CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 20001-23-33-000-2020-00701-02 Nº Interno: 4752-2023 (Expediente digital) Demandante: Óscar Eduardo Maya Guerrero Demandados: Registraduría Nacional del Estado Civil y César Enrique Acuña Vergara Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Insubsistencia del cargo de naturaleza mixta / Motivación del acto de retiro del servicio Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el apoderado judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil contra la sentencia de 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Óscar Eduardo Maya Guerrero en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 1070 del 4 de febrero de 2020, mediante la cual el Registrador Nacional del Estado Civil declara insubsistente el nombramiento del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero, en el cargo de delegado departamental 0020-04; ii) Resolución No. 1080 del 4 de febrero de 2020, mediante la cual nombró al señor César Enrique Acuña Vergara en el referido cargo.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita: i) el reintegro al cargo de delegado departamental 0020-04; ii) el pago de los salarios, primas y prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha de su desvinculación del cargo hasta la fecha en que sea reintegrado; iii) que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado; iv) pidió que tales prestaciones se liquiden y paguen debidamente indexadas de conformidad con el IPC o la fórmula prevista legalmente; v) el reconocimiento de perjuicios sufridos con ocasión de las actuaciones adelantadas por la entidad demandada, y v) que se condene en costas a la demandada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Mediante la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, se modificó el artículo 266 de la Constitución Política y dispuso la conformación de un sistema especial constitucional de Carrera para la Registraduría Nacional del Estado Civil. La Corte Constitucional mediante sentencia C–230A del 2008 ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que procediera a convocar a concurso de méritos para proveer los empleos dentro de la entidad, entre ellos, el cargo de delegado departamental 0020 – 04.
Manifiesta que se expidió la Convocatoria 003 de 16 de diciembre 2008 con el fin de proveer los 64 cargos de delegado departamental 0020 – 40 existentes en la planta de empleos de la entidad, concurso en el que participó el demandante y al haberlo superado, fue nombrado mediante Resolución 3264 del 27 de mayo de 2009 como delegado del Registrador Nacional del Estado Civil.
A través de la Resolución 1070 del 4 de febrero de 2020, fue declarado insubsistente y en su reemplazo fue nombrado el señor César Enrique Acuña Vergara, quien no superó las etapas del concurso de méritos que exige la Constitución y la Ley para desempeñar dicho cargo, situación que reafirma la ilegalidad del acto por el cual se produjo su desvinculación. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 90, 91, 121, 122 y 266.
Decreto Ley 2241 de 1986, el artículo 26. Decreto 8479 del 12 de diciembre de 2008. Decreto 1010 de 2000, los artículos 9,10,14,18,19,46. Decreto 1011 de 2000, el artículo 14 Ley 1350 de 2009, el artículo 6. Decretos Ley 1012 de 2019. Decreto Ley 1013 de 2006. Decreto Ley 1014 de 2006. Sentencias C-230A -2008 y C-553 de 2010 de la H. Corte Constitucional Expresa que el alto Tribunal Constitucional en las sentencias C-230A de 2008 y C-553 de 2010, señalaron que el cargo de delegado departamental es de carrera especial con responsabilidad administrativa o electoral, pero no es un cargo de libre nombramiento y remoción al haber quedado eliminada esta forma de vinculación. Agrega que fue vinculado a la entidad demandada en calidad de delegado departamental, debido a la superación del concurso de méritos ordenado por la Corte Constitucional, por lo que fueron cambiados los manuales de funciones y competencias laborales de la entidad para armonizarlos con el precepto constitucional; por tanto, se generaron derechos de carrera administrativa especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Considera el demandante que su retiro del servicio incurrió en falsa Interpretación o Interpretación Errónea, por cuanto para motivar la declaratoria de insubsistencia la demandada recurrió a una conclusión errada, al considerar que el cargo de delegado departamental era de libre nombramiento y remoción, supuesto que es contrario al ordenamiento jurídico y a la interpretación de la jurisdicción constitucional.
Así mismo, aduce que se presentó error de hecho al inferirse que el cargo de Delegado Departamental por ser del nivel directivo tenía responsabilidad, desatendiendo que la sentencia del alto Tribunal al resolver la constitucionalidad de la Ley 1350 de 2009, estableció los criterios necesarios para determinar su alcance de forma general para todo el sistema de carrera administrativa especial, en el sentido de que conforme al artículo 266 de la Constitución Política, el ingreso a la entidad se realizaba exclusivamente por concurso de méritos y no admite ningún tipo de excepción como el régimen de libre nombramiento y remoción. Agrega que el Registrador Nacional del Estado Civil carecía de competencia para expedir el acto de desvinculación laboral, en la medida que el legislador no ha determinado la forma y alcance del retiro de los funcionarios que ostentan cargos de naturaleza mixta, pues no se ha reglamentado mediante una Ley el mecanismo de la libre remoción. Según la parte activa, la libre remoción posible en los cargos de delegados departamentales exige que el acto de desvinculación sea motivado en ejercicio de esa facultad, para los delegados que han ingresado por concurso de méritos.
No obstante, en el caso particular la desvinculación del actor se produjo sin un mínimo de motivación en torno a la prestación de sus servicios que conllevó a que su expedición se tornara irregular. En cuanto al “desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”, considera que se evidencia porque la entidad demandada al expedir y notificar el acto acusado, no le otorgó la posibilidad de controvertir tal decisión. Respecto de la “falsa motivación” aduce que se configura, porque los hechos plasmados en el acto de retiro no corresponden a la realidad jurídica y fáctica al ocultar que su vinculación se dio a través de concurso de méritos y al considerar que dicho empleo tiene responsabilidad directiva, cuando en realidad el artículo 6° de la Ley 1350 de 2009 establece que sólo tiene responsabilidad administrativa o electoral, por lo que erróneamente concluyó que el cargo era de libre nombramiento y remoción, procediendo a retirarlo del servicio sin motivación alguna.
