 al 32), petición que dio lugar a la Resolución GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, por medio de la cual se le reconoció una pensión de vejez, con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y la Ley 549 de 1999 (folios 33 al 43).

Esta resolución, en el numeral sexto, dispuso su notificación al apoderado de la señora Díaz Garzón, que se llevó a cabo personalmente el 23 de agosto de 2013 (folio 41), y le hizo saber que contra esta procedían los recursos de reposición y/o de apelación, los cuales se debían presentar dentro de los 10 días siguientes. A pesar de ello, la interesada no interpuso recurso alguno y en el escrito de la demanda manifestó, grosso modo, que esta actuación debía entenderse como la impugnación de la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012.

Dicho lo anterior, se puede arribar a la conclusión de que por medio de la petición radicada bajo el número 2012_351513 del 24 de octubre de 2012, resuelta en el acto 4 Artículo 51. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. Radicado: 52001 33 33 000 2017 00497 01 (4725-2018) Demandante: Ana María Arroyo Montaño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 administrativo GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, se originó una nueva actuación administrativa la cual debe entenderse en todo sentido como independiente de la Resolución número 18966 del 24 de mayo de 2012, actuación cuyo agotamiento debió hacerse con la interposición del recurso de apelación como requisito obligatorio para acceder ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por tal razón, se puede determinar que la Resolución GNR 199594 del 5 de agosto de 2013, si bien quedó en firme de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del CPACA, no puede ser susceptible de control judicial porque respecto de ella no se agotó el requisito de procedibilidad establecido en el numeral 2.º del artículo 161 del CPACA. 5 […]» 6.

De esa forma, le asiste razón a la entidad recurrente de que la parte demandante debió agotar el recurso de apelación y, como no lo hizo, debe darse por terminado el presente proceso en tanto no se cumplió con el lleno de los requisitos de procedibilidad que exige la ley, por ello, la Sala se aparta de la posición adoptada por el Tribunal conforme lo anteriormente expuesto.

Conclusión: No se cumplió con el requisito de procedibilidad que exige el numeral 2 del artículo 161 del CPACA de agotar el recurso de apelación contra el acto administrativo enjuiciado que es de carácter obligatorio antes de incoar la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, se revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral en el curso de la audiencia inicial celebrada el 20 de junio de 2018 de declarar no probada la excepción de «incumplimiento del requisito de procedibilidad» ante la falta de agotamiento del 5 Correspondiente al agotamiento de los recursos en el procedimiento administrativo. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, magistrado ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, proceso con radicado: 25000-23-42-000-2014-02563- 01(2037-15), demandante: Ana Victoria Díaz Garzón, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, auto del 14 de febrero de 2019.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 20 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral, que declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad formulada por la entidad demandada. En su lugar, se declara probada la excepción de incumplimiento de requisito de procedibilidad y se da por terminado el proceso.

SEGUNDO: ACEPTAR la revocatoria del poder conferido al doctor Julián Zúñiga Ramos identificado con cédula de ciudadanía 12.902.623 y tarjeta profesional 66.319 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar en representación de la demandante en los términos del memorial visible a folio 211 revés.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En comisión Firmado electrónicamente