CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00078-01 Accionante: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, contra la sentencia de 15 de febrero de 2024, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – (en adelante FOMAG), en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderada, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 29 de septiembre de 2023, mediante la cual modificó y confirmó la sentencia de 30 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora Isabel Cristina López Marulanda bajo el radicado No. 76147333300220220013801.

En el escrito de tutela, la apoderada de la parte actora solicita: “PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca EL 12 DE OCTUBRE DE 2023, cuando notificó la sentencia de segunda instancia ya existiendo el precedente jurisprudencial fijado en Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023., a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: “Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.” SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca en sentencia del 29 de septiembre de 2023 notificada al FOMAG el 12 de octubre de 2023 donde se confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia del juzgado cuarto administrativo de Cartago, respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 76147-33-33-004-2022-00061-y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda.”.

(sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Relató que la señora Isabel Cristina López Marulanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Valle del Cauca.

Advirtió que lo pretendido por la demandante era que se declarara la nulidad del acto ficto configurado el 15 de diciembre de 2021, mediante el cual se negó la petición presentada el 15 de septiembre de 2021, a través de la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por la no consignación oportuna de las cesantías en los términos de la Ley 50 de 28 de diciembre de 19901 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contempladas en la Ley 52 de 18 de diciembre de 1975.

Indicó que el conocimiento del asunto, correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago, autoridad que, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, mediante fallo de 29 de septiembre de 2023, dispuso: “[…]

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia No. 235 del (30) noviembre de dos mil veintidós (2022) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartago, el cual quedará así: SEGUNDO Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNAR (sic) a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la señora ISABEL CRISTINA LÓPEZ MARULANDA, identificada con cédula de ciudadanía No. […], la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se efectué (sic) el depósito al Fondo en su favor o hasta que se produzca el retiro definitivo de la docente, lo que ocurra primero. En todo caso, esta sanción no será concurrente ni simultánea con posibles sanciones futuras por no consignación oportuna de cesantías de otras anualidades.

La sanción se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia impugnada”. Consideraciones de la parte actora El FOMAG sostuvo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al considerar que, al proferir la decisión de 29 de septiembre de 2023, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.

Argumentó que debía tenerse en cuenta la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo atinente al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 para los docentes oficiales amparados por régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, decisión que se constituye como precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011.

En el mismo sentido, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, en lo relativo al esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, pues debió dar alcance a lo previsto en la Ley 91 de 1989. Al respecto explicó que, la totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989 y, en ese sentido, los recursos se administran conforme con las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario del cual ya se habló al comienzo de la presente acción constitucional y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

Sustentó que la norma mencionada no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante auto de 16 de enero de 2024, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y vinculó al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago, al Departamento del Valle del Cauca – Secretaría de Educación, a la Fiduciaria la Previsora S.A. y a la señora Isabel Cristina López Marulanda.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, advirtió que el mecanismo constitucional se torna improcedente en la medida que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional. Expuso que no eran admisibles los argumentos de la parte actora encaminadas en afirmar que la sentencia proferida dentro del proceso 76-147-33-33-002-2022-00138-01 hubiese tenido conocimiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023, a su vez, no era cierto que para la fecha de notificación de la sentencia de 12 de octubre de 2023, se encontraba ejecutoriado el referido precedente de unificación; es decir que, para el caso concreto, no resultaba aplicable un fallo que hasta ese momento era desconocido por el Tribunal y por la comunidad en general.

Agregó que, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia, ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva. Por tanto, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. 4.2.

La señora Isabel Cristina López Muralanda, sostuvo que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 29 de septiembre de 2023, es decir que fue anterior a la sentencia de unificación SUJ-032-CES2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023. Advirtió que, si bien la notificación de la referida providencia se efectuó con posterioridad a la expedición de la sentencia de unificación referida, no se debía desconocer que dicho trámite es netamente secretarial, por lo que los efectos de la sentencia de unificación no podían afectar al demandante.