Cuestiona que es ilegal e inconstitucional, que el nominador hubiera decidido declarar la insubsistencia de su nombramiento para nombrar en su remplazo a una persona que no adelantó el concurso de méritos. Finalmente señaló que el acto administrativo se expidió con “desviación de poder”, en tanto que su desvinculación por parte del Registrador Nacional del Estado Civil se hizo con fines netamente políticos, circunstancia que se encontraba acreditada con el hecho de que el Registrador removió del cargo a todos los delegados departamentales que habían ingresado a los empleos por meritocracia para nombrar en remplazo a otros servidores públicos elegidos discrecionalmente, esto es, sin convocar al concurso de méritos que la Corte Constitucional le ordenó en virtud del Acto Legislativo 01 de 2003. 2.
La contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad demandada, a través de apoderado, contestó la demanda mediante memorial en el que se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas solicitadas por el demandante, pues en su criterio, carecen de fundamento jurídico: Afirma que es errado considerar que el Registrador Nacional del Estado Civil en su condición de nominador, no podía declarar la desvinculación de un servidor de la entidad y que sólo debía nombrar a los delegados departamentales mediante proceso meritocrático o concurso, cuando lo cierto es que en virtud de la preeminencia del interés general conforme lo expuesto en la sentencia C-553 de 2010, se puede acudir al nombramiento ordinario discrecional señalado en el artículo 20 de la Ley 1350 de 2009.
Agrega que, conforme a lo establecido en la citada legislación, los cargos gerenciales entre los que figura el de delegado departamental y el de registrador especial, sí son de libre nombramiento y remoción, por tanto, no requieren de motivación para su desvinculación, al resultar suficiente la pérdida de confianza en cabeza del nominador por tratarse de una condición intuitu personae.
Advierte que el demandante no se encuentra inscrito en carrera administrativa, por lo que nunca solicitó su inscripción en la misma, que nunca fue calificado bajo los parámetros de la carrera administrativa y, que los acuerdos de gestión se predican sólo de los cargos de libre nombramiento y remoción no de dichos cargos que tienen su propia evaluación. Afirma que como el cargo es de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, el actor tenía asignada prima técnica, que no se puede conceder a otros tipos de cargos como los provisionales o de carrera, por lo que, en caso de determinarse que el demandante detentaba el empleo en propiedad, sería procedente compulsar copias por eventual responsabilidad disciplinaria y fiscal pues debió indicar que no tenía derecho a dicho factor.
Refiere que es infundado el argumento del demandante según el cual, el retiro de los Delegados Departamentales a nivel nacional suponía una desviación de poder o manifestación de un interés oculto por parte del Registrador Nacional, toda vez que, no todos los delegados fueron removidos de sus cargos, y a su vez, la insubsistencia del actor se ejerció en uso de la facultad discrecional que constitucional y legalmente le asiste al nominador por la confianza que se requiere para ocupar dichos cargos, toda vez que ellos son ordenadores del gasto público, custodian material electoral y fungen como nominadores en la circunscripción territorial donde ejercen sus funciones.
Propuso los medios exceptivos que denominó plena legalidad y legitimidad del acto motivo de la demanda. 2.2. Por parte del señor César Enrique Acuña Vergara Mediante auto de 17 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar, ordenó la vinculación al proceso del señor César Enrique Acuña Vergara en calidad de tercero con interés directo en el resultado del proceso, quien, al contestar la demanda, esgrimió las siguientes razones de oposición frente a las pretensiones de nulidad: Considera que el cargo que desempeñaba el señor Óscar Eduardo Maya Guerrero, es un cargo directivo de libre remoción, por lo que al tenor de lo dispuesto en la Ley 1350 de 2009, el Registrador Nacional del Estado Civil sí tenía competencia para removerlo de su cargo y, en su lugar, designarlo en su reemplazo.
A su juicio, se trata de un cargo de confianza, en la medida en que los delegados departamentales son los representantes directos del Registrador Nacional del Estado Civil, en cada uno de los departamentos del país. Sostuvo que la causa de terminación de la relación legal y reglamentaria del demandante, obedeció a la facultad discrecional del Registrador Nacional del Estado Civil; decisión que no podía ser enmarcada como caprichosa y mucho menos constituía una desviación de poder; pues para desempeñar el cargo de delegado departamental contaba con la confianza del nominador y a su vez, ostentaba una larga trayectoria y conocimiento de los asuntos de competencia de la Registraduría Nacional. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 23 de febrero de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), de conformidad con las siguientes consideraciones: La administración confundió la naturaleza real del cargo ocupado por el señor Óscar Eduardo Maya Guerrero como delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues asimiló que el mismo era de libre nombramiento y remoción cuando realmente es un empleo de naturaleza mixta, cuyo ingreso se hace por méritos y su retiro es flexible al permitir la libre remoción del servidor que lo ocupa.
Sostiene que la confusión de la naturaleza del cargo en que incurrió la autoridad administrativa demandada, se suma el hecho de que desatendió lo dispuesto en la sentencia C-553 de 2010 que exige el deber de motivar el acto de retiro de manera coherente y razonable, cuando el servidor ha ingresado por el sistema de méritos, al haberse expedido en ejercicio del control abstracto y concentrado que efectuó la Corte Constitucional al examinar el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009.
Agrega que esta clase de sentencias, poseen efectos erga omnes que constituyen un precedente de obligatorio acatamiento tanto para las autoridades administrativas como para los particulares, por lo que la entidad demandada, soslayó el deber de motivación suficiente que se predica de los actos de retiro de esta clase de servidores públicos, en tanto circunscribió su motivación al de un retiro del servicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Advierte que la entidad demandada no motivó en forma suficiente el retiro del demandante estando en la obligación de hacerlo, motivo por el cual prospera el primer cargo de nulidad endilgado al acto de retiro al configurarse las causales de nulidad de infracción a las normas en que debió fundarse y falsa motivación. Lo anterior, por cuanto de haber advertido el hecho de que el señor Óscar Eduardo Maya Guerrero ingresó al servicio público luego de haber superado el concurso de méritos para la provisión de ese cargo de carrera especial, habría asimilado también el deber de motivar el acto de retiro conforme los parámetros consignados en la sentencia C-553 de 2010 y el artículo 55 de la Ley 1350 de 2009, es decir, motivando en forma objetiva y puntual las razones por las cuales su desvinculación era justificada.
