Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593).

Demandante: P&P Construcciones S.A., y Sociedad Servicio de Arquitectura Ingeniería S.A.S., y José Alfonso Prieto Garzón, integrantes del Consorcio P&P SAI Líbano. Demandado: Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital. Referencia: Medio de control de controversias contractuales. Tema: incumplimiento del contrato. Subtema 1: falta de licencia de construcción. Subtema 2: declaración de caducidad del contrato estatal.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio P&P SAI Líbano contra la sentencia del quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I. SINTESIS DEL CASO En la etapa de ejecución del Contrato de Obra núm. 087 de dos mil seis (2006), suscrito entre la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. (“SED”) y P&P Construcciones S.A. (“P&P”), la Sociedad Servicio de Arquitectura Ingeniería S.A.S. (“SAI”), y José Alfonso Prieto Garzón —integrantes del Consorcio P&P SAI Líbano1 (“el Consorcio”)—, la entidad declaró la caducidad y la ocurrencia del siniestro por incumplimiento, hizo efectiva la cláusula penal y, lo terminó y liquidó unilateralmente.

La parte demandante pretende sentencia declarativa del incumplimiento del contrato por la Secretaría contratante, y de la nulidad de los actos administrativos de caducidad, terminación y liquidación unilateral contenían vicios de nulidad por falsa motivación y violación del debido proceso y la defensa. Afirma que el hecho de no contar la SED con la licencia de construcción para el momento de la suscripción del contrato, y las suspensiones a las que estuvo sujeta su ejecución alteraron el equilibrio económico y le impidieron cumplir con lo acordado.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012), los integrantes del Consorcio presentaron demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, con la pretensión de que se declare: (i) que la SED incumplió el contrato; (ii) que no le adeuda valor alguno por concepto de sanción, incumplimiento, o cláusula penal pecuniaria; y (iii) la nulidad de las Resoluciones de caducidad3, terminación y liquidación unilateral4.

En consecuencia, deprecó la 1 Consorcio conformado por la empresa P&P Construcciones S.A., y la Sociedad Servicio de Arquitectura Ingeniería S.A.S. Certificados de existencia y representación legal de cada una de estas empresas, emitidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 15 de febrero de 2013. Folios 118 a 123 del cuaderno 1. 2 Folios 5 a 99 del cuaderno 1. 3 Resoluciones 3620 del 15 de septiembre de 2008, 985 del 27 de abril y 1719 del 13 de julio de 2009, y 859 del 29 de abril de 2010. 4 Resoluciones 141 del 28 de septiembre de 2010, y 019 del 24 de marzo de 2011.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 2 liquidación judicial del contrato con el reconocimiento en su favor de los conceptos referidos en la demanda5, y los respectivos intereses de mora o remuneratorios a los que hubiera lugar. De acuerdo con el texto de la demanda, la SED suscribió el contrato sin contar con la licencia de construcción requerida para su ejecución, modificó unilateralmente el proyecto, entregó los planos y diseños con falencias de calidad, entre otras acciones y omisiones que, a juicio del demandante, causaron múltiples suspensiones y prórrogas que afectaron, en detrimento del consorcio, el equilibrio económico del contrato.

Aparte, declaró su caducidad de forma extemporánea, y resolvió terminar y liquidar unilateralmente el contrato, con base en un dictamen pericial que el consorcio no pudo objetar por las irregularidades que, según afirmó, se presentaron en el procedimiento administrativo6. 2.2. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primera instancia el quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)7, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Por un lado, desestimó la pretensión declarativa de nulidad de la Resolución núm. 3620 y del acto que la confirmó, pues no encontró demostrado el incumplimiento que el demandante le enrostra a la entidad contratante, ni el de indebida valoración probatoria que afirmó en la demanda, habría llevado a esa decisión y por otra, negó la pretensión de nulidad de la Resolución núm. 141, y del acto que la dejó en firme, por cuanto no halló mérito en las pruebas de la acusada falsa motivación, ni encontró acreditada la indebida valoración probatoria en que se dijo, estaban sustentadas las decisiones allí tomadas.

Por el contrario, encontró probado el incumplimiento del contrato por el Consorcio. 2.3. El dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Consorcio apeló8 la sentencia de primera instancia. En este escrito reiteró los argumentos formulados en la demanda e insistió, en lo siguiente: 2.3.1. Que probó la existencia de circunstancias ajenas al consorcio contratista, atribuibles, por el contrario, a la entidad contratante, que muestran incumplimiento por parte de ésta, a saber: (i) que la licencia de construcción se obtuvo sólo quince (15) meses después de haberse suscrito el contrato;

(ii) que el ente territorial entregó los diseños incompletos y con falencias de calidad, que fueron oportunamente advertidas por el contratista e ignoradas por la interventoría; (iii) que la contratante le introdujo modificaciones unilaterales al proyecto; (iv) que no se entregaron los planos aprobados por las autoridades competentes al inicio del 5 “a. Mayor Valor de Costo Administrativo Contractual Vs Real. // b. Mayor Permanencia de Obra de Personal Administrativo en Periodo de Adiciones. // c. Mayor Permanencia de Obra de Personal Administrativo en Periodo de Suspensiones y Proceso de Liquidación. // d. Actualización del Costo Administrativo x Mayor Permanencia de Obra (Adiciones, Suspensiones y Proceso de Liquidación). // e. Actualización de Precios Contrato Inicial. // f. Actualización del Anticipo. // g. Costos de Financiación de las Obras Adicionales ejecutadas sin Anticipo. // h. Mayor Cantidad de Obra Ejecutada Según Balance Económico. // i. Actualización de la Mayor Cantidad de Obra Ejecutada Según Balance Económico. // j. Mayor Permanencia de Obra de Equipos y Maquinaria por periodos de Adiciones, Suspensiones y periodo después de Terminado el Contrato sin Autorización de Ingreso para su Retiro. // k. Actualización del Costo de Equipos y Maquinaria por Periodos de Adiciones, Suspensiones y periodo después de Terminado el Contrato sin Autorización de Ingreso para su Retiro; // l. Intereses de Mora; // m. Utilidad dejada de Percibir por la ADJUDICACIÓN y la NO EJECUCIÓN TOTAL DEL PRESUPUESTO DEL CONTRATO; // n. Actualización de la Utilidad dejada de Percibir por la ADJUDICACIÓN y la NO EJECUCIÓN TOTAL DEL PRESUPUESTO DEL CONTRATO; o. Valor Generado por Perdida, Hurto, Desvalorización, Dada de Baja, Transporte y Bodegaje de los Inventarios comprados con el Dinero entregado por la Entidad, Retenidos y posteriormente NO Recibidos por la Entidad. // p. Utilidad Porcentual dejada de Percibir por el Mayor Valor de Costo Administrativo Contractual y la Mayor Permanencia de Obra de Personal Administrativo en Periodo de Suspensiones. // q. OTROS PERJUICIOS: Pérdida de Credibilidad, Experiencia, Cesiones Obligatorias, Ley de Insolvencia, Perdida del Valor de los Anticipos a Proveedores. // r. VALORES RETENIDOS: Pago de las Obligaciones derivadas de la Factura del Acta Parcial No. 9 y/o Acta Final”.

Folios 5 a 99 del cuaderno 1. 6 Folios 5 a 99 del cuaderno 1. 7 Folio 571 del cuaderno principal. 8 Folios 586 a 606 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 3 proyecto; (v) que a pesar de que el plazo contractual era fijo e improrrogable, estuvo sujeto a múltiples suspensiones por más de año y medio; y (vi) que el contrato fue liquidado en un tiempo distinto al inicialmente acordado.

Reitera que todo esto le hizo imposible cumplir el contrato, porque el tiempo de expedición de las licencias tuvo una duración de cuatrocientos treinta y siete (437) días desde la suscripción, demora que no podía preverse, puesto que dicho trámite suele tardar, por lo general, cuarenta y cinco (45) días. Además, porque los cambios y modificaciones que sufrió el proyecto generaron un retraso en la ejecución, que incrementó el costo de la obra. 2.3.2.

También insistió en que: (i) la decisión de caducidad del contrato estaba viciada de nulidad por extemporaneidad; (ii) que en el trámite administrativo se presentaron irregularidades en el traslado del concepto técnico de la Sociedad Colombiana de Ingenieros (“SCI”), que vulneraron su derecho al debido proceso y a la defensa, en la medida en que no pudo objetarlo, ni obtener una respuesta a su petición de aclaración y complementación; y (iii) que la liquidación unilateral está viciada de nulidad, toda vez que fue expedida con fundamento en el referido concepto técnico que, además de estar afectado por las irregularidades procesales ya señaladas, fue indebidamente valorado. 2.4.

El veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), esta Corporación admitió el recurso de apelación9, y en auto del seis (6) de septiembre siguiente10, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que conceptuara. 2.4.1. La SED11 solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, y el Consorcio12 reiteró los argumentos del recurso de apelación. 2.4.2.

El Ministerio Público13, a través del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, pidió la confirmación de la sentencia de primera instancia. Afirmó, por un lado, que la SED no incumplió el contrato, ni afectó su equilibrio económico, porque: (i) la condición suspensiva del trámite de la licencia de construcción era un hecho existente en la etapa precontractual, que el Consorcio conoció desde el inicio del proceso de selección, y aceptó cuando diseñó su propuesta, razón por la que la formulación de dicho cargo revela mala fe contractual;

(ii) el pliego de condiciones permitía modificar el proyecto por razones técnicas de fuerza mayor, y cuando ello fue necesario, el Consorcio no manifestó inconformidad alguna; (iii) la SED reconoció el valor de las obras adicionales que inicialmente no estaban previstas; y (iv) las suspensiones en la ejecución del contrato, a las que hubo lugar, fueron suscritas por las partes de forma libre y voluntaria.

Por otro, que los cargos de nulidad no estaban llamados a prosperar, porque: (i) la SED garantizó y respetó los derechos al debido proceso y a la defensa, dio cumplimiento al artículo 17 de la Ley 1150 de 200714 en todas sus actuaciones, 9 Folio 615 del cuaderno principal. 10 Folio 618 del cuaderno principal. 11 Folio 622 y 623 del cuaderno principal. 12 Folios 624 a 644 del cuaderno principal. 13 Folios 645 a 664 del cuaderno principal. 14 LEY 1150 DE 2007, artículo 17.

“Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. // En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. // Parágrafo.

La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. // Parágrafo transitorio.

Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 4 y corrigió las irregularidades relacionadas con el traslado del concepto técnico expedido por la SCI; y (ii) declaró la caducidad del contrato con anterioridad al vencimiento del plazo de ejecución. 2.5.

El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el inciso primero del artículo 140 y el artículo 141.1 del Código General del Proceso (“CGP”), por haber rendido concepto en este asunto, como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resuelven declararlo fundado.

III. CONSIDERACIONES 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del CGP —aplicable en esta instancia de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 188715-16—, y los cargos de la apelación, compete a esta Subsección definir los problemas jurídicos a resolver. Para ello, precisa lo siguiente: 3.1.1. El Consorcio pretendió la aplicación del artículo 5.117 de la Ley 80 de 1993, que establece el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuando este haya sido afectado por el incumplimiento de la entidad contratante.

Empero, el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato ameritan tratamiento diferente, tanto en atención a sus causas, como en consideración a sus efectos jurídicos, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sección18. Si los hechos que originan la reclamación son, como en este en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 15 LEY 153 DE 1887, artículo 40.