Bajo los anteriores argumentos, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción constitucional, por cuanto las mismas carecen de fundamentos fácticos y jurídicos que hagan viable la procedencia de la acción de tutela. 4.3 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago, el Departamento del Valle del Cauca – Secretaría de Educación, y la Fiduciaria la Previsora S.A. y a la señora Isabel Cristina López Marulanda, no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 15 de febrero de 2024, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Advirtió que del análisis de la situación fáctica y elementos probatorios que obraban en el expediente, se evidenciaba que el asunto controvertido por el actor ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial accionada y la acción de tutela contra providencia judicial no constituye una tercera instancia que permita reabrir el debate resuelto por el juez natural, sino que tiene por objeto verificar si la entidad accionada incurrió en la vulneración de derechos fundamentales.

Agregó que a diferencia de lo sostenido por el actor en su escrito de tutela, en el caso sub examine, se plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente legal y económico, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional.

Consideró que la discusión que se expone a través del amparo constitucional, siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU – 215 de 2022, no tiene trascendencia constitucional porque el núcleo de la controversia se encuentra limitado a asuntos meramente legales y económicos cuya competencia se encuentran en cabeza del juez de lo contencioso administrativo.

A su vez, sostuvo que “el conflicto que subyace en esta oportunidad tiene un alcance de contenido particular y meramente legal, esto es así porque la discusión y los argumentos que se extraen de la acción de tutela, más que develar la necesidad de protección de un derecho fundamental, buscan que el juez de tutela valide la tesis jurídica del actor y, con ello, se deje sin efectos la sentencia de 29 de septiembre de 2023, sin que de esta discusión se pueda evidenciar una clara trascendencia o relevancia constitucional”.

Recalcó que la acción de tutela busca cuestionar el criterio de interpretación de la autoridad judicial accionada, es decir, el actor acude al juez constitucional buscando la corrección del criterio jurídico del juez natural y reabrir un debate legal y económico concluido que escapa de la órbita de competencia del juez constitucional. Si bien es cierto, el actor alega la vulneración de sus derechos fundamentales indicados supra, el criterio de la relevancia constitucional, no se determina con su mera enunciación, sino mediante la acreditación expresa y razonable de una presunta amenaza o vulneración de los mismos, lo cual no aconteció en el caso sub examine.

Bajo los anteriores argumentos se consideró que el presupuesto de relevancia constitucional, no se encontraba superado y por lo tanto la acción constitucional resultaba improcedente. La impugnación El Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio - FOMAG, impugnó la sentencia del Consejo de Estado- Sección Primera, solicitando su revocatoria, para que en su lugar se accediera al amparo de los derechos invocados.

Reiteró que la providencia objeto de cuestionamiento incurrió en defecto sustantivo, en la medida que si bien al momento de proferir sentencia se relacionan las normas que si bien rigen lo pertinente con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, no se estudiaron los supuestos facticos y jurídicos especiales que eran necesarios para definir el litigio atendiendo a la regulación contenida en la Ley 91 de 1989, a cual no es analizada de manera correcta en el escrito de sentencia, providencia que es de suma importancia, ya que omitió tener en cuenta los presupuestos legales establecidos en la referida norma.

Adicionalmente advirtió que “el principio de unidad de caja el cual establece que las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG no se administran en cuentas individuales, además de ignorar los procedimientos realizados por el ente territorial, el Ministerio de Educación y la FIDUPREVISORA S.A. de manera mensual con respecto a los recursos destinados a las cesantías; el análisis realizado en primera instancia frente a los supuestos propios que se presentan en el caso concreto, a fin de decidir o por lo menos realizar una sustentación o motivación frente a la procedencia y responsabilidad que se aduce al FOMAG, máxime cuando como se ha mencionado, existe norma que de forma clara, concreta y expresa, regula el trámite y manejo de los dineros destinados a la transferencia de las cesantías de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Sostuvo que el Tribunal accionado notificó la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023, desconociendo abiertamente el precedente de unificación jurisprudencial. Advirtió que se encuentra acreditada la indebida aplicación normativa por parte de la autoridad judicial accionada, pues al ordenar el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, se desconoce de manera directa la existencia de normatividad especial existente desde 1989 la cual regula de manera específica el manejo de la seguridad social de los docentes adscritos al FOMAG y en el caso concreto, lo referente a las cesantías y los intereses a las cesantías, concretando que ha de tenerse en cuenta el principio de unidad de caja regente de la Ley 91 de 1989 y ampliamente expuesto en la presente acción constitucional.