Manifiesta que conforme a lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 como el acto de desvinculación debió motivarse, también se le debió garantizar al demandante la oportunidad de controvertir dicha decisión a través de los recursos previstos en sede administrativa, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 55 de la Ley 1350 de 2009 dispone un procedimiento especial para ejercer el retiro flexible de los cargos de naturaleza mixta de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Ahora bien, en cuanto a la desviación de poder alegada por el actor bajo la premisa de que la intención real del entonces Registrador Nacional del Estado Civil, fue desvincular a todos los delegados departamentales que ingresaron por concurso de méritos para nombrar en sus remplazos a quienes guardaran afinidad política con él, el Tribunal no lo encontró acreditado, en la medida que para acreditar este vicio de nulidad se debe demostrar el interés oculto de la Administración, lo que en principio implica adentrarse en la esfera volitiva de la autoridad pública para luego demostrar que ella no está acorde con el interés plasmado en el acto administrativo.
En ese orden, si bien se encontraba acreditado que a nivel nacional el Registrador Nacional del Estado Civil de la época declaró insubsistentes varios nombramientos de empleados de esa entidad en ejercicio de una facultad discrecional considerando que todos los cargos eran de libre nombramiento y remoción, de ello no podía derivarse una conclusión acerca de la intención del representante legal de la entidad demandada.
Con fundamento en las anteriores consideraciones el a quo declaró la nulidad de la Resolución No. 1070 del 4 de febrero de 2020, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero como delegado departamental código 0020-04 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, condenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil a reconocer y pagar a favor del demandante a título de restablecimiento del derecho, los salarios y prestaciones sociales que correspondan al cargo que desempeñaba desde la fecha de su retiro el 4 de febrero de 2020 hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo, previas las deducciones y descuentos correspondientes a lo recibido por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, durante el tiempo que permaneció separado del servicio.
Así mismo, se dispuso que la demandada realizara los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensión, dejados de realizar durante el lapso que comprende el periodo de restablecimiento del derecho. Por otra parte, señaló que no había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1080 del 4 de febrero de 2020 por la cual se nombró al demandado César Enrique Acuña Vergara, toda vez que dicha pretensión, por tratarse de la nulidad de un nombramiento realizado por la Administración bajo la premisa de que el cargo era de libre nombramiento y remoción, debió ser promovida a través del medio de control de nulidad electoral según lo estatuido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.
A su vez, se condenó en costas por concepto de agencias en derecho a la entidad demandada, dado que las pretensiones de la demanda prosperaron y la parte demandante ejerció actividad judicial por lo que conforme al Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura, fijó como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones denegadas en $5’283.321. 4.
Los recursos de apelación 4.1. La Registraduría Nacional del Estado Civil inconforme con la decisión proferida por el Tribunal de primera instancia la impugnó, con fundamento en los siguientes cuestionamientos: En la providencia acusada se desestimó que la sentencia C-553 de 2010 constituye un fallo inocuo, toda vez que el alto Tribunal Constitucional no efectuó una integración normativa, razón por la que continua vigente y surtiendo efectos una serie de normas que señalan claramente que la discrecionalidad opera para la desvinculación de quienes fungen como delegados departamentales, siendo tales cargos de libre nombramiento y remoción. Señala que el precedente jurisprudencial del año 2010, advirtió que la libre remoción o discrecionalidad es garantía de la confianza que el Registrador Nacional del Estado Civil ha de tener en sus más cercanos colaboradores, que desempeñan cargos de dirección y responsabilidad administrativa y electoral, y a su vez, en dicha providencia se estableció que del cargo de Delegado Departamental se predica una desvinculación flexible y libre.
A juicio de la entidad demandada, la providencia apelada desconoció que: i) en el acto de nominación del demandante, se estipuló que se aplicaba la discrecionalidad en la remoción, acto que cobró ejecutoria por lo que ahora extemporáneamente no se puede desconocer ni anular, ii) al no ser el cargo de delegado departamental de carrera ni haber sido provisto en provisionalidad, el demandante solicitó prima técnica que según el Decreto 1336 de 2003, sólo se le otorga a directivos y asesores; iii) el demandante nunca fue calificado bajo el sistema de carrera, sino mediante la figura de acuerdos de gestión que corresponde a los cargos directivos respecto de los cuales se predica la discrecionalidad.
Afirma que no se aplicó la sentencia de unificación 003 del 8 de febrero de 2018 de la Corte Constitucional, según la cual los cargos gerenciales que conllevan responsabilidad y manejo son de libre nombramiento y remoción; que la confianza es “intuitu personae”, es decir, corresponde al sentir ínsito del nominador, por lo que no era necesaria ninguna investigación previa ni valoración de las actuaciones del funcionario.
Recalca que “la máxima autoridad departamental o territorial de la Entidad detenta cargo directivo conforme a las normas citadas a lo largo de este escrito, que consagran expresamente que en efecto, el cargo de Delegado Departamental es Directivo y por tanto de libre nombramiento y remoción, por tanto, no goza de estabilidad laboral reforzada y tiene plena aplicación la discrecionalidad; y lo mencionado, resulta coherente con el hecho que los Señores Delegados Departamentales tienen a su cargo elevadísimas responsabilidades”.
Concluye que diferentes autoridades judiciales han reiterado que se está ante la discrecionalidad en razón de la confianza que entraña el cargo directivo, de suerte que fue legal la terminación del vínculo laboral del demandante al desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción. 4.2. El señor Óscar Eduardo Maya Guerrero, interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de 23 de febrero 2023, al esgrimir los siguientes reproches: Contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, en el caso en cuestión se encontraba configurado el cargo de desviación de poder, en la medida que el Registrador Nacional del Estado Civil de manera errónea, interpretó los preceptos normativos y jurisprudenciales al considerar que el cargo de delegado departamental ostentaba la categoría de libre nombramiento y remoción; conducta que debía ser reprochada.