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (IJ). 17 LEY 80 DE 1993, artículo 5.

“De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: // 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. // En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. […]”. 18 “En efecto, la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles, que impactan la economía del contrato, o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), no imputables a las partes. // La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido, de tiempo atrás, las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que dicho equilibrio puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (área administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que ese equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder, dentro del marco de la legalidad, o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación, pero en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato, es decir, por el incumplimiento contractual. // La fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso. // El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar. // El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 5 caso, atribuidos a una conducta antijurídica de la parte contraria, por transgresión de lo pactado en el acuerdo de voluntades, el asunto debe tratarse bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por incumplimiento, y no como el restablecimiento del equilibrio contractual19. 3.1.2.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará los siguientes problemas jurídicos: 3.1.2.1. ¿Es nula la Resolución núm. 3620 del quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008), y el acto que la confirmó, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato? Para dar respuesta a este cuestionamiento, la Sala entrará a establecer, lo siguiente: i) si la decisión fue proferida de manera extemporánea o no; ii) si la entidad contratante incumplió el acuerdo contractual; y iii) si se vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del Consorcio, con ocasión de las irregularidades en la actuación administrativa relacionadas con el Informe Técnico emitido por la SCI.

Dilucidado lo anterior, la Sala abordará el siguiente interrogante: 3.1.2.2. ¿El acto de liquidación del contrato contiene falsa motivación, por indebida valoración del concepto técnico emitido por la SCI, que sirvió de fundamento de dicha decisión? 3.2. Para solucionar los problemas jurídicos, la Sala tendrá por acreditados los hechos que a continuación se enuncian, con base en los documentos aportados y a las pruebas practicadas, que serán valorados conforme al CGP y a la jurisprudencia unificada de esta Corporación20. 3.2.1.

El siete (7) de abril de dos mil seis (2006), la SED dio apertura y trámite a la licitación pública LP-SED-SPF-024-200621 mediante Resolución núm. 1232, y expidió el pliego de condiciones22 correspondiente, para seleccionar al proponente encargado de ejecutar las obras de construcción del Proyecto Líbano II Sector (Chico Sur) de la localidad de Usme, de conformidad con los planos y especificaciones entregados por dicha entidad.

Se trataba entonces de un contrato estatal de obra, regido por la Ley 80 de 1993, bajo la modalidad de pago de precio global fijo sin reajustes, con un presupuesto de $6.383’931.104,48 (seis mil contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998”.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2014, rad. núm. 76001233100019990052201 (24169), reiterada por esta Subsección en sentencias del 13 de agosto de 2020, rad. núm. 76001-23-31-000-2008-00453-01(51833) y del 21 de septiembre de 2020, rad. núm. 05001-23-31- 000-2001-00684-01(47106).

(Subrayados originales de la sentencia citada). 19 En relación con la interpretación del artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993, esta Sala de Subsección ha precisado: “Es más, no obstante que la norma no tiene el alcance pretendido, la aplicación del “criterio jurisprudencial” que de ella se ha derivado, ha sido llevada a casos en los que no se estudia la alteración del equilibrio económico del contrato, sino en los que se reclaman incumplimientos.

De manera que se ha extendido a supuestos que ni siquiera prevé el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Aunque el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 pareciera sugerir al incumplimiento como una causa de desequilibrio económico del contrato, y el tratamiento jurisprudencial sobre el punto no pareciera del todo claro, lo cierto es que se trata de fenómenos distintos.

Una cosa es el incumplimiento de una parte, por la desatención de sus obligaciones, y otra cosa son los eventos en que el equilibrio puede verse afectado por factores externos a las partes o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración, como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos, en ejercicio legítimo de su condición de autoridad”.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de noviembre de 2020, rad. núm. 05001-23-31-000-1999- 00093-01 (38097). 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del del 28 de agosto de 2013, rad. núm. 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25022). 21 Folios 175 a 177 del cuaderno 8 de pruebas. 22 Folios 21 a 145 del cuaderno 8 de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 6 trecientos ochenta y tres millones novecientos treinta y un mil ciento cuatro pesos con cuarenta y ocho centavos)23 —que posteriormente ascendió a $6.610’937.362 (seis seiscientos diez millones novecientos treinta y siete mil trecientos sesenta y dos pesos)24—, que incluía “cualquier incremento de costos durante el proceso de ejecución del contrato”25; y cuyo inicio estaba sujeto a la condición suspensiva de obtención de la licencia, en tanto el trámite respectivo se estaba adelantando de forma paralela al proceso de selección26-27. 3.2.2.

En el capítulo de obligaciones en materia de ejecución de la obra, el pliego estableció: 3.2.2.1. Que el contrato tendría un plazo fijo de ejecución, de doscientos setenta (270) días calendario, de los cuales, quince (15) estarían destinados a la entrega de documentos, y doscientos cincuenta y cinco (255) a su ejecución;. Además, convinieron las partes, un plazo adicional y posterior, de ciento veinte (120) días, para su liquidación28.

Podía ser prorrogado el plazo de ejecución, (i) por orden de la subdirección de Plantas Físicas, o (ii) por solicitud del contratista ante situaciones no previstas, ajenas a su control, y que alteraran el progreso normal de la obra, caso en el que sería necesaria la suscripción de cláusulas modificatorias y ampliación de la garantía29. 3.2.2.2.

Que la SED se comprometió a “no modificar los diseños, normas, especificaciones y proyectos, a menos que razones técnicas de fuerza mayor así lo determin[aran]”30 (negritas por fuera de texto). 3.2.2.3. Que el contratista asumiría los riesgos de (i) “la evaluación en cantidad y precio de las obras a ejecutar y las posibles alzas en los precios de los insumos, mano de obra, impuestos, etc.”31, y de (ii) “mayor permanencia en la obra producto de situaciones no previsibles32”33. 3.2.3.

En cuanto a las condiciones económicas34, el pliego dispuso que en caso de que llegare a haber obras no previstas35, se establecería su valor sobre la base de los precios de lista de insumos básicos suministrados por el constructor, y que las actividades que se ejecutaran de esa forma, en ningún caso aumentarían el valor 23 Folio 31 del cuaderno 8 de pruebas. 24 Folio 170 del cuaderno 8 de pruebas. 25 Ibidem. 26 “La [SED], a través de la Subdirección de Plantas Físicas, realizó los estudios de viabilidad del cumplimiento con las normas de urbanismo, uso del suelo y construcción, a fin de obtener las respectivas licencias y permisos, trámite que se está adelantando paralelo al proceso de selección. Las licencias y permisos serán entregados al proponente favorecido al inicio de la construcción, en concordancia con lo establecido en la Ley 388 y demás normas que regulan el tema.

No obstante, el inicio de la obra quedará sujeto a la obtención de la licencia y tratándose de una condición de carácter suspensivo, solo en este momento el contratista adquirirá el derecho a su ejecución de la obra, acorde a lo señalado en el Código civil artículos 1530 al 1536”. Folios 29 y 42 del cuaderno 8. 27 Folio 42 del cuaderno 8 de pruebas. 28 Folio 30 del cuaderno 8 de pruebas. 29 Ibidem. 30 Folio 55 del cuaderno 8 de pruebas. 31 Folio 58 del cuaderno 8 de pruebas. 32 Se consideraron situaciones no previsibles las siguientes, entre otras: “el clima, localización de las obras, dificultades constructivas en la construcción de la cimentación o relacionadas con los sueldos de soporte”.

Folio 58 del cuaderno 8 de pruebas. 33 Folio 58 del cuaderno 8 de pruebas. 34 En las condiciones económicas del pliego de condiciones se estableció lo siguiente: (i) habría un anticipo correspondiente al 30% del valor total del contrato, que solo podría destinarse a financiar los costos directos de la obra [folio 64 del cuaderno 8 de pruebas];

(ii) los valores totales contenidos en la propuesta económica no serían actualizados y el proponente debía incluir “todos los cambios de precio, actualización salarial y en general todos los costos que impli[caran] construir la obra” [folio 66 del cuaderno 8 de pruebas]. 35 “Se consideran OBRAS NO PREVISTAS aquellas actividades de construcción no previstas inicialmente, consideradas necesarias para el proyecto, que con resultado de una especificación técnica de recomendación en obra y que no se encuentran incluidas en los planos o en los diseños o en las memorias de los estudios del proceso”.

Folio 66 del cuaderno 8 de pruebas. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 7 del contrato36. 3.2.4. El seis (6) de junio de dos mil seis (2006), el Consorcio allegó su propuesta y se comprometió “a suscribir el contrato correspondiente, a cumplir con las obligaciones derivadas de él, de la oferta [presentada] y del pliego de condiciones”37.

También manifestó expresamente su aceptación a ejecutar las obras hasta tanto se obtuviera el permiso necesario para ello38. El veintiocho (28) del mismo mes y año, la SED adjudicó al Consorcio la Licitación Pública LP-SED-SPF-024-2006 mediante Resolución núm. 235639, por un valor de $6.458’821.566,40 (seis mil cuatrocientos cincuenta y ocho millones ochocientos veintiún mil quinientos sesenta y seis con cuarenta pesos).

El treinta (30) del mismo mes y año, las partes suscribieron el Contrato de Obra 08740, que incluyó, en términos idénticos y similares, las características antedichas41, junto con las cláusulas de multa, penal pecuniaria, caducidad, y liquidación unilateral42. 3.2.4. El diecisiete (17) de julio de dos mil seis (2006), las partes suscribieron el “Acta de Iniciación del Contrato”43, y acordaron que la fecha de terminación final sería el doce (12) de abril de dos mil siete (2007).

Sin embargo, con posterioridad a ello, el plazo de ejecución del contrato y la fecha de terminación final estuvieron sujetos a los siguientes eventos y modificaciones: 3.2.4.1. “Acta de suspensión 1”44. El plazo fue suspendido por noventa (90) días calendario, desde el veintiuno (21) de julio de dos mil seis (2006), hasta el diecinueve (19) de octubre del mismo año, con fundamento en el estado en curso de la licencia de construcción, y se fijó como fecha de terminación final, el once (11) de julio de dos mil siete (2007). 36 Folio 66 del cuaderno 8 de pruebas. 37 Folio 183 del cuaderno 8 de pruebas. 38 “Aceptamos que las obras se ejecutarán sólo una vez se obtengan las licencias necesarias y tratándose de una condición de carácter suspensivo, solo en este momento adquiriremos el derecho a su ejecución, acorde a lo señalado en Código Civil Artículos 1530 al 1536”.

Folio 185 del cuaderno 8 de pruebas. 39 Folios 175 a 177 del cuaderno 8 de pruebas. 40 Folios 3 a 19 del cuaderno 8 de pruebas. 41 Aptados. 3.2.1. a 3.2.3. 42 “DÉCIMA QUINTA. MULTAS: En virtud de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las partes acuerdan que en caso de mora o retardo en el cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones señaladas en el respectivo contrato a cargo del Contratista y como apremio para que las atienda oportunamente, la [SED] podrá imponerle mediante resolución motivada, sin perjuicio de la sanción penal pecuniaria y de la declaratoria de caducidad multas sucesivas diarias del 1% del valor del contrato, hasta un máximo del 20%del valor del contrato, por el incumplimiento parcial o total de las obligaciones establecidas en todas y cada una de las cláusulas de este Contrato, suma que podrá ser tomada de la garantía constituida o descontada de las cuentas que por cualquier concepto alude la entidad contratante. […]. // DÉCIMA SEXTA.

PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento por parte del Contratista, el mismo pagará a la [SED] una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, como estimación anticipada de perjuicios y sanción penal pecuniaria, valor que se hará efectivo sin perjuicio de la imposición de multas y declaratoria de caducidad del contrato.

Tanto las multas como la sanción penal pecuniaria que llegare a ordenarse en cuantía que consulte la gravedad y en consecuencia el incumplimiento, deberá hacerse mediante resolución motivada de la autoridad competente. […]. // DÉCIMA OCTAVA. CADUCIDAD: En el evento de presentarse algún hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y que evidencie pueda conducir a su paralización, o cuando incurra en los (sic) causales previstas en el artículo 5º numeral 5º de la Ley 80 de 1993, artículo 25 de la Ley 40 de 1995 y artículo 82 de la Ley 104 de 1995, la [SED], por medio de resolución motivada debidamente ejecutoriada, lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre, en desarrollo de lo previsto en el artículo 80 de la Ley 80 de 1993.

PARÁGRAFO PRIMERO. La declaratoria de caducidad será constitutiva de siniestro de incumplimiento.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Los hechos sujetos a comprobación de las causales de caducidad, serán establecidos unilateralmente por la [SED]. Ejecutoriada la resolución que declare la caducidad, la [SED] procederá a la liquidación del contrato y hará efectiva la garantía a la que hubiere lugar, las multas que se hubieran impuesto y se hallen pendientes de pago, así como la sanción penal pecuniaria correspondiente.

Igualmente procederá la caducidad en los eventos previstos en la Ley 828 de 2003, y en las normas concordantes. […] // DÉCIMA NOVENA. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: […].

PARÁGRAFO. LIQUIDACIÓN UNILATERAL: La [SED] liquidará de oficio y unilateralmente el contrato mediante resolución motiva susceptible del recurso de reposición, en el siguiente caso: cuando el contratista se negare a suscribir el Acta de Liquidación, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo de la misma […]”. Folios 16 y 17 del cuaderno 8 de pruebas. 43 Folio 71 del cuaderno 2 de pruebas. 44 Folio 72 del cuaderno 2 de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 8 3.2.4.2. “Acta de inspección preliminar y entrega del lote”45. El doce (12) de septiembre de dos mil seis (2006), las partes se reunieron para la entrega del lote en el que había de ejecutarse la obra contratada. 3.2.4.3. “Acta de prórroga 1 de la suspensión 1”46.

Pendiente aún de expedición la licencia de construcción, las partes prorrogaron la suspensión del plazo de ejecución por ciento ochenta (180) días calendario, desde el diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006), hasta el diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), y acordaron, como fecha de terminación de la obra, el siete (7) de enero de dos mil ocho (2008). 3.2.4.4.

El dieciocho (18) de enero de dos mil siete (2007), la Curaduría Urbana 2 expidió la Resolución núm. 07-2-005747, en la que autorizó el movimiento de tierras en el predio destinado para el proyecto. 3.2.4.5. El diecisiete (17) de abril siguiente, las partes suscribieron el “Acta de reiniciación 1 de contrato”48 y el “Acta de inicio de actividades”49, con la anotación de que a dicha fecha aún no se había obtenido la licencia de construcción. No se modificó la última fecha acordada para la terminación de la obra. 3.2.4.6.

“Acta de suspensión 2”50. El plazo de ejecución se suspendió nuevamente por sesenta (60) días calendario, desde el nueve (9) de mayo de dos mil siete (2007), hasta el ocho (8) de julio de la misma anualidad, y se fijó, como fecha de terminación final, el siete (7) de marzo de dos mil ocho (2008). Lo anterior, habida consideración de que, a dicha fecha aún no se había expedido la licencia de construcción. 3.2.4.7.

“Acta de prórroga 1 de la suspensión 2”51. La suspensión del plazo se prorrogó por setenta y un (71) días más, desde el ocho (8) de julio de dos mil siete (2007), hasta el diecisiete (17) de septiembre siguiente, y la fecha de terminación se reprogramó para el diecisiete (17) de mayo de dos mil ocho (2008). 3.2.4.8. El once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), la Curaduría Urbana 2 aprobó el proyecto para el Colegio Distrital Líbano II, y concedió la licencia de construcción en Resolución núm. 07-2-029352. 3.2.4.9.

“Acta de reiniciación anticipada de actividades”53. El plazo para la ejecución reinició el once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), con anterioridad a la fecha pactada. Así, las cosas, la última suspensión reseñada fue de sesenta y cinco (65) días y no de setenta y uno (71). En consecuencia con lo anterior, se acordó que el once (11) de mayo de dos mil ocho (2008) terminaría la ejecución del contrato. 3.2.4.10.

“Modificación 1 al Contrato de Obra 087 del 30 de junio de 2006”54. El veintiuno (21) de diciembre de dos mil siete (2007), se incrementó el valor del contrato en $399’999.655,50 (trescientos noventa y nueve millones novecientos noventa y nueve mil seiscientos cincuenta y cinco pesos con cincuenta centavos), para un valor total de $6.858’821.221,90 (seis mil ochocientos cincuenta y ocho 45 Acta de inspección preliminar y entrega del lote, ubicada en los folios 74 y 75 del cuaderno 2 de pruebas. 46 Acta de prórroga 1 de la suspensión 1, ubicada en el folio 73 del cuaderno 2 de pruebas. 47 Folios 42 a 43 del cuaderno 2 de pruebas. 48 Folio 76 del cuaderno 2 de pruebas. 49 Folio 77 del cuaderno 2 de pruebas. 50 Folio 78 del cuaderno 2 de pruebas. 51 Folio 79 del cuaderno 2 de pruebas. 52 Folio 55 del cuaderno 2 de pruebas. 53 Folio 80 del cuaderno 2 de pruebas. 54 Folios 37 a 39 del cuaderno 2 de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 9 millones ochocientos veintiún mil doscientos veintiún pesos con noventa centavos)55, con el fin de cubrir obras imprevistas necesarias, pero no presupuestadas. 3.2.4.11. “Acta de suspensión 3”56. La SED consideró necesario hacer ajustes en los diseños estructurales y arquitectónicos57, por lo que hubo de suspenderse por dieciséis (16) días calendario el plazo de ejecución, desde el seis (6) de mayo de dos mil ocho (2008), hasta el veintidós (22) siguiente58.

La fecha de terminación final quedó establecida para el veintisiete (27) de mayo de dos mil ocho (2008). 3.2.4.12. “Modificación 2 al Contrato de Obra 087 del 30 de junio de 2006”59. El veintitrés (23) de mayo de dos mil ocho (2008), el plazo de ejecución del contrato se prorrogó en ciento veinte (120) días calendario, y como fecha de terminación final se convino el veinticuatro (24) de septiembre siguiente60.

Esta modificación obedeció al atraso del contratista. Para cubrir tales demoras y terminar la obra, convinieron las partes la extensión del plazo de ejecución en noventa y siete (97) días calendario, y una adición de veintitrés (23) días calendario para la ejecución de las obras aprobadas el veintiuno (21) de diciembre de dos mil siete (2007)61. 3.2.5.

El once (11) de agosto de dos mil ocho (2008), la Dirección Técnica de Interventoría y la Gerencia de la Obra de la Universidad Nacional de Colombia, en comunicación CEGO-GRAL-08-005362, recomendaron a la SED que pusiera fin al contrato por caducidad, al poner de presente que, para aquel momento, el avance de obra real era aproximadamente del treinta y ocho por ciento (38%), cuando debía ser del noventa y ocho por ciento (98%), y que el Consorcio tan solo contaba con cuarenta y cinco (45) días para terminar el sesenta y dos por ciento (62%) restante.

Explicaron que las causas del atraso y del incumplimiento seguían siendo las mismas por las que previamente habían solicitado la imposición de multas63, a saber: “(i) falta de suministro de materiales y equipos, (ii) falta de personal suficiente y calificado en obra, (iii) el no pago oportuno a los trabajadores, que ocasión[ó] la deserción en muchos de ellos, (iv) el no cumplimiento con la programación pactada 55 “PRIMERO. El valor del Contrato de Obra No. 08 del 12 de junio de 2006, se incrementa en la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUENTA Y CINCO PESOS M/CTE.

CON 50/100 ($399.999.655,50). Quedando el valor total del contrato en la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS VEINTIUN PESOS CON 90/100 M/CTE ($6.858.821.221,90)”. Folio 38 del cuaderno 2 de pruebas. 56 Acta de suspensión 3, ubicada en el folio 82 del cuaderno 2 de pruebas. 57 “Se requiere hacer ajustes a los siguientes diseños. 1.

Estructurales y arquitectónicos de las rampas que interconectan los diferentes edificios, toda vez que los diseños iniciales presentan pendientes muy pronunciadas. 2. A diseños arquitectónicos de cocina que exige la oficina de Comedores Escolares de la [SED] y los diseños de los muros de contención en concreto y tierra armada para control de taludes que no están contemplados en el contrato original”.

Folio 82 del cuaderno 2 de pruebas. 58 Folio 84 del cuaderno 2 de pruebas. 59 Folios 40 y 41 del cuaderno 2 de pruebas. 60 Folio 200 del cuaderno 10 de pruebas. 61 “Desde el comienzo de los trabajos se han presentado muchos inconvenientes de tipo técnico, laboral, e incluso administrativo, que han producido los diferentes atrasos en la obra, y que la interventoría ha dejado plasmado en los continuos requerimientos, comités de obra, informes, comunicaciones, apremios y verbalmente.

El incumplimiento presentado hasta el día de hoy es evidente (59.32%), teniendo en cuenta que se ha ejecutado el 33.30% de un programado del 92.62%, que no exonera al contratista de su responsabilidad contractual en lo referente al incumplimiento. […] // Al respecto, se ha estado preparando una reprogramación con el fin exclusivo de terminar la obra, de acuerdo con lo tratado en el comité de obra realizado el 28 de febrero de 2008, para lo cual el contratista se compromete a incrementar el personal operativo y no generar atrasos en los desembolsos de pagos de seguridad social del personal y además incrementa el pie de fuerza para abrir los frentes propuestos en la programación de obra ajustada al tiempo de adición. Teniendo en cuenta el atraso presentado por el contratista se requiere un tiempo estimado de 97 días calendario para cubrir las demoras del contratista y 23 días calendario por obras adicionales aprobadas el 21 de diciembre de 2007”.

Folios 40 y 41 del cuaderno 2 de pruebas. 62 Folios 148 a 168 del cuaderno 10 de pruebas. 63 Comunicación CEGO 087-06-08-0003 del 11 de marzo de 2008, radicado SED E 2008-050799, referido en la Comunicación CEGO-GRAL-08-0053 del 11 de agosto de 2008, ubicada en el folio 161 del cuaderno 10 de pruebas. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 10 y (v) la falta de equipos y herramientas”64.

Agregaron que, en términos generales, el atraso se debía al “mal manejo administrativo, financiero y técnico del contrato”65. Así mismo, presentaron una relación detallada de los requerimientos y apremios que formularon al Consorcio durante la ejecución del contrato que, en su mayoría, estuvieron relacionados con la calidad de la obra, la falta de personal, las obligaciones en materia de servicios públicos, el incumplimiento de normas SISOMA66, entre otros.