Alegó que, en cuanto a la improcedencia de la acción, no comparte los argumentos invocados por el juez constitucional de primera instancia al establecer que el derecho al debido proceso y a la administración de justicia no son derechos fundamentales con la suficiente relevancia constitucional para que la providencia judicial en sede de tutela pueda ser estudiada a través de un juicio de validez, pues como de público conocimiento, todo proceso judicial debe respetar el debido proceso, que se erige como derecho fundamental.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, puesto que, como lo alega la parte actora, el objeto de estudio cumple con el requisito de la relevancia constitucional y, por consiguiente, se debe examinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 29 de septiembre de 2023, incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al modificar y confirmar la sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 76147333300220220013801.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 Del defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Contrario a lo precisado por el a quo, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues el auto que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferido por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la providencia de 29 de septiembre de 2023, se notificó el 12 de octubre de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 11 de enero de 2024, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, impugnó el fallo de tutela de 15 de febrero de 2024, proferido por el Consejo de Estado- Sección Primera y solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al al debido proceso y de acceso a la administración de justica, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque considera que la autoridad judicial accionada incurrió en vías de hecho por los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al proferir la sentencia de 29 de septiembre de 2023, mediante la cual modificó y confirmó la sentencia del 30 noviembre de 2022, emanada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartago, que accedió a las pretensiones de la demanda, invocadas por la señora Isabel Cristina López Marulanda.

Refirió que la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 11 de octubre de 2023, dentro del radicado No. 2022-00016-01, en lo atinente al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 para los docentes oficiales amparados por régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, constituía el precedente unificado aplicable al caso con fuerza vinculante.

En el mismo sentido, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, en lo relativo al esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, pues debió dar alcance a lo previsto en la Ley 91 de 1989. Al respecto explicó que, la totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989 y, en ese sentido, los recursos se disponen conforme con las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

Sustentó que la norma mencionada no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. En primera instancia, la Sección Primera de esta Corporación, consideró que el mecanismo constitucional no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues a su juicio, en el presente caso, se busca cuestionar el criterio de interpretación de la autoridad judicial accionada; es decir, el actor acude al juez constitucional buscando la corrección del criterio jurídico del juez natural y reabrir un debate legal y económico concluido que escapa de la órbita de competencia del juez constitucional.

Por lo que, si bien, el actor alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, el criterio de la relevancia constitucional, no se determina con su mera enunciación, sino mediante la acreditación expresa y razonable de una presunta amenaza o vulneración de los mismos, lo cual no aconteció en el caso sub examine.

Así las cosas, con el fin de examinar los motivos de inconformidad mencionados por la parte actora en el escrito de impugnación, habiendo anteriormente señalado que, para esta colegiatura, la solicitud de amparo contra providencia judicial supera el requisito de relevancia constitucional, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia de 29 de septiembre de 2023, en los que consideró: “Así las cosas, frente al primer problema jurídico sobre la consignación oportuna de la cesantías al fondo, se encuentra que tal como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial analizado líneas arriba, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han concluido que en virtud del principio de favorabilidad, es posible afirmar que los docentes a pesar de tener un régimen especial, son merecedores de las disposiciones generales aplicables a los servidores públicos, especialmente cuando estas cobijen prestaciones laborales no reconocidas en el régimen especial.

Lo dicho atendiendo que si bien, con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, se indicó que los docentes en virtud de su calidad de empleados públicos, tienen derecho a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales conforme a lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, ello opera en el evento en que después de agotarse el plazo legal, la entidad demora su pago, empero, no existía pronunciamiento respecto de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo hasta el 14 de febrero de cada año. Por lo dicho, con jurisprudencia actual de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se ha destacado la importancia del principio de favorabilidad para los docentes y se ha establecido que también hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías hasta el 14 de febrero de cada anualidad, precisando que este tipo de sanción garantiza el acceso a la prestación, es decir, para que, en los eventos en que se permita al docente el retiro de las cesantías parciales o el recibo de las definitivas, pueda acceder a su pago de forma oportuna ante la preexistencia del dinero a su favor, máxime al haber arrojado la experiencia que, al momento en que el docente pretendía sus cesantías, no existía materialmente tal dinero en el fondo del magisterio a su favor.