Sostuvo que a efectos de encontrarse acreditado el desvió de poder era suficiente que se demostrara, i) la intención de transgredir el ordenamiento jurídico, ii) un fin contrario o extraño al interés general de forma objetiva, por tanto, era dable declarar la prosperidad de la referida causal de nulidad. Por otra parte, a su juicio es dable el estudio de legalidad de la Resolución 1080 de 4 de febrero de 2020, a través del medio de control de nulidad interpuesto por el demandante y no como lo consideró el Tribunal de primera instancia, a través de la nulidad electoral.
A su vez, sostuvo que el juez de primera instancia omitió realizar un análisis de legalidad respecto de las actuaciones o respuestas brindadas al actor por parte de la entidad demandada, pues a su juicio dichos pronunciamientos comportan actos administrativos que ratifican lo errores incurridos por la entidad demandada. Finalmente, esgrimió que en la providencia objeto de recurso no se efectuó pronunciamiento respecto de los perjuicios causados con ocasión a la declaratoria de insubsistencia, pues a efectos de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su grupo familiar fue necesario vender su patrimonio; razón por la que es procedente el reconocimiento de perjuicios. 5.
Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 2 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Igualmente se tendrá en cuenta la previsión del artículo 328 del Código General del Proceso en vista de que fue interpuesto el recurso de apelación por ambas partes. 2. Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en los recursos de apelación interpuestos por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por el demandante, el problema jurídico en esta instancia judicial se contrae a establecer si procede la revocatoria de la providencia impugnada, bajo la consideración de que no fue motivada la Resolución No 1070 del 4 de febrero de 2020 objeto de nulidad, mediante la cual declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero en el cargo denominado Delegado Departamental 0020-04, contrario al sentir del demandante.
Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Naturaleza jurídica del cargo de Delegado Departamental 0020 – 04 de la Registraduría Nacional del Estado Civil; 2.3. Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto. Insubsistencia del cargo de naturaleza mixta.
Motivación del acto de retiro del servicio. 2.1 Acto Administrativo demandado En el presente caso se examinará la legalidad de la Resolución No. 1070 del 4 de febrero de 2020, mediante la cual se declaró insubsistente al señor Óscar Eduardo Maya Guerrero como delegado departamental código 0020-04 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que en su parte resolutiva dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: A partir de la fecha, declarar insubsistente el nombramiento del servidor público Dr. OSCAR EDUARDO MAYA GUERRERO identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.962.657, del cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04, empleo de Libre Remoción de la Planta Sede Central.
ARTÍCULO SEGUNDO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno”. 2.2 De la Naturaleza jurídica del cargo de Delegado Departamental 0020 – 04 de la Registraduría Nacional del Estado Civil. El artículo 125 de la Constitución Política señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que la regla general que éstos son de carrera administrativa a excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador, así: “ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. Por su parte, el artículo 120 de la Constitución Política, establece que la Organización Electoral se encuentra conformada por el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y los demás organismos que establezca la ley, y tiene a su cargo las elecciones, su dirección y vigilancia, junto a lo relativo a la identidad de las personas.
El cargo de Delegado Departamental, preveía su ingreso en antaño, teniendo en cuenta la filiación política, comoquiera que debía realizarse el nombramiento de funcionarios del partido político opuesto al cual pertenecía el Registrador Nacional del Estado Civil; todo ello, con el fin de garantizar la imparcialidad en el desempeño de las funciones electorales.
De tal suerte, que la Registraduría Nacional del Estado Civil, ha mantenido regímenes especiales de carrera desde sus orígenes de orden legal, y en la actualidad constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución Política - modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003 –. En cumplimiento a lo establecido en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, revistiendo al Presidente de precisas facultades extraordinarias para modificar la estructura de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su régimen de funciones y competencias internas y establecer su planta de personal, entre otras atribuciones.
El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 62 de la Ley 96 de 1985, expidió el Decreto Ley 3492 de 1986, «por el cual se expiden normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones», y en el cual estableció que el cargo de Delegado del Registrador Nacional tiene la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por excepción. Posteriormente, la Ley 443 de 1998, estableció en el artículo 4º, la existencia de regímenes especiales de carrera para las entidades oficiales, entre ellas, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, señalando que las normas que consagran estos sistemas continuarían vigentes.
El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias expidió el Decreto Ley 1011 de 2000, «Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones», en el cual consagró la clasificación de los empleos en la institución, entre los que se relacionan los del nivel directivo que desempeñan funciones de dirección general, formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos, entre los que se encuentra el cargo de Delegado Departamental 0020-04.
Por su parte, el Decreto Ley 1012 de 2000, «Por el cual se establece la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones», estableció en la planta global sede central 64 delegados departamentales 0020-04. Mediante el Decreto Ley 1014 de 2000 se reglamenta la carrera administrativa especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulan la gerencia pública, norma que fue dictada al amparo de la nueva Carta Política, y en virtud de un criterio democrático, participativo y pluralista, propende porque el ingreso a la carrera especial de dicho organismo estuviera precedido por el mérito, y no en virtud de la filiación política, como se hacía antiguamente, cuando se preveía que el nombramiento de funcionarios del partido político opuesto al del registrador nacional del Estado civil garantizaba imparcialidad en el desempeño de sus funciones electorales.
En él se determinó como regla general la carrera administrativa y excepcionalmente consagró que algunos cargos dentro de la entidad fuesen de libre nombramiento y remoción, incluido en el numeral 7.° del literal a) de su artículo 3.°, el de delegado departamental. El criterio que siguió el Gobierno nacional para clasificar específicamente el empleo de delegado departamental en dicha categoría, está contenido en el propio literal a) del citado artículo 3.° cuando señala que serán de libre nombramiento y remoción «a) Aquellos, que en adelante se indican, cuyo ejercicio comporta la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales…» Conforme a lo anterior, se estableció la carrera administrativa como regla general para los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y, excepcionalmente consagró que algunos empleos por su naturaleza y funciones debían ser de libre nombramiento y remoción, entre los cuales incluyó el Delegado Departamental.