De tales apremios, destacaron tres (3) oficios enviados el once (11) de enero, el cinco (5) de febrero y el veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008)67, en los que lo requirieron por incumplimiento en la programación de la obra68; además de las recomendaciones de multa y de caducidad, realizadas el once (11) de marzo y el veinticuatro (24) de junio de la misma anualidad69.

Finalmente, concluyeron: (i) que, al seis (6) de mayo de dos mil ocho (2008), la obra registraba un acumulado de obra ejecutada del treinta y ocho por ciento (38%), frente a un noventa y ocho por ciento (98%) programado, para una diferencia negativa equivalente al cincuenta y seis por ciento (56%); (ii) que no se había cumplido con la cantidad de personal necesario para desarrollarla70;

(iii) que el rendimiento real de los trabajos no logró frenar ni contrarrestar la tendencia de atraso; y (iv) que la dilación de la obra representaba un perjuicio para la SED y en especial para la comunidad estudiantil del sector. 3.2.6. El quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008), la SED expidió la Resolución núm. 362071 en la que: (i) declaró la caducidad administrativa del contrato;

(ii) dio por terminado el acuerdo de voluntades y ordenó su liquidación; (iii) declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento del contrato y ejecutó la garantía única de cumplimiento GU018661; (iv) hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato; y (v) como consecuencia de la caducidad, decretó la inhabilidad para participar en convocatorias públicas y celebrar contratos con entidades estatales a los miembros del Consorcio.

En los antecedentes de aquella decisión, la SED dejó constancia de que el veintiuno (21) y el veintinueve (29) de agosto de dos mil ocho (2008), celebró audiencias de descargos con el fin de permitir al contratista el ejercicio de sus derechos de audiencia y de defensa, en cumplimiento del artículo 29 superior72, y del artículo 17 de la Ley 1150 de 200773.

De acuerdo con los hechos allí relatados, en aquellas 64 Folio 149 del cuaderno 10 de pruebas. 65 Ibidem. 66 Seguridad Industrial, Seguridad Ocupacional y Medio Ambiente. 67 Folios 160 a 162 del cuaderno 10 de pruebas. 68 “La Dirección Técnica de Interventoría le ha formulado tres (3) apremios al Contratista por incumplimiento en la programación de la obra mediante oficios CEIO-087-06-07-0008 del 11 de enero de 2008, CEIO-087-06-07- 0015 del 30 de enero de 2008 y CEIO-087-06-07-0018 del 5 de febrero de 2008”.

Folio 163 del cuaderno 10 de pruebas. 69 Ibidem. 70 En el referido informe se estableció lo siguiente: “Promedio de trabajadores en obra: // septiembre de 2007 se tuvo un promedio de 45 trabajadores; octubre de 2007 se tuvo un promedio de 47 trabajadores; noviembre de 2007 se tuvo un promedio de 64 trabajadores; diciembre de 2007 registró un promedio de 60 trabajadores; enero se tuvo un promedio de 39 trabajadores; febrero se tuvo un promedio de 110 trabajadores; marzo se tuvo un promedio de 91 trabajadores; abril se tuvo un promedio de 97 trabajadores; mayo se tuvo un promedio de 100 trabajadores; junio se tuvo un promedio de 18 trabajadores; julio se tuvo un promedio de 4 trabajadores”.

Folio 157 del cuaderno 10 de pruebas. 71 Folios 105 a 132 del cuaderno 2. 72 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, artículo 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. 73 LEY 1150 DE 2007, artículo 17. “Derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. // En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 11 diligencias se hizo un análisis de los informes de interventoría, sin que el contratista los hubiese controvertido74, y luego la SED solicitó al interventor que informara sobre la posibilidad de que un constructor culminara el porcentaje de obra pendiente, con las condiciones iniciales del contrato, al treinta y uno (31) de enero de dos mil nueve (2009), a lo que la Universidad Nacional dio una respuesta negativa75.

En la parte motiva, la SED explicó que el rendimiento del contratista en la ejecución de la obra era notablemente inferior al que había propuesto en la oferta. Afirmó que, a partir de “un simple cálculo de ejecución diaria de actividades”76, podía concluir de forma inequívoca, “la imposibilidad de dar por terminada la obra restante el 24 de septiembre de 2008 y, ni siquiera, el 31 de diciembre, como para dar apertura a actividades escolares para el año 2009”77.

Así, manifestó que el contratista se encontraba ante “un grave incumplimiento del contrato, que impe[día] la prestación del servicio público de la educación, a los niños, niñas y adolescentes del sector”78. 3.2.7. Inconforme con lo anterior, los integrantes del Consorcio presentaron recurso de reposición79, y solicitaron la práctica de una prueba pericial sobre la medición del estado de la obra80, para constatar que su avance era superior al informado por el interventor81.

La SED accedió a dicha solicitud mediante Resolución núm. 4697 del doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008)82, y para ello solicitó a la SCI que rindiera el dictamen. El referido centro consultivo emitió informe técnico el veintinueve (29) de marzo de dos mil nueve (2009)83, sobre la medición de cantidades de obra ejecutada, y concluyó, entre otras cosas, lo siguiente: “Valor estimado actual de la obra ejecutada: $2.840.631.815,53 Valor Contractual total incluida su adición: $6.850.821.222,90 Porcentaje de ejecución del contrato: 41.42% Como referencia al contemplar parte de la obra adicional sin legalizar como obra ejecutada […], la proporción de la obra ejecutada por valor $484.969.764,49 ascendería hasta el 48.49%”84. 3.2.8.

El veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009), la SED resolvió los recursos de reposición en Resolución núm. 98585, en el sentido de confirmar el acto recurrido. Sin embargo, la entidad después lo revocó mediante Resolución Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. // Parágrafo.

La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. // Parágrafo transitorio.

Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 74 Información tomada de la Resolución núm. 3620 del 15 de septiembre de 2008, ubicada en los folios 109 y 110 del cuaderno 2 de pruebas. 75 Ibidem. 76 Ibidem. 77 Ibidem. 78 Ibidem. 79 Folios 220 a 253 del cuaderno 10 de pruebas. 80 “Se solicita se designe perito exerto en la materia, para que proceda a la medición del estado de la obra y con esta prueba se constate que el avance de la misma es superior a lo informado por el interventor en el informe que sirvió de fundamento para a la declaratoria de caducidad”.

Petición de prueba pericial, contenida en el recurso de reposición presentado por el Consorcio contra la Resolución núm. 3620 del 15 de septiembre de 2008, ubicado en el folio 253 del cuaderno 10 de pruebas. 81 Folio 133 del cuaderno 2 de pruebas. 82 Folios 133 a 135 del cuaderno 2 de pruebas. 83 Folios 1 a 97 del cuaderno 10 de pruebas. 84 Folio 94 del cuaderno 10 de pruebas. 85 Folios 136 a 181 del cuaderno 2 de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 12 núm. 140086 del nueve (9) de junio de dos mil nueve (2009), en razón a que omitió correr traslado del informe técnico al Consorcio, actuación que corrigió al día siguiente. Una vez realizado el traslado, el Consorcio presentó solicitud de aclaración, y esta fue resuelta por la SCI el seis (6) de julio de dos mil nueve (2009)87.

En aquel documento, el centro consultivo precisó que adelantó un estudio técnico sobre la medición de cantidades de obra ejecutada, de conformidad con lo solicitado y aceptado por la SED, y que, contrario a ello, el Consorcio pretendía un dictamen sobre la medición del estado de la obra, que requería un estudio técnico adicional que permitiera todo el análisis “considerando todos los factores pertinentes”88.

En ese orden, y en respuesta a la petición elevada por el Consorcio, se pronunció sobre los puntos cuya aclaración fue solicitada89, ratificó el contenido del Informe Técnico y en términos generales manifestó que debía realizar estudios adicionales, porque las valoraciones requeridas por el Consorcio “se [encontraban] por fuera del trabajo [que le había sido] encomendado”90.

Posteriormente, la SED expidió la Resolución núm. 171991 del trece (13) de julio de dos mil nueve (2009), en la que confirmó en su integridad la Resolución núm. 3620 del quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008). 3.2.9. El seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009), las partes suscribieron el Acta de Terminación92 y el Acta de Liquidación93 del contrato, en las que el Consorcio manifestó no estar de acuerdo con los valores allí establecidos.

También afirmó que hubo desequilibrio económico del contrato “imputable directamente a la administración”94. En esa misma fecha también se suscribió el Acta Final95, correspondiente al periodo comprendido entre el veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008) y el veinticuatro (24) de septiembre del mismo año. En esa oportunidad el Consorcio también manifestó su desacuerdo con los valores contenidos. 3.2.10.

El dieciocho (18) de enero de dos mil diez (2010), la SED revocó, mediante la Resolución núm. 06196, la Resolución núm. 1719, en cumplimiento del fallo de tutela proferido el nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Segundo Civil del Circuito. En aquella decisión, la autoridad judicial ordenó a la entidad reanudar la actuación y resolver la petición de aclaración solicitada por el actor dentro del traslado del informe técnico.

En consecuencia, la SED dejó sin efectos su decisión, y ordenó correr traslado a la SCI del escrito de objeción presentado por el Consorcio. 3.2.11. Luego de haberse surtido el trámite antedicho, la SCI dio respuesta el veintinueve (29) enero de dos mil diez (2010), en el sentido de informar que “el objeto del peritaje solicitado [era] establecer el porcentaje de ejecución realizado por el contratista directamente en la obra, acorde como lo señala el contrato y los 86 Folios 182 a 184 del cuaderno 2 de pruebas. 87 Documento denominado “Aclaraciones y presiones al informe técnico rendido por la [SCI] a la [SED] en relación con la medición de obra ejecutada del Contrato SED No. 087 de junio 30 de 2006 del proyecto Líbano II Sector (Chico Sur) – Localidad de Usme”, ubicado en los folios 574 a 580 del cuaderno 10 de pruebas. 88 Folio 574 del cuaderno 10 de pruebas. 89 “(i) ‘Área de construcción, (ii) ‘obras adicionales no legalizadas’, (iii) ‘existencia de inventarios y anticipos a proveedores’, (iv) ‘estado de la obra en el aspecto estructural y estético’, (v) ‘aspectos relacionados con el aspecto de ejecución’, (vi) ‘estado de la obra en el aspecto laboral’, (vii) ‘estado de la obra en los aspectos contables y financieros’, y (viii) ‘estado de la obra en el aspecto económico’”, folios 575 a 580 del cuaderno 10 de pruebas. 90 Folio 580 del cuaderno 10 de pruebas. 91 Folios 185 a 231 del cuaderno 2 de pruebas. 92 Folios 93 a 96 del cuaderno 2 de pruebas. 93 Folios 97 a 103 del cuaderno 2 de pruebas. 94 Folio 95 del cuaderno 2 de pruebas. 95 Folios 86 a 92 del cuaderno 2 de pruebas. 96 Folios 232 a 234 del cuaderno 2 de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 13 antecedentes del pliego de condiciones […]”97. En ese orden, precisó que el Consorcio pretendía una medición del estado de la obra, examen que requería un análisis y una valoración sobre “todos y cada uno de los aspectos que conforma[ban] la integridad del desarrollo de la obra en sus diferentes factores y etapas (precontractual y contractual), que [permitieran] medir (jurídica, técnica y económica), hasta la fecha del vencimiento del contrato el estado de la obra”98.