Lo dicho encuentra asidero para esta Sala de Decisión por cuanto, la Ley 91 de 1989 que regula el régimen prestacional docente no tiene regulación en torno al tema de la consignación inoportuna de cesantías al fondo y, en tal sentido, este vacío es plausible de ser saldado con las leyes que le aplican a los empleados públicos, máxime al tener los docentes igual naturaleza pública.

En consecuencia, en el sublite a pesar de que el actor solicitó a la demandada información sobre el día de la consignación de sus cesantías al fondo del magisterio, esta guardó silencio y tampoco acreditó en esta instancia la fecha de la consignación, de hecho, manifestó no tener derecho la demandante, de modo que, se encuentra acreditado que a la demandante le asiste, por favorabilidad, derecho al pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por un día de retardo desde el 15 de febrero de 2021, evidenciándose que no existe prescripción sobre el valor pretendido toda vez que el periodo cobrado es únicamente el año 2020 y la demanda interpuesta en el año 2022.

(…) En consecuencia, se modificará la providencia impugnada en la que el a quo indicó que, la sanción corría desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la consignación en el fondo, para adicionar la hipótesis del retiro definitivo, de ocurrir primero, y anotar la imposibilidad de concurrencia de sanciones por no consignación oportuna de cesantías respecto de otras anualidades.

Ahora, en cuanto al segundo problema jurídico, advierte la Sala que no hay méritos para la pretendida indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, por lo que será revocada la orden del a quo en este sentido. (…) Por todo lo expuesto, se concluye que hay lugar a acceder parcialmente a las pretensiones, modificando la orden del a quo sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna al fondo de las cesantías anualizadas, es decir, hasta el 14 de febrero de 2021, equivalente a un día de salario por cada día de mora desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al fondo del magisterio en favor de la demandante agregando la expresión “o se efectué el retiro definitivo de la docente lo que ocurra primero” y se confirmará el no reconocimiento y pago de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías” (Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de determinar si la señora Isabel Cristina López Marulanda tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, realizó el análisis que se expone a continuación. Indicó que, con base en los hechos y pruebas obrantes en el plenario, determinó que la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, frente a la tardanza en la consignación de la cesantía del año 2020 y observó que según el extracto del FOMAG se efectuaron pagos de intereses a las cesantías de la demandante, de manera anualizada desde el año 2018 en adelante.

Aseveró que los docentes del sector oficial también son destinatarios de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, en atención a la fecha de su vinculación y al principio de favorabilidad; pues al igual que los demás servidores públicos que prestan sus servicios para las entidades estatales en los niveles nacional y territorial, gozan del derecho a que todas sus prestaciones sociales, y en este caso, las cesantías les sean consignadas anualmente de forma pronta y oportuna antes de cada 15 de febrero.

Al respecto, señaló que según la norma contenida en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, debe consignar el valor liquidado por concepto de cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija y que el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

De lo anterior, afirmó que la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, al amparo de la Ley 50 de 1990, correspondiente al pago tardío de la cesantía anualizada del año 2020 resulta procedente, tras advertirse con las pruebas que obran en el expediente, que a la demandante no le fueron consignadas oportunamente las cesantías por el año en cita.

Destacó que a pesar de que la demandante solicitó al FOMAG información sobre el día de la consignación de sus cesantías al fondo del magisterio, este guardó silencio y tampoco acreditó dentro del proceso, la fecha de la consignación; incluso, manifestó no tener derecho la demandante, de modo que, se encentraba acreditado que a la señora Isabel Cristina López Marulanda le asistía, por favorabilidad, derecho al pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por un día de retardo desde el 15 de febrero de 2021, evidenciándose que no existe prescripción sobre el valor pretendido toda vez que el periodo cobrado es únicamente el año 2020 y la demanda interpuesta en el año 2022.