Posteriormente, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 01 de tres (3) de julio de dos mil tres (2003), por medio del cual se modificó el artículo 266 de, y en el que se dispuso que el ingreso para los cargos de del Estado Civil debía realizarse mediante concurso de méritos, sin embargo estableció que el retiro de ciertos empleados podía ser flexible, en consideración a las necesidades del servicio, y frente a los cargos de responsabilidad administrativa y electoral, estos son de libre nombramiento y remoción. Sobre el particular, se advirtió lo siguiente: “La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio.
En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley”. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, la Registraduría Nacional del Estado Civil posee un régimen especial de carrera administrativa, caracterizada por el ingreso mediante el sistema de mérito y la remoción para los empleados de responsabilidad administrativa y electoral, de manera flexible; esta peculiaridad para esta clase de cargos respecto a su remoción, fue ampliamente explicada por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 230 A de 2008 que al respecto consideró: “(…) En efecto, mediante el concurso se busca una calificación del mérito estrechamente vinculada a patrones objetivos, sin que puedan emplearse criterios o factores subjetivos de valoración, para evitar, de tal modo, que el resultado final quede a la disposición o al capricho del nominador, quien, en consecuencia, no podrá desconocerlo ni alegar que es inconveniente proceder a efectuar un determinado nombramiento.
Mantener la exigencia de una aprobación posterior al concurso y a los resultados en él obtenidos desconoce que la propia Constitución estableció ese mecanismo para asegurar que el ingreso a la Registraduría se base en el mérito, introduce una etapa que, fuera de ser extraña al sistema de selección, propicia una ulterior e inadmisible valoración no exenta de consideraciones subjetivas y, por lo tanto, deja los resultados a merced de una entidad distinta de la Registraduría que, se repite, es la institución constitucionalmente facultada para adelantar el concurso y para designar su propio personal conforme al sistema de carrera administrativa especial que la Carta prevé. Téngase en cuenta, además, que como se consignó en otros apartes de esta providencia, el Constituyente al instaurar un sistema de carrera especial y el consiguiente ingreso mediante concurso a la Registraduría Nacional del Estado Civil tuvo el propósito de sustraer a la entidad de influencias partidistas y que, en ese contexto, la aprobación de los nombramientos por un órgano de composición eminentemente política como el Consejo Nacional Electoral resulta todavía más extraña al nuevo marco constitucional surgido del Acto Legislativo No. 01 de 2003.
Ahora bien, el artículo 266 de la Constitución adicionalmente indica que “los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley”, de donde surge que se trata de cargos que pertenecen a la carrera administrativa especial “a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos especial”, pues, tratándose de ellos, el Constituyente sólo aludió a la libre remoción, pero no al libre nombramiento.
En otros términos, respecto de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el régimen especial constitucionalmente previsto para la Registraduría Nacional del Estado Civil combina el ingreso mediante concurso de méritos y la libre remoción. La libre remoción es garantía de la confianza que el Registrador Nacional deposite en quienes, habiendo ingresado en virtud del concurso de méritos, desempeñen los cargos de mayor responsabilidad y, de acuerdo con la Constitución, es competencia del legislador precisar cuáles son esos cargos de responsabilidad administrativa o electoral que, aun cuando pertenecen a la carrera, quedan sujetos a la libre remoción, dado que ésta procede “de conformidad con la ley”.
(Subraya fuera de texto) Desde luego, para la regulación de la carrera administrativa especial de la Registraduría el legislador está asistido por su potestad de configuración y, dentro de los parámetros constitucionalmente dispuestos y en atención a la naturaleza, a las funciones propias de la Registraduría y a sus fines institucionales, el legislador, conforme lo disponen los artículos 125 y 266 de la Carta, debe clasificar con carácter general los cargos como de carrera, definir los que corresponden a cargos de responsabilidad administrativa o electoral y por excepción, si así lo considera necesario, determinar como de libre nombramiento y remoción algunos empleos que naturalmente no impliquen responsabilidad administrativa o electoral.
Finalmente, el Congreso de la República en el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009, estableció la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción al interior de la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre los que abarcó al Delegado Departamental; sin embargo dicha disposición fue condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 553 de 2010, cuando dispuso que «los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos (…)”.
Finalmente, en desarrollo del citado acto legislativo el Congreso de la República en el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009, estableció la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción al interior de la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre los que incluyó al Delegado Departamental; sin embargo, dicha disposición fue condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C–553 de 2010, cuando dispuso «los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos». 2.3.
Hechos probados La Sala considera que para resolver el sub judice, es necesario hacer un análisis probatorio de los siguientes hechos, con fundamento en la prueba documental arrimada al plenario: -Mediante Acto Legislativo 01 de 2003, se modificó el artículo 266 de la Constitución Política y dispuso la conformación de un sistema especial constitucional de carrera para la Registraduría Nacional del Estado Civil. - La Corte Constitucional mediante sentencia C– 230A del 2008 ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que procediera a convocar a concurso de méritos para proveer los empleos dentro de la entidad; entre ellos, el cargo de Delegado Departamental 0020 – 04.