Así, afirmó que estaba en capacidad de atender tal solicitud, “previa evaluación del nuevo alcance solicitado”99. 3.2.12. Posteriormente, la SED expidió la Resolución núm. 859 del veintinueve (29) de abril siguiente100, en la que confirmó la Resolución núm. 3620 del quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) en su integridad. La entidad desestimó los argumentos planteados en el recurso de reposición, y resaltó que, a partir de los informes de interventoría, había quedado demostrado el grave incumplimiento del contratista y la consecuente paralización de la obra.

En relación con el informe técnico, explicó que había sido solicitado “exclusivamente para que se hiciera la medición del estado de la obra, con el fin de contrastar si el avance fue superior o no al indicado por el interventor”101 (negritas y subrayado por fuera de texto). Afirmó que, si bien la medición realizada en el concepto técnico de la SCI tuvo como resultado un porcentaje superior al contenido en el informe de interventoría, lo cierto es que no alcanzaba al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de la obra, “con el agravante de que aún con las prórrogas y concesiones otorgadas al consorcio contratista, su incapacidad operativa y financiera no le permitieron la conclusión de la obra en las condiciones esperadas, [situación que le] impidió […] la oportuna y eficiente prestación del servicio de educación”102. 3.2.13.

Las Resoluciones núm. 3620 y 859 quedaron ejecutoriadas el primero (1) de junio de dos mil diez (2010)103. 3.2.14. El veintiocho (28) de septiembre del mismo año, la SED terminó y liquidó unilateralmente el contrato en Resolución núm. 141104, decisión que confirmó posteriormente mediante Resolución núm. 019 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011)105. 3.3.

Definidos, como quedan con el anterior recuento los hechos probados, la Sala procede a la revisión de los presupuestos para la expedición válida de una sentencia de mérito en el presente asunto, en los siguientes términos: 3.3.1. Esta Sala es competente para conocer del asunto, en atención a lo previsto en el artículo 150106 del CPACA, vigente para la fecha de presentación de la 97 Folio 277 del cuaderno 2 de pruebas. 98 Ibidem. 99 Ibidem. 100 Folios 235 a 284 del cuaderno 2 de pruebas. 101 Folio 278 del cuaderno 2 de pruebas. 102 Folio 282 del cuaderno 2. 103 Folio 236 del cuaderno 3 de pruebas. 104 Folios 285 a 342 del cuaderno 2 de pruebas. 105 Folios 343 a 366 del cuaderno 2 de pruebas. 106 LEY 1437 DE 2011, artículo 150.

“Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. // El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes. // Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 14 demanda107, porque esta Corporación conoce de la segunda instancia de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales, en el marco del medio de control de controversias contractuales, en procesos que tienen doble instancia, por el factor de la cuantía108, como el presente109. 3.3.2.

En relación con la oportunidad de la demanda, tomará en consideración que la controversia bajo examen gravita sobre el cumplimiento de decisiones adoptadas en la fase de ejecución de un contrato regido por la Ley 80 de 1993, estatuto que dispone que los contratos de tracto sucesivo deben ser liquidados110. En ese orden, conforme con el artículo 164.2, literal j), ordinales iii), iv) y v) del CPACA111, para el conteo del término de vigencia de la acción se debe verificar si dicha labor fue efectivamente realizada, conjunta o unilateralmente, dentro de los plazos convencionales o legales, siempre que su práctica haya sido efectuada dentro del término bienal correspondiente a la caducidad del medio de control, como lo ha definido esta Sección112.

En el presente asunto, la SED liquidó unilateralmente el contrato en Resolución núm. 141 del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), decisión que fue confirmada en Resolución núm. 019 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011). Este último acto fue notificado personalmente al consorcio contratista el cinco (5) de mayo del mismo año, y cobró ejecutoria al día siguiente113.

Así, el plazo para la presentación oportuna de la demanda empezó a correr un día después de la fecha de la ejecutoria de la Resolución núm. 019, esto es, a partir del seis (6) de mayo de dos mil once (2011), y finalizaba el seis (6) de mayo de dos mil trece (2013), fecha en la que habría operado la caducidad. Sin embargo, esta colegiatura observa: 3.3.2.1.

Que el diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), la parte demandante radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 138 Judicial II Administrativa114 y la constancia de no conciliación se expidió el diez (10) de julio de dos mil doce (2012). Presentar, entonces, como lo fue la demanda el dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012), ha de entenderse cumplido este celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. // Parágrafo.

En todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”. 107 La demanda fue presentada el 18 de julio de dos mil doce (2012). Información que se encuentra ubicada en los folios 5 a 99 del cuaderno 1. 108 CPACA, artículo 152. “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: // […] 5.

De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]”. 109 De acuerdo con la demanda, las pretensiones fueron estimadas en catorce mil quinientos setenta y dos millones trescientos cincuenta mil setecientos setenta y cinco con treinta y un pesos ($14.572.350.775,31), cifra que supera el límite fijado por la norma procesal. 110 LEY 80 DE 1993, artículo 60.

“De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. […]”. 111 CPACA, artículo 164. “Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: // 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: // j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. […] // En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] // iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; // v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; […]”. 112 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Pena, auto del 1º de agosto de 2019, rad. núm. 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009). 113 Folio 327 del cuaderno 3 de pruebas. 114 Folios 17 a 19 y folio 12 del cuaderno 2 de pruebas.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 15 presupuesto de presentación oportuna. 3.3.3. Finalmente, la Sala encuentra que, en el presente asunto, las partes están legitimadas en la causa115 para actuar en el presente asunto, por activa y por pasiva, toda vez que ambas suscribieron el contrato sobre el cual versa la presente controversia116.

Sobre el primer problema jurídico117 3.4. La tesis que reside en la base de la primera arista de este problema remite al estudio de la competencia de la entidad contratante para declarar la caducidad del contrato allende la fecha en que feneció el plazo de ejecución. Esto, por cuanto el acto que confirmó tal decisión fue proferido después del vencimiento de dicho plazo. 3.4.1.

Es este un problema de hermenéutica normativa que, en cuanto tal, debe ser resuelto con referencia a la preceptiva del artículo 28 de la Ley 80 de 1993 que incardina la interpretación del clausulado y de las estipulaciones de los contratos en función de los fines y los principios de que trata esa ley, fines que al tenor del artículo 3 ejusdem han de entenderse dirigidos al cumplimiento de los fines estatales y a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

Bajo ese lineamiento normativo, la jurisprudencia de la Sección118 ha establecido que la caducidad del contrato debe ser decidida dentro del plazo convenido para su ejecución en tanto el objeto de su imposición, al igual que el de las otras clausulas exorbitantes, es lograr el cumplimiento y la satisfacción plena de los propósitos perseguidos en el negocio jurídico119-120.

Por esta razón, su declaración no procede durante la etapa de liquidación, fase en la que no sería necesario desplazar o sustituir al contratista con el propósito de continuar, en su lugar, con el objeto contractual para el logro de los fines frustrados por causa del incumplimiento, pues nada impediría la retoma del servicio, obra o suministro por la administración, para dar culminación a ese objeto, bien directamente o por medio de otro contratista121.

Ahora bien, cuando esa decisión se adopta en fecha próxima al vencimiento del plazo de ejecución, puede ocurrir que los efectos de la caducidad, condicionados como están a la firmeza del acto que la declara122, sucedan allende aquel, especialmente cuando la parte afectada ejerce su derecho a la defensa promoviendo los recursos de ley ante tal decisión. En tal circunstancia, la decisión habrá sido tomada dentro del plazo de ejecución del contrato, sin que el momento en que aquella adquiera firmeza incida en su validez. 115 En esta etapa del juicio se valora la participación real de las partes del proceso en los hechos que originan la súplica judicial.

Este requisito para adoptar la decisión de fondo consiste en una relación fáctica de las partes con el derecho en disputa, esto es, un interés en el objeto de litigio que posiciona a la demandante como una eventual adjudicataria de lo que pretende, y conmina al demandado a responder por el fallo adverso si sus excepciones no prosperan. // Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, rad. núm. 50001-23-31-000-2009-00435-01 (46315). 116 Aptado. 3.2.2. 117 Aptado. 3.1.2.1. 118 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, rad. núm. 50422-23-31-000-1992-01369-01 (17031), reiterada por el pleno de la misma Sección en sentencia del 12 de julio de 2012, rad. núm. 85001-23-31-000-1995-00174-01 (15024). 119 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, rad. núm. 68001-23-31-000-2001-00434-01 (45068). 120 Ibidem. 121 Ibidem. 122 CPACA, artículo 87.

“Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: // 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. // 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. // 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. // 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. // 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 16 3.4.2. En el caso bajo estudio, la SED declaró la caducidad del contrato el quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008), nueve (9) días antes de que el término de ejecución finalizara, esto es, dentro del término de ejecución contractual que fenecía el veinticuatro (24) del mismo mes y año. Por tanto, que sus efectos se hayan producido después de esta fecha con ocasión del trámite administrativo adelantado para la resolución del recurso de reposición y de la práctica de la prueba pericial solicitada por el Consorcio en el término de ejecutoria, no afecta la legalidad de la competencia ratio temporis. 3.4.3.

Al margen de lo anterior, la Sala no pierde de vista, por un lado, que la entidad pretendía que el contratista cumpliera con la obra contratada, pues para ello prorrogó el plazo, en virtud del compromiso asumido por aquel, de incrementar “el personal operativo de la obra y no generar atrasos”123, y aumentar “el pie de fuerza para abrir los frentes propuestos en la programación de obra ajustada al tiempo de adición”124.

Por otro, que en observancia del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, realizó una audiencia de descargos después de que el interventor recomendara la caducidad del contrato, con el fin de garantizar el derecho a la defensa del Consorcio, y de constatar, a su vez sí, en efecto, estaba en condiciones de culminar la obra, o si, por el contrario, eso no era posible125.

Así, es claro que la declaración de caducidad estuvo antecedida de varios trámites dirigidos a verificar si el cumplimiento del objeto contractual era posible con el Consorcio seleccionado, en contraposición de la solución más gravosa que era la imposición de tal medida. Luego de haberse confirmado que aquello no era posible, la SED realizó lo pertinente con anterioridad a que el plazo de ejecución finalizara, y no pudiera atender el propósito descrito en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993126.

Así, dentro de la oportunidad debida, optó por hacer efectiva la cláusula que le permitía tomar posesión del proyecto, bajo la consideración de que no sería posible terminar la obra restante para el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008), o incluso, para el treinta y uno (31) de diciembre del mismo año, “como para dar apertura a las actividades escolares para el año 2009”127, situación que constituía una grave amenaza para la prestación del servicio de educación. 3.5 La segunda arista de este problema gravita sobre la legalidad de la motivación del acto declarativo de la caducidad, tanto como sobre la responsabilidad contractual de la SED por causa del incumplimiento que le endilga el consorcio contratista y aquí demandante y recurrente.

La Resolución núm. 3620 del quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008), en la que la SED declaró la caducidad administrativa del contrato128, estuvo motivada con las siguientes consideraciones: 3.5.1. Los informes enviados por la interventoría el ocho (8) y el catorce (14) de 123 Aptado. 3.2.4.12. Folios 40 y 41 del cuaderno 2 de pruebas. 124 Ibidem. 125 Aptado. 3.2.6. 126 LEY 80 DE 1993, artículo 18.

“De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. // En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado.

La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. // Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. // La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”. 127 Aptado. 3.2.6.