En ese sentido, determinó que no hay lugar a imponer otra indemnización moratoria respecto al pago tardío de los intereses, porque la normativa solo contempló el pago de los intereses, pero sin hacer referencia a indemnización alguna por su no pago. Por su parte, relató que, aunque el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, establece una indemnización por el pago tardío de intereses, precisó que sobre dicha norma en particular no existe precedente judicial vertical y que esa Corporación, en reciente pronunciamiento, en un caso de similares contornos jurídicos, excluyó su reconocimiento en favor de un docente, por lo que negó este tipo de indemnización por concepto de mora de intereses objeto de apelación. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, en relación con el problema jurídico que nos ocupa, es menester precisar que no le era dable al Tribunal acusado darle aplicación a las reglas definidas por la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, publicada esa misma fecha y notificada el 12 de noviembre de 2023; en tanto, se observa que la decisión aquí recurrida, fue proferida y discutida en sala del 29 de septiembre de 2023, publicada el 6 de octubre de 2023 y notificada el 12 de octubre de ese año; por lo que se concluye que al momento de emitir la sentencia acá cuestionada, el precedente judicial obligatorio, derivado de las reglas previstas en la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, citado, no existía, puesto que no había nacido a la vida jurídica.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del procedente judicial, no por el argumento expuesto, relacionado con la omisión de la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, sino por motivar su decisión en un pronunciamiento del Consejo de Estado que, a su vez, dio aplicación a las consideraciones contenidas en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-098 de 2018; pese, a que en el año siguiente, el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019, aclaró que aquella no resultaba ser un precedente vinculante para casos como el que hoy se revisa, toda vez que allí se trató de una situación fáctica en la que el docente no estaba afiliado al FOMAG.

Al respecto se dijo en la sentencia SU-573 de 2019: “(…) «[…] 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990 (…)”.

En este punto, se recuerda lo dicho por esta Sala de decisión en asuntos de contornos similares al respecto: “(…)En efecto, de acuerdo con lo transcrito, en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional advirtió, entre otras cosas, que en la decisión contenida en la SU-098 de 2018 se analizó una situación fáctica distinta pues se trataba de la posibilidad de condenar al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y los decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 de docentes oficiales que nunca estuvieron afiliados al Fomag (…)”.

(sic) Ahora, en lo relativo al defecto sustantivo por indebida aplicación e interpretación de la Ley 50 de 1990, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y todo el marco normativo especial que rige las cesantías de los docentes oficiales: las leyes 91 de 1989 y 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995; la Sala advierte que en efecto la autoridad judicial accionada incurrió también en defecto sustantivo al proferir la sentencia acusada.

Pues bien, se observa que aunque el Tribunal accionado realizó un estudio de las disposiciones que integran el régimen de las cesantías anualizadas de manera general y dio aplicación a la Ley 50 de 1990, por razón al principio de favorabilidad de cara al sector de la docencia oficial, como en su momento lo pudo referir el Consejo de Estado; lo cierto es que debió en primer término analizar el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que hubiera permitido establecer las claras y contundentes diferencias e incompatibilidades entre los sistemas anualizados de liquidación de cesantías de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales afiliados al FOMAG previsto en la Ley 91 de 1989, arribando a una conclusión diferente a la que llegó en la sentencia del 29 de septiembre de 2023.

DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia del 15 de febrero de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera; se accederá al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien se le respetaron cada una de las etapas procesales en el trámite del proceso contencioso-administrativo cuestionado, lo cierto es que la sentencia del 29 de septiembre de 2023, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, así como defecto sustantivo.

En consecuencia, (i) se dejará sin efectos la sentencia de 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado número 76147333300220220013801 y; (ii) se le ordenará que, en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo en concordancia con las consideraciones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. – REVOCAR la sentencia de tutela de primera instancia del 15 de febrero de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, y, en consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. – DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a esta acción constitucional.

TERCERO. - ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo en concordancia con las consideraciones expuestas en esta providencia.

CUARTO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)