En acatamiento a dicha orden, la entidad demandada expidió la Convocatoria 003 de 16 de 2008 con el fin de proveer los 64 cargos de Delegado Departamental 0020 – 40 existentes en la planta de empleos de la entidad, concurso en el cual participó el demandante. -Mediante Resolución No. 8479 de 12 de diciembre de 2008 la Registraduría Nacional del Estado Civil establece el manual especifico de funciones y competencias laborales para el desempeño de cargos del nivel directivo, en el cual se indicó que el cargo de Delegado Departamental hace parte del nivel directivo de la entidad, tiene naturaleza de libre remoción y señala las funciones y requisitos para el desempeño del cargo. - El Registrador Nacional del Estado Civil mediante Resolución 3159 del 22 de mayo 2009, conformó la lista de elegibles de acuerdo a lo previsto en la Convocatoria 003 del 16 de diciembre de 2008, con el objetivo de proveer 64 cargos de Delegado Departamental 0020 – 04, empleos de libre remoción del Nivel Directivo de la entidad. - Adelantado el respectivo concurso de méritos, el Registrador Nacional del Estado Civil, por medio de Resolución 3264 de 27 de mayo de 2009, nombró con carácter ordinario en la planta de la referida entidad al señor Óscar Eduardo Maya Guerrero, en el cargo de Delegado Departamental 0020-04. - Por medio de Resolución 1070 de 4 de febrero de 2020, el Registrador Nacional del Estado Civil, declaró insubsistente el nombramiento de la parte accionante en el referido cargo. - Mediante Resolución 1080 de 4 de febrero de 2020, el Registrador Nacional del Estado Civil nombró al señor César Enrique Acuña Vergara, en la planta de la entidad demandada, en el cargo de Delegado Departamental 0020-04, al considerarlo un empleo de “libre nombramiento y remoción”. 2.4.
Resolución caso concreto. Insubsistencia del cargo de naturaleza mixta. Motivación del acto de retiro del servicio. En el sub lite se tiene acreditado que el señor Óscar Eduardo Maya Guerrero participó en la convocatoria adelantada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de promover mediante concurso abierto de méritos, sesenta y cuatro (64) cargos de Delegado Departamental 0020-04, que aprobó por lo que dio lugar a su nombramiento mediante Resolución 3264 de 27 de mayo de 2009, cargo del cual fue removido mediante Resolución No Resolución 1070 de 4 de febrero de 2020.
El Tribunal de primera instancia accedió las súplicas de la demanda, al considerar que la autoridad demandada incurrió en confusión en lo atinente a la naturaleza del cargo y porque desatendió la sentencia C-553 de 2010 que exige el deber de motivar el acto de retiro de manera coherente y razonable, cuando el servidor ha ingresado por el sistema de méritos.
Para resolver el fondo del asunto observa la Sala que con ocasión de la modificación constitucional introducida al artículo 266 de la Carta Política mediante el Acto Legislativo 01 de 2003, el cargo de Delegado Departamental pasó a tener una naturaleza mixta, en tanto y en cuanto, el ingreso debía realizarse mediante un proceso de selección por méritos, mientras que su desvinculación procederá mediante la libre remoción, siempre y cuando se le garanticen los derechos constitucionales que se predican a todo servidor público.
Así lo dispuso expresamente el Acto Legislativo 01 de 2003: “La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley.” (negritas fuera de texto) En desarrollo de los anteriores derroteros constitucionales, el legislador en el artículo 6° de la Ley 1350 de 2009 «Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen la Gerencia Pública», prescribió la regla general según la cual los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil configuran el Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los empleos de libre nombramiento y remoción, en el que figura expresamente el denominado Delegado Departamental; cuya constitucionalidad de esta disposición fue condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-553 de 2010, “en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos”, asunto ya analizado en acápites anteriores.
Repárese que la alta corporación judicial fue consciente de la naturaleza de algunos cargos, entre ellos de aquellos que comportan autoridad administrativa o electoral señalados en el literal a) del artículo 6° de la Ley 1359 de 2009 en razón de sus funciones de dirección que involucran conducción y orientación institucional, en todo caso no dejan de ser considerados de libre remoción, indistinto que su ingreso haya estado precedido del mérito.
Lo anterior lleva a la Sala a concluir, sin lugar a dudas, que el cargo de Delegado Departamental, en virtud de que «comporta la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales» según el artículo 3° del Decreto 1014 de 2000 fue y continuó siendo un empleo de responsabilidad administrativa y/o electoral, como lo previó el Acto Legislativo 01 de 2003 para ser considerado de libre remoción. Así las cosas, interpretados de manera armónica tanto el Acto Legislativo 01 de 2003, como el Decreto Ley 1014 de 2000 y la Ley 1350 de 2009, el empleo de Delegado Departamental es considerado de responsabilidad electoral y/o administrativa cuyo ingreso al ser mediante concurso, para efectos de su desvinculación el nominador cuenta con la facultad discrecional de la libre remoción, particularidad connatural que existía inclusive antes de la referida enmienda constitucional, pero que luego del año 2010 a partir del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, exigió de motivación. Acorde con lo anterior, se observa que el empleo que desempeñaba el demandante implicaba un nivel de responsabilidad administrativa y electoral, por tanto las funciones llevadas a cabo por parte del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero cuyo ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales, implican también la confianza respecto del Registrador Nacional del Estado Civil.
A través de la Resolución 1070 de 4 de febrero de 2020, el Registrador Nacional del Estado Civil, declaró insubsistente el nombramiento del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero en el cargo de Delegado Departamental, decisión que se profirió en ejercicio de la facultad discrecional, es decir que el nominador acudió precisamente a la potestad legal de la cual estaba investido en virtud de la naturaleza del cargo al ser de libre remoción, tal como lo dispone el artículo 6° de la Ley 1350 de 2009.
Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional permite al nominador contar con personas de su absoluta confianza cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales, procede el retiro discrecional, que deberá está precedido de los intereses generales del artículo 2º de la Carta Política y del mejoramiento del servicio público.