Folios 105 a 132 del cuaderno 2. 128 Aptado. 3.2.6. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 17 agosto de dos mil ocho (2008) dieron cuenta de las diversas circunstancias que mostraban que el Consorcio no cumplió con el objeto contractual en las condiciones pactadas, pues, en términos generales, el nivel de avance de la obra, con corte a julio del mismo año, correspondió al treinta y ocho por ciento (38%), cuando debió ser del noventa y ocho por ciento (98%), conforme con la programación presentada por el contratista, y con las prórrogas, adiciones, suspensiones y facilidades que le fueron concedidas para recuperar los tiempos muertos por los trámites de obtención de la licencia de construcción, entre ellos, la prórroga del plazo por ciento veinte (120) días calendario para que terminara el proyecto, y ejecutara una obra adicional129. 3.5.2.

De acuerdo con los referidos informes, el retraso del contratista obedeció: (i) a la falta de materiales, equipos, insumos, herramientas, y suministros130; (ii) a que algunas construcciones, que constituían una “ruta crítica” porque eran necesarias para la continuación del resto de actividades, fueron demolidas y vueltas a “fundir” por razones de calidad131;

(iii) a la ausencia de personal suficiente y calificado, que impactó en gran medida el aspecto económico del contrato, al punto en que la obra no tuvo director entre el diez (10) de enero y el catorce (14) de febrero de la misma anualidad, y el número de trabajadores disminuyó en los últimos once (11) meses de ejecución; (iv) al no pago oportuno a los trabajadores, situación que, además, ocasionó la deserción de muchos de ellos;

(v) a la falta de seguimiento de la programación pactada; y (vi) al mal manejo administrativo, financiero y técnico del contrato132, entre otras situaciones. 3.5.3. En aquellos documentos el interventor incluyó una relación detallada de las comunicaciones que envió al Consorcio durante la ejecución del contrato, en las que solicitó, entre otras cosas: (i) mejorar la calidad de la obra, el personal calificado, el equipo y las herramientas, (ii) reparar imperfectos en los elementos estructurales, (iii) cumplir con la programación, las obligaciones en materia de servicios públicos y las normas SISOMA, y (iv) aumentar el personal, evitar malos procedimientos constructivos, y cumplir los compromisos adquiridos con la interventoría. También presentó una lista de diecisiete (17) actividades133 en ejecución con procesos constructivos muy lentos, de las cuales, diez (10) no fueron iniciadas134, y las siete (7) restantes no fueron finalizadas, pese a que el cronograma indicaba su culminación135. 3.5.4.

Teniendo en cuenta lo anterior, el incumplimiento de sus obligaciones por el contratista, su silencio ante los veinticuatro (24) apremios que le fueron formulados durante la ejecución del contrato136, y que a cuarenta y cinco (45) días para la 129 Folios 105 a 132 del cuaderno 2 de pruebas. 130 “(i) Equipo y materiales para el armado de las placas, (ii) bombas para el transporte loca del contrato para las actividades que se proyectan fundir, (iii) motobombas con capacidad para la evacuación de aguas lluvias, (iv) compresores para la limpieza de superficies con aire, (v) vibrocompactadores para el proceso de afirmado de bases en recebo compactado entre otros”.

Folio 25 del cuaderno 3 de pruebas. 131 Ibidem. 132 De acuerdo con lo expuesto en la Resolución núm. 3620 del 15 de septiembre de 2008, el mal manejo administrativo, financiero y técnico del contrato, se dio por causa de: “a) la falta de personal técnico suficiente y capacitado, b) la falta de interés por parte del contratista para incrementarlo y abrir frentes de trabajo simultáneo que [disminuyera] el atraso y [marcara] el seguimiento a la programación, c) la falta de suministro de materiales, d) la falta de maquinaria y equipo, e) el no pago oportuno a los trabajadores y subcontratistas, ocasionado con esto la deserción y como consecuencia el atraso en los trabajos, no obstante las múltiples solicitudes de la interventoría y la [SED] en comités de obra, libro de obra y comunicaciones al contratista, relacionados con estas exigencias […]”.

Folios 25 y 26 del cuaderno 3 de pruebas. 133 Folios 115 y 116 del cuaderno 2 de pruebas. 134 “Escaleras metálicas; cubiertas e impermeabilizaciones; pisos; carpintería metálica; enchape; aparatos sanitarios y accesorios; iluminación; pintura; cerraduras y vidrios; obras exteriores”. Folio 116 del cuaderno 3 de pruebas. 135 “Instalación hidrosanitaria de gas; instalación eléctrica, telefónica y comunicaciones; movimientos de tierras y reemplazos en exteriores; estructura bloques de administración y laboratorios; mampostería; estructura metálica para cubierta; pañetes”.

Folio 115 del cuaderno 2. 136 Folios 105 a 132 del cuaderno 2 de pruebas. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 18 terminación del plazo adicionado, el Consorcio tenía pendiente por realizar el sesenta y dos por ciento (62%) de la obra, el interventor recomendó declarar la caducidad del contrato. 3.5.5.

Con base en lo expuesto, la SED decidió acoger la recomendación de caducidad, pues los informes y los requerimientos realizados al contratista durante la ejecución del contrato —la mayoría de ellos sin respuesta alguna y sin argumentos que justificaran la inobservancia de sus obligaciones—, demostraron su grave incumplimiento, y su incapacidad para ejecutar la totalidad de la obra contratada.

Denotó que el Consorcio no respondió correctamente a las “consideraciones y paciencia de la SED y, por el contrario, [puso] a la entidad en una situación extremadamente difícil, no solo en el ámbito presupuestal, por requerirse la contratación de un tercero comprometido [que ejecutara] la obra satisfactoriamente y [corrigiera] las deficiencias del precario porcentaje ejecutado por el [C]onsorcio, sino frente a la comunidad en general, damnificada por la imposibilidad de atención oportuna de las necesidades de educación por parte de la SED”137. 3.6.

Ahora bien, en el recurso de alzada, el Consorcio afirmó que en la ejecución del contrato se presentaron diferentes situaciones por acciones y omisiones de la SED, que desconocieron el principio de planeación, afectaron el desarrollo de la obra, y le causaron perjuicios al punto en que le fue imposible cumplir con lo pactado. Según lo referido, las conductas objeto de su reproche guardan relación con: (i) la obtención de la licencia de construcción que sólo permitió iniciar el proyecto contratado, quince (15) meses después de la suscripción del contrato;

(ii) la vigilancia en el cumplimiento de las funciones de la interventoría, particularmente, aquellas relacionadas con la revisión de los planos, las cantidades de obra, el presupuesto, entre otras; (iii) la entrega de diseños incompletos y con falencias de calidad; (iv) las modificaciones unilaterales al proyecto; (v) la no entrega de los planos aprobados por las autoridades competentes138;

(vi) la suscripción del contrato sin tener en cuenta que la vigencia de dos mil seis (2006) estaba por expirar; (vii) las suspensiones a las que estuvo sujeto el plazo de ejecución a pesar de que era fijo e improrrogable; y (viii) la liquidación del contrato en un tiempo distinto al acordado139. 3.7. Pues bien contrastados estos reparos con la documentación precontractual, la Sala observa lo siguiente: 3.7.1.

En el pliego de condiciones, tanto en el acápite de “justificación”140, como en el de “condiciones técnicas”141, se estableció que las licencias y los permisos serían entregados al proponente seleccionado al inicio de la construcción, y que ésta, en todo caso, estaba sujeta a la condición suspensiva de la expedición de la respectiva licencia142, pues solo en ese momento, el contratista adquiriría el derecho de ejecución de la obra.

En estos términos, los referidos documentos, que se integraron al contrato, no revelan obligación alguna a cargo de la SED, de contar con las licencias y permisos en una fecha cierta, o siquiera, probable. Además, 137 Folio 212 del cuaderno 3 de pruebas. 138 E Consorcio se refirió a las “[e]mpresas prestadoras de servicios públicos, tales como empresa de acueducto y alcantarillado EAAB, CODENSA, gas natural”, al Cuerpo Oficial de Bomberos, a la aprobación del plan ambiental por parte de la Secretaría de Medio Ambiente, y el visto bueno del diseño del parque por parte del IDU. 139 Folios 595 y 596 del cuaderno principal. 140 Pliego de condiciones, Capítulo 1: Condiciones formales, 1.1.

Generalidades, 1.1.1. Justificaciones. Folio 29 del cuaderno 8 de pruebas. 141 Pliego de condiciones, Capítulo 2: Condiciones técnicas de la contratación. 2.1. Condiciones técnicas. Folio 42 del cuaderno 8 de pruebas. 142 Aptado. 3.2.1. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 19 permiten apreciar que, desde el inicio de la licitación, el Consorcio tuvo conocimiento de que la entidad estaba adelantando el trámite de obtención de la licencia, de forma paralela a la selección del contratista y, aun así, al momento de presentar su propuesta, manifestó expresamente que aceptaba que el inicio de la obra estaría sujeto al cumplimiento de la condición antedicha.

Por lo anterior, además de ser contrario al principio de la buena fe contractual el reproche del tiempo que implicó la gestión de la licencia, pasa por alto que el conocimiento y la aceptación previa de la referida circunstancia le imponía al contratista “el deber de actuar precavidamente a la hora de estructurar su propuesta, a efectos de prevenir que el consentido transcurso del tiempo entre la presentación de la propuesta, la suscripción del contrato y el inicio de las obras causara un impacto negativo en la economía de su oferta”143.

En ese sentido, al conocer y aceptar la condición suspensiva relativa a la licencia de construcción, el Consorcio tenía la carga de adoptar los mecanismos de contingencia que considerara necesarios y pertinentes para contrarrestar los efectos negativos que el paso del tiempo pudiera generar en su propuesta. Lo mismo sucede frente al reparo de la suscripción del contrato sin tener en cuenta que la vigencia del año dos mil seis (2006) estaba por expirar, pues el hecho de que se hubiese celebrado el treinta (30) de junio de aquella anualidad, por un plazo inicial de ejecución de doscientos setenta (270) días, contados desde el acta de inicio de la obra, permitía concluir con facilidad que aun en el evento en que dicha acta se suscribiera en el mes siguiente, es decir, en julio de dos mil seis (2006), parte de las obras serían ejecutadas en la vigencia siguiente; más aún, teniendo en cuenta que el inicio de la obra estaba sujeto a la obtención de la licencia de construcción aún en trámite; situación esta que también imponía la carga al Consorcio de adoptar en su propuesta “medidas encaminadas a contener el alza de precios de materiales e insumos que, por regla general, marcaría el inicio de un nuevo año, […] máxime cuando la modalidad de pago acordada correspondió a la de precio global”144. 3.7.2.

Por otro lado, el pliego de condiciones y el contrato establecieron que el plazo era fijo e improrrogable, con la posibilidad de extenderlo (i) por solicitud de la Subdirección de Plantas Físicas, y/o (ii) a petición del contratista por situaciones no previstas, ajenas a su control, que pudieran afectar el desarrollo de la obra. Por esta razón, para la Sala no es de recibo la aserción del Consorcio relativa al incumplimiento de la contratante por causa de las suspensiones y prórrogas a las que estuvo sujeta la ejecución del contrato.

Por un lado, las suspensiones no alteraron el plazo de doscientos setenta (270) días calendario establecido en el contrato para que el Consorcio ejecutara la obra. Por otro, el término de ejecución fue prorrogado en ciento veinte (120) días calendario, para que, en noventa y siete (97) de ellos, el contratista culminara las obras que presentaban demora; modificación que se hizo con fundamento en su retraso y en el compromiso que adquirió en aquella oportunidad, para ponerse al día y terminarlas dentro del nuevo plazo concedido145. 3.7.3.

Afirmó también el Consorcio que la SED incumplió el contrato porque entregó diseños incompletos y con falencias de calidad, los modificó unilateralmente, y no entregó al inicio del contrato los planos aprobados por las empresas de servicios públicos, y otras autoridades competentes, situación que, asegura, le imposibilitó 143 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2016, rad. núm. 25000-23-26-000-2011-01090-01 (50907). 144 Ibidem. 145 Aptado. 3.2.4.12.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 20 ejecutar la obra. Empero, la Sala encuentra que estas afirmaciones carecen de fundamento pues, por un lado, tanto el pliego de condiciones como el contrato permitían ajustes en los diseños por razones técnicas de fuerza mayor. Por otro, porque de acuerdo con la motivación del acto administrativo cuestionado, la interventoría realizó varios apremios y requerimientos, que estuvieron directamente relacionados, entre otros, con la calidad de las obras ejecutadas, la reparación de imperfectos presentados en los elementos estructurales, y el cumplimiento de la programación. Frente a este último, el interventor solo recibió respuesta en una ocasión, en la que el Consorcio manifestó, que dicha situación se debía a “problemas de personal de obra debido al ‘Boom de la construcción’ y falta de credibilidad en la obra por parte de los sub- contratistas”146, y al margen de ello, asumió el compromiso de ponerse al día con la programación147.

La actitud que el contratista observó en sede administrativa contrasta, entonces, con la afirmación que ha traído en sede judicial, según la cual, el retraso en la obra y la imposibilidad para cumplir con la ejecución se debió a las falencias en los diseños y a los cambios que fue necesario efectuar ante dicha circunstancia, pues lo cierto es que cuando fue apremiado por incumplir la programación de la obra, no hizo referencia a la problemática descrita en este contencioso.

Por el contrario, reconoció que se debía a inconvenientes con el personal, siendo esta una situación que guarda correspondencia con lo expuesto en la parte motiva del acto acusado y con lo referido por el interventor sobre la ausencia de personal en la obra. Además, los documentos contractuales imponían la carga en cabeza del contratista, de obtener aclaraciones satisfactorias, en caso de que advirtiera discrepancias o errores en los planos o datos suministrados por el interventor148.

En ese sentido, si bien afirmó en este contencioso que advirtió falencias en los diseños y estas fueron ignoradas por la interventoría, lo cierto es que no demostró haber puesto en conocimiento de la SED o del interventor tales discrepancias, ni haber solicitado las aclaraciones pertinentes, tal y como lo establecían los documentos contractuales. 3.7.4.

En cuanto al reparo relativo al incumplimiento del contrato por parte de la SED, por haber liquidado la relación negocial en un tiempo distinto al acordado, la Subsección advierte que se trata de un argumento que no guarda relación con la decisión de caducidad. No obstante, tampoco es de recibo, puesto que el acuerdo de voluntades permitía su liquidación unilateral, “cuando el contratista se negar[a] a suscribir el acta de liquidación, dentro de los diez (10) días calendario siguientes [a su] recibo […]”149, situación que, de conformidad con la Resolución núm. 141 del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), ocurrió, y de la cual se dejó constancia en aquel acto150. 3.7.5.

Ahora bien, la Subsección no pierde de vista que, en el recurso de apelación, el Consorcio sustentó los anteriores reparos en algunas de las conclusiones del dictamen pericial en ingeniería civil, practicado en primera instancia151. A su juicio, el referido experticio dio cuenta del desconocimiento del principio de planeación por: 146 Folio 33 del cuaderno 3 de pruebas. 147 Ibidem. 148 Folios 7 y 55 del cuaderno 8 de pruebas. 149 Folio 17 del cuaderno 8. 150 “[A]l no haberse terminado en su totalidad la ejecución del Contrato de Obra No. 087 de 2006 se declaró la caducidad al contratista y hasta la fecha no ha sido posible suscribir el acta de liquidación bilateral pese a que la Gerencia de Obra e Interventoría de la Universidad Nacional de Colombia se han allanado a todo lo dispuesto constitucional y legalmente, brindándole al Consorcio todas las garantías para que efectuara sus respectivos pronunciamientos sobre los requerimientos efectuados para la suscripción del acta de liquidación bilateral y después de agotar en dos oportunidades el envío del acta, otorgándole más tiempo del establecido en el contrato, no suscribió el acta”.

Folio 286 del cuaderno 2 de pruebas. 151 Cuaderno 9 de pruebas. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 21 (i) “los múltiples cambios en la obra que generaron su atraso”152, (ii) las “deficiencias en los estudios de suelos que afectaron la ejecución de la obra”153, y (iii) la demora en la expedición de la licencia de construcción que le causó perjuicios que no debía soportar154.

Teniendo en cuenta tales reparos, y en consideración a la eficacia probatoria del mencionado medio de prueba, es preciso resaltar que, conforme con la jurisprudencia reciente de esta Subsección, “[…] el dictamen pericial, como toda prueba, debe ser valorado en conjunto y de forma razonada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y a las máximas de la experiencia”155.

En ese orden, en “la valoración del peritaje debe tenerse en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos156, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso” 157. Valoración, que la Sala realizará a continuación: 3.7.5.1. El dictamen pericial en ingeniería civil tenía como objeto precisar, en términos generales, (i) la concordancia de los precios del presupuesto entregado en el pliego de condiciones con los planos aprobados por la Curaduría Urbana, (ii) el estado de la obra en diferentes aspectos, (iii) el tiempo de obtención de la licencia de construcción, y (iv) la consecuente afectación por el inicio tardío de la obra.

Para ello fue designado el ingeniero Hermes García Blanco, de la lista de auxiliares de la justicia, quien rindió dictamen158 y complementó lo allí referido, en la audiencia de pruebas practicada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017)159. 3.7.5.2. En aquella diligencia, a petición del Ministerio Público, el ingeniero refirió 152 Folio 597 del cuaderno principal. 153 Folio 600 del cuaderno principal. 154 Folios 597 a 602 del cuaderno principal. 155 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de diciembre de 2022, rad. núm. 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201). 156 “Valorar la solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias científicas implica, en primer lugar, verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva de lo afirmado.

La comprobación empírica es la base del método experimental empleado en la ciencia moderna; comprobación que es también el fundamento del principio de la falsabilidad, conforme al cual la validez cognitiva depende de la posibilidad de refutar por la experiencia un sistema científico empírico. // Idealmente, este parámetro de comprobación debe fundarse en el producto de la observación, o en los resultados de análisis de laboratorio, sin que ello, en todo caso, impida partir de una fuente indirecta.

Cuando lo afirmado se base en constataciones empíricas directas, la solidez y calidad de la conclusión de este juicio inductivo se determinará en función de la precisión, diversidad y cantidad de muestras tomadas y pruebas realizadas. Mientras que la solidez de lo afirmado con fundamento en fuentes indirectas dependerá de la calidad de la fuente. // De manera análoga, la calidad de los juicios deductivos (en los que la conclusión se obtiene a partir de un principio general), se definirá en función de la solidez de tal principio, que, a su vez, depende de su fundamentación empírica y de su aceptación en la comunidad científica, la cual se determina indirectamente, como más adelante se expone.

Puede ocurrir, sin embargo, que los juicios inductivos impliquen un razonamiento analógico, en cuyo caso la solidez de lo concluido dependerá de la identidad que se muestre entre los fenómenos confrontados, además de la calidad de la investigación cuyos resultados son extrapolados. // Otra cualidad de la que pende la fiabilidad del conocimiento científico es la existencia de un margen de error.

Como consecuencia de la contrastabilidad empírica intersubjetiva y, particularmente, de la reconocida falsabilidad de las teorías en la ciencia actual, se han abandonado las concepciones dogmáticas y absolutistas, que no sean objeto de revisión científica, por lo que el margen de error de la teoría o el método empleado evidencia la fundamentación científica del conocimiento. // Desde otra perspectiva, hay hechos indicadores de la cientificidad del conocimiento, en cuanto reflejan la aparición de un patrón institucional, de la ciencia normal, en la que el trabajo científico está determinado por un paradigma, que es aplicado para la solución de problemas.

La publicación, previa revisión de pares, la visibilidad de la publicación en la comunidad científica (a través de la indexación) y la relevancia que una institución o las calidades del currículum del autor, entre otros, forman parte del conjunto de reglas pacíficamente aceptadas por la comunidad científica, para definir el rigor del conocimiento. // Finalmente, deben tomarse en consideración las relaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones alcanzadas a partir de ellas.

Para determinar la solidez y calidad de la explicación, se debe tener en cuenta su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas, además de la aceptación de la teoría explicativa científica empleada, develada a partir de los indicios referidos previamente”. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de diciembre de 2022, rad. núm. 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201). 157 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de diciembre de 2022, rad. núm. 13001-23-33-000-2019-00352-01 (68201). 158 Cuaderno 9 de pruebas. 159 Folios 497 a 500 del cuaderno 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 22 que tenía veinte (20) años de experiencia en la presentación de dictámenes periciales, que estudió ingeniería en la Universidad Nacional de Colombia, donde también realizó una maestría en construcción, y que se especializó en estructuras de concreto en el Politécnico de Milán – Italia.

La Sala observa que de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 226 del CGP160, en el expediente no obran documentos que acrediten la formación académica y la experiencia del perito como auxiliar de la justicia. Sin embargo, el señor García Blanco se encuentra inscrito en el registro del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, en la profesión de ingeniería civil, con matrícula profesional vigente núm. 25000-06276, desde el trece (13) de diciembre de mil novecientos sesenta y tres (1963)161.

En ese orden, los conocimientos y la experiencia que se requieren para rendir informe se encuentran acreditados, pese a que, como se mencionó, se echa de menos la certificación de formación académica que el perito afirmó tener. No obstante, la Sala apreciará, en función de su experiencia en el ejercicio de la profesión, las conclusiones del dictamen, tarea que acometerá en relación con su contenido. 3.7.5.3.

El ingeniero afirmó que basó su dictamen en los documentos aportados al expediente, a saber: “a) demanda [y] sus […] anexos; b) documentos, correspondencia y demás decisiones del Despacho; c) documentación suministrada por el contratista; d) peritazgo de la [SCI]; e) pliegos de la licitación abierta para la terminación de la obra; [y] f) [el] contrato […] con sus correspondientes [modificaciones]”162.

Al respecto, informó que la documentación revisada fue suministrada por el contratista, a quien acudió para que se la enviara, le diera una orientación, o le entregara los planos con los que estaba construyendo en ese momento163; y agregó, que no revisó los informes de la interventoría porque para ese momento, dicha dependencia no existía164.

También adujo que verificó las áreas y las condiciones del terreno, con los documentos aportados al expediente, en la medida en que no pudo realizar una verificación física de la obra, porque para aquel momento, ya estaba finalizada, y no era posible medir las especificaciones del terreno165. 3.7.5.4. Pues bien, el informe cuenta con dos capítulos, uno de actividades, en el que el perito explicó que, con el propósito de tener conceptos precisos, claros, básicos y fundamentales para poder rendir dictamen, estudiaría todos los documentos del proceso, es decir, los mencionados en líneas anteriores166.