Por tanto, si bien el nombramiento por parte del Registrador Nacional del Estado Civil del empleo denominado Delegado Departamental está precedido del mérito, ello no le desnaturaliza su ubicación como un empleado del nivel directivo y de confianza del nominador, al punto que para su desvinculación tal decisión deberá estar precedida de motivación, pero no de aquella que se predica para el retiro de un empleado de carrera administrativa, que sólo puedan ser declarados insubsistentes por una calificación insatisfactoria del servicio o porque su retiro deba obedecer a la imposición previa de una sanción disciplinaria como la destitución. En este orden, se advierte que a pesar de que el proceso de selección donde participó el actor, tuvo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, dicho proceso per se no significaba que el demandante se encuentre protegido por normas de estabilidad especial, por cuanto si bien el demandante accedió al cargo mediante concurso de méritos, dicha circunstancia no le otorga derechos de carrera administrativa, toda vez que tal empleo es de confianza y dirección que permiten el retiro mediante resolución motivada al considerársele un empleo de libre remoción. Sobre el particular, se advierte que el alto Tribunal Constitucional en sentencia C-553 de 2010, exhorto al Congreso para que en desarrollo del artículo 266 de la Constitución Política regule las condiciones para la libre remoción de los servidores públicos de la Registraduría Nacional del Estado que ejercen cargos de autoridad administrativa o electoral, y a su vez destacó que mientras la respectiva ley es promulgada por el Congreso, el Registrador Nacional del Estado Civil conservaba la facultad para ejercer la libre remoción de los servidores públicos que ejerzan cargos de responsabilidad administrativa o electoral, puesto que dicha competencia se deriva del citado artículo constitucional.
En tal sentido, como a la fecha no existe regulación por parte del Congreso de la República en tal aspecto, es claro que el Registrador Nacional del Estado Civil en virtud del artículo 266 de la Carta Política, cuenta con la facultad de ejercer la libre remoción de aquellos servidores que ejercen cargos de responsabilidad administrativa o electoral como lo es el de Delegado Departamental, mediante acto motivado.
Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la finalidad que se persigue con la autorización de la libre remoción respecto de los empleos que comportan responsabilidad administrativa o electoral, tiene por objeto asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo, por lo que dicha facultad de libre remoción implica cierto margen en la órbita funcional del Registrador Nacional, para decidir por aquellos funcionarios con quienes puede enaltecer la prestación del servicio y los fines encomendados a la entidad electoral.
Cotejadas las anteriores consideraciones procede la Sala a verificar el contenido de la Resolución 1070 de 4 de febrero de 2020 acto administrativo objeto de nulidad, para verificar si la decisión adoptada estuvo precedida en forma explícita de motivación, al consignar lo siguiente: “(…) Que, mediante Resolución No. 3264 del 27 de Mayo de 2009, se resolvió nombrar con carácter ordinario en la Planta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, establecida mediante Decreto Ley 1012 de 2000, al Dr. OSCAR EDUARDO MAYA GUERRERO identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.962.657, para desempeñar el cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04, de la Planta Global de la Sede Central, empleo del Libre Remoción del Nivel Directivo de la Entidad, tomando posesión del cargo el 01 de junio de 2009.
Que, el empleo de Delegado Departamental 0020-04 pertenece al Nivel Directivo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo establecido en los artículos 4° y 5° del Decreto Ley 1011 de 2000, y por tal le corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos.
Así mismo, la Ley 1350 del 6 de agosto de 2009, dispone que los cargos que conllevan ejercicio de responsabilidad directiva tienen el carácter de empleos de gerencia pública, y son de libre nombramiento y remoción conforme lo establece el Artículo 61, así: "( )
ARTÍCULO
61. EMPLEOS DE NATURALEZA GERENCIAL. 1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de Gerencia Pública. Estos cargos son los pertenecientes al nivel directivo de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil diferente al de Registrador Nacional del Estado Civil. 2.
Los cargos de Gerencia Pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente Título. (.. )" Que, en relación con la discrecionalidad del nominador para el retiro de servidores públicos que desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-317/13 Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, señaló: "(…) De otra parte, con relación a la facultad discrecional que tiene la administración para desvincular a funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza, el Consejo de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones2lo siguiente: "Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad.
Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. "( ) la situación en la que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral, no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos.
La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo".3 (Negrilla y subrayas fuera de texto). En similar sentido, manifestó: "( ) según lo ha reiterado esta Corporación, constituye razón de buen servicio para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado público, pues para lograr la buena prestación del mismo, se requiere que quien tiene a su cargo la dirección del equipo de gobierno, tenga en cada uno de sus colaboradores absoluta confianza y credibilidad en su comportamiento, pues sólo así se puede lograr la armonía necesaria para cumplir los objetivos y cometidos de la administración, cuestión que debe ser prevalente para quienes son responsables de conducir o dirigir los organismos e instituciones oficiales.
( )". (negritas fuera de texto) De acuerdo con los apartes destacados del acto administrativo demando, la Sala observa que sí se encuentra motivado, al considerar en primer término que el cargo de Delegado Departamental sin duda conlleva el ejercicio de responsabilidad directiva según el artículo 6° de la Ley 1350 de 2009, en segundo lugar, que dicho empleo al corresponder a aquellos de gerencia pública es considerado un cargo de libre nombramiento y remoción conforme lo prevé el artículo 61 ídem y, en tercer lugar, porque esta normativa no ha sido declarada inexequible, razones suficientes para colegir que el nominador sí motivó el retiro del servicio del demandante, contrario es que tal decisión no la comparta.
Es preciso acotar que el numeral 2° del artículo 61 de la legislación analizada, prevé que los cargos de Gerencia Pública son de libre nombramiento y remoción, pero no obstante para la provisión de tales empleos, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente Título. Es decir, el nombramiento seguirá estando sometido al ingreso precedido del mérito, pero respecto de la desvinculación se conserva la facultad de libre remoción. En últimas al ser el cargo Delegado Departamental un empleo de gerencia pública, su desvinculación deberá ser motivada desde la óptica del ejercicio de la facultad funcional del nominador.
Como se advirtió a la fecha del presente pronunciamiento, la Corte Constitucional en ejercicio de sus facultades legales consagradas en el numeral 4 del artículo 241 de la Carta Política, al no haberse pronunciado en torno a la exequibilidad del artículo 61 de la Ley 1350 de 2009, se mantiene la aplicabilidad de los efectos jurídicos de este precepto.