El segundo capítulo contiene una transcripción del cuestionario, y las respectivas respuestas. En este punto, la Sala nota que, al contestar la mayoría de las nueve (9) preguntas realizadas, el auxiliar de la justicia manifestó que para responder se apoyó en la información contenida en el concepto técnico de la SCI y en sus respectivos anexos, y a partir de transcripciones y recuentos de lo sucedido durante la ejecución del contrato, planteó sus conclusiones.

Conforme con lo expuesto, al analizar el contenido del dictamen, la Subsección advirtió que algunas de las respuestas 160 CGP, artículo 226. “[…] // El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: […] 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. // 4.

La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere […]”. 161 Información obtenida de la página web del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, que se puede consultar en el siguiente enlace: https://tramites.copnia.gov.co/Copnia_Microsite/CertificateOfGoodStanding/CertificateOfGoodStanding?registe rNumber=25000-06276. 162 Folio 3 del cuaderno 9 de pruebas. 163 Audiencia de pruebas, contenida en el CD 6, ubicada en el folio 501 del cuaderno 2. 164 Ibidem. 165 Ibidem. 166 Aptado. 3.6.5.3.

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 23 brindadas no contestaron a las preguntas formuladas, pues estuvieron encaminadas a resolver una cuestión distinta a la planteada. De igual forma, que, a pesar de que el perito manifestó haberse apoyado en los informes de la SCI, algunas de las conclusiones y de los datos extraídos de aquellos, carecen de sustento documental; y otros de los hallazgos reportados, que sí cuentan con dicho soporte, están fundamentados en información que no coincide con las fuentes indirectas en las que el perito apoyó su estudio, a saber, los anexos de los informes de la SCI.

Así mismo, las conclusiones obtenidas no tienen una relación de causalidad con la explicación que les antecede, y esto sucede, en su mayoría, porque el dictamen pericial fue realizado sin un procedimiento o metodología definida, que explique cómo se obtuvieron las conclusiones y los hallazgos presentados. En ese sentido, el dictamen, por un lado, contiene información, datos, y conclusiones imprecisas, sin un sustento metodológico que permita constatar la fiabilidad de lo afirmado.

Por otro, no ofrece nuevos elementos de juicio, pues replicó, en su mayoría y sin contexto alguno, el contenido de los informes de la SCI, que obran como pruebas autónomas dentro del expediente, motivo por el que tampoco se advierte su necesidad como medio de prueba en el proceso. Además, el contenido de aquellos informes que fue reiterado no corresponde a lo referido en ellos, sino a las observaciones e interpretaciones del perito frente a lo concluido por dicho centro consultivo al realizar su estudio.

Asimismo, si bien el auxiliar de la justicia consideró que tales informes le servirían de sustento para rendir su dictamen, lo cierto es que dichos conceptos fueron emitidos con el fin de calcular la cantidad de obra ejecutada por el Consorcio, y no para medir el estado de la obra en los diferentes aspectos solicitados en el dictamen, a saber: (i) las áreas licitadas, proyectadas y ejecutadas, (ii) las mayores cantidades de obra (ejecutada, contractual, adicional, legalizada y no legalizada), (iii) el estado estructural y estético, y (iv) el comportamiento del suelo.

La solución de estos criterios requería, además de información precisa y detallada, de una verificación física con un debido procedimiento, que mostrara claridad de los resultados y de las conclusiones, y que tuviera la capacidad de brindar nuevos elementos de juicio al proceso. 3.7.5.5. Por otro lado, en la audiencia de pruebas el ingeniero García Blanco manifestó que basó su estudio en los documentos que el contratista le suministró. Al respecto, cabe precisar, por un lado, que este factor le resta objetividad y solidez a lo concluido, en la medida en que se advierte que el perito no fundó su tesis en información proporcionada por los dos extremos del contrato.

El ingeniero debió tener en cuenta para su dictamen, además de los documentos que proporcionó el contratista, los informes de la interventoría, comoquiera que la documentación emitida en tiempo real, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, control y supervisión técnica y administrativa de la obra, le habría podido aportar información relevante sobre el estado de esta en los aspectos antedichos, más aún teniendo en cuenta que, como lo afirmó, no pudo realizar una verificación física. 3.7.6.

Visto lo anterior, la Subsección concluye que el dictamen pericial en ingeniería civil, sobre el cual el Consorcio sustentó la vulneración al principio de planeación y la consecuente responsabilidad contractual por incumplimiento de la SED, no tiene la solidez, la calidad ni la fiabilidad científica necesaria para ello, ni para desvirtuar la legalidad del acto que declaró la caducidad del contrato, y del que confirmó tal decisión, por la aducida falsa motivación. Tampoco resulta eficaz para demostrar que el Consorcio haya honrado sus obligaciones contractuales, ni para refutar las situaciones que llevaron a la entidad contratante a declarar la caducidad del contrato.

En ese orden, la respuesta al primer problema jurídico es negativa. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 24 3.8. Resta, por analizar, para dar respuesta a la última arista del primer problema, las irregularidades protestadas en el recurso de apelación, respecto del traslado del concepto técnico de la SCI y del documento que resolvió la solicitud de aclaración formulada por el Consorcio, en sede administrativa, y su incidencia en la decisión de caducidad y de terminación y liquidación unilateral del contrato. 3.8.1.

Sea lo primero recordar que la expedición del acto administrativo en forma irregular en cuanto guarda relación con la garantía constitucional al debido proceso167, es una de las causales de nulidad establecidas en los artículos 137 y 138 del CPACA168 que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, se configura “[…] cuando, de una parte, la expedición irregular se relaciona con trámites substanciales o de fondo que inciden en la formación o en el sentido de la decisión y cuando, de otra parte, el desconocimiento de audiencia elude un paso necesario dirigido a garantizar el debido proceso”169.

Esto es así, en tanto las normas sobre procedimiento tienen un carácter instrumental, ya que se dirigen a la materialización de los derechos sustanciales reconocidos en abstracto170. Así, el vicio de forma invalidante del acto administrativo tiene también un carácter instrumental, por lo que adquiere relevancia cuando altera el sentido de la decisión de fondo171, lo que se presupone cuando ha sido omitido en su totalidad172. 3.8.2.

Pues bien, la Sala observa que en la actuación administrativa que se surtió con ocasión de la decisión de caducidad del contrato, la SCI omitió correr traslado al Consorcio de su Informe Técnico. Sin embargo, tan pronto la SED advirtió tal irregularidad, revocó la Resolución núm. 985 del veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009), en la que resolvió el recurso de reposición presentado contra la decisión de caducidad y, en su lugar, y en cumplimiento del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”)173, corrigió tal actuación y concedió tres (3) días al Consorcio para que ejerciera su derecho de contradicción174.

Así, el contratista recurrente presentó su objeción al dictamen, y esta fue remitida y contestada por la SCI, en escrito del seis (6) de julio de dos mil nueve (2009), del cual también se dio traslado a las partes175. Posteriormente, la SED resolvió nuevamente el recurso de reposición en la Resolución núm. 1719 del trece (13) de julio siguiente.

No obstante, revocó tal decisión en Resolución núm. 061 del dieciocho (18) de enero de dos mil diez (2010), en cumplimiento de un fallo de tutela, por medio del cual, se le ordenó reanudar la actuación, para que se resolviera la solicitud de aclaración formulada por el 167 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de septiembre de 2012, rad. núm. 11001-03-25-000-2009-00075-00 (1087-09). 168 CPACA, artículo 137.

“Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. // Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]”.

CPACA, artículo 138. “Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. // Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 169 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de noviembre de 2003, rad. núm. 73001-23-31-000-1995-4431-01 (14431). 170 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-029 de 1995. 171 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ T. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 15ª edición, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2011, p. 672. 172 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, rad. núm. 68001-23-31-000-2001-00434-01 (45068). 173 CPC, artículo 238.

“Contradicción del dictamen. […]”. 174 Folio187 del cuaderno 2 de pruebas. 175 Ibidem. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 25 Consorcio dentro del traslado del dictamen pericial. En ese orden, la entidad contratante, en oficio núm. S-2010-07536 del veintiuno (21) siguiente, dio traslado a la SCI del escrito de objeción presentado por el Consorcio el trece (13) de julio de dos mil nueve (2009), y el centro consultivo dio respuesta el veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010)176.

Finalmente, la SED resolvió el recurso de reposición contra la decisión de caducidad en Resolución núm. 859 del veintinueve (29) de abril del mismo año. 3.8.3. Visto así el curso que tuvo la actuación objeto de glosa, la Sala advierte que, si bien en hubo en ella irregularidades relacionadas con el traslado del informe técnico de la SCI, lo cierto es que fueron corregidas por la SED en virtud del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”)177 y en cumplimiento de una orden judicial proveniente de un fallo de tutela.

También nota que las irregularidades protestadas no tuvieron incidencia en la decisión, pues además de que el Consorcio tuvo la oportunidad de objetar el dictamen y de solicitar su aclaración, la entidad no fundamentó la resolución del recurso de reposición en lo expuesto en aquel dictamen, sino que soportó su decisión en los informes de la interventoría, a partir de los cuales concluyó que hubo un incumplimiento grave del contratista.

En ese orden, la respuesta al primer cuestionamiento es negativa. Sobre el segundo problema jurídico178 3.9. Este problema tiene su núcleo en la protesta de la falsa motivación que, ha dicho el recurrente, afecta a la decisión de liquidación, por causa de la indebida valoración del concepto técnico emitido la SCI, en la medida en que, según el Consorcio, sirvió de fundamento de esa decisión. Para dicho análisis, tendrá en cuenta las consideraciones expuestas en líneas anteriores, relativas al debido proceso en actuaciones administrativas179. 3.9.1.

Frente al cargo bajo estudio, cabe resaltar que el Consorcio manifestó en la apelación, que no estuvo de acuerdo con la propuesta de liquidación bilateral del contrato, y que por esa razón, pretendía que el informe técnico de la SCI zanjara las discrepancias que tenía con la SED. Afirmó, que dicho dictamen no resolvió lo requerido cuando solicitó la prueba en la actuación administrativa, y el mencionado cuerpo consultivo no contestó de fondo la solicitud de aclaración y complementación que presentó frente al informe técnico, y que, pese a ello, la SED lo tuvo como fundamento para liquidar unilateralmente el contrato, motivo por el que dicho acto contenía el vicio de nulidad protestado de falsa motivación. Ahora bien, la Sala observa que la Resolución núm. 141 del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), en la que la SED liquidó unilateralmente el contrato, se dio en virtud de lo dispuesto en este, según el cual, la SED podía liquidar de oficio y unilateralmente el acuerdo de voluntades, cuando el contratista se negara a suscribir el acta de liquidación dentro de los diez (10) días calendario siguientes a su recibo por parte del contratista, situación que, según dicho acto administrativo, ocurrió. 176 Folios235 a 237 del cuaderno 2 de pruebas. 177 CCA, artículo 69.

“Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: // 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. // 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. // 3.

Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. 178 Aptado. 3.1.2.2. 179 Aptado. 3.8.1. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 26 Así mismo, la Subsección destaca que tal decisión estuvo fundamentada: (i) en los oficios de la interventoría para la revisión y suscripción del acta de liquidación del contrato por parte del contratista;

(ii) en que el contratista no suscribió la liquidación del contrato por mutuo acuerdo, no allegó la totalidad de los documentos para la suscripción del acta bilateral definitiva, no actualizó las garantías, no legalizó el anticipo, ni cumplió con el contrato; (iii) en las inquietudes manifestadas por el Consorcio respecto