Por otra parte, es también preciso acotar que el artículo 46 del Decreto 1010 de 2000 determina las funciones de las delegaciones departamentales y de la Registraduría del Distrito Capital, que sirven de apoyo al ejercicio de las funciones atribuidas a los Delegados del Registrador Nacional y a los registradores del Distrito Capital, cuyas funciones están orientadas desde distintos puntos de vista así: 1.
Asuntos electorales; 2. Registro Civil; 3. Identificación de las personas y; 4. Lo relativo a lo administrativo, financiero y de personal. Así las cosas a juicio de la Sala, funciones tales como la responsabilidad de vigilar las elecciones, preparar las cédulas de ciudadanía y las tarjetas de identidad, nombrar registradores del Estado Civil y empleados de la Circunscripción Electoral, investigar las actuaciones y conductas administrativas de los empleados subalternos, resolver los recursos y absolver consultas en materia electoral, propias del cargo de Delegado Departamental, sin duda alguna corresponden al ejercicio de funciones en las que está comprometido el derrotero de la institución, que implican un amplio margen de decisión y manejo bajo la coordinación del Registrador Nacional, por lo que resulta natural que este funcionario goce de facultad para escoger y separar a dichos funcionarios, al requerirse del elemento propio de la confianza.
Retomando el tema en discusión, el acto administrativo acusado indicó los supuestos normativos que sustentaban la declaratoria de insubsistencia del demandante, por lo que de acuerdo al criterio de la Sala, tratándose del ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ésta se presume ejercida en aras del buen servicio por lo que le corresponderá al interesado la carga probatoria para demostrar lo contrario.
En tal sentido, no se puede confundir el proceso meritocrático que se llevó a cabo al interior de la entidad con fundamento en el cual fue nombrado en el año 2009 el ahora demandante, con el concurso de méritos propio de la carrera administrativa especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil. De lo anterior da cuenta que la Resolución N° 3284 del 27 de mayo de 2009 efectuó la designación del demandante en el empleo de Delegado Departamental, a través de un nombramiento ordinario sin que tal cargo se le pueda considerar de carrera administrativa especial ni fue provisto dicho nombramiento en provisionalidad, tanto así que nunca fue calificado bajo el sistema de carrera, sino mediante la figura de acuerdos de gestión previstos en el artículo 64 de la Ley 1350 de 2010, que corresponde a los cargos directivos y gerenciales, respecto de los cuales se predica la discrecionalidad.
Incluso el artículo cuarto de la parte resolutiva del acto de nombramiento dispuso: “El funcionario aquí nombrado tiene la obligación de cumplir el acuerdo de gestión, sin perjuicio de la facultad discrecional para su remoción”. Por otra parte, para la Sala es claro que no es posible predicar la existencia de derechos de carrera administrativa respecto del cargo que desempeñaba el actor, pues es evidente que a diferencia de los servidores públicos de carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, estos deben superar unas etapas de selección, dentro de las que se encuentra el periodo de prueba, a su vez, se tiene que para lograr la permanencia en los cargos de carrera se exige una calificación satisfactoria en el desempeño del empleo; en su defecto el empleado que ejerza funciones gerenciales, como lo es el de delegado departamental, deberá cumplir los acuerdos de gestión, que se traducen en compromisos adoptados por el empleado con su superior Así las cosas, no se puede pregonar la estabilidad laboral propia de un cargo de carrera administrativa como lo pretende el demandante, por cuanto el ingreso del actor a la entidad demandada no perdió su condición de cargo directivo y de gerencia pública, al haber sido excluido expresamente de la carrera administrativa por considerársele de libre remoción, en razón al ámbito de sus funciones de conducción u orientación institucional que requiere del más alto grado de confianza para su desempeño, razón en que se sustentó la motivación del acto administrativo acusado sin que con tal determinación se hubiera descalificado al servidor público.
Acerca de la motivación de los actos administrativos, la Corte Constitucional consideró: "La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.
De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales.” En lo que respecta a la causal de falsa motivación, resulta ilustrativo el siguiente precedente de la Subsección A en el que la diferenció de la falta de motivación, como causales de nulidad de los actos administrativos, al considerar: “En contraposición a la debida motivación del acto administrativo aparecen las figuras de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.
Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo.” (negritas fuera de texto) Aunado a lo anterior esta Corporación, ha precisado que en tratándose de actos administrativos de contenido particular y concreto el ordenamiento exige que deben ser motivados “al menos en forma sumaria” para tal efecto se indicó: “De acuerdo con los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos, en general, deben estar motivados, aun sumariamente, en sus aspectos de hecho y de derecho; la motivación del acto administrativo, constituye, pues, un elemento estructural del mismo, cuya ausencia o insuficiencia, conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, conduce a su nulidad, no sólo por expedición irregular, sino por el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, dado que la motivación de los actos de la administración constituyen un mecanismo de protección del administrado frente a las prerrogativas del poder público derivadas de la obligatoriedad de sus manifestaciones de voluntad” Atendiendo los criterios jurisprudenciales expuestos, la Sala no observa que la entidad demandada desbordó los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que inspiran el ejercicio de la facultad discrecional, por manera tal que el retiro del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero, obedeció a la libre remoción decisión que sí fue motivada, sin que pueda oponerse la estabilidad laboral reconocida para los funcionarios de carrera administrativa.
Bastan las anteriores consideraciones para desestimar los argumentos del demandante en el escrito de apelación, pues se encuentra plenamente demostrado que su desvinculación laboral sí estuvo motivada, motivo por el cual la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Dicho esto, la Sala se relevará de hacer control de legalidad a la Resolución N° 1080 del 4 de febrero de 2020 mediante la cual se nombró al señor César Enrique Acuña Vergara, en tanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución N° 1070 del 4 de febrero de 2020 que lo retiró del servicio.
Condena en costas En relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se revocará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar incluida la condena en costas, que declaró la nulidad de la Resolución No. 1070 del 4 de febrero de 2020 y el consecuente restablecimiento del derecho y agencias en derecho ordenado por el Tribunal de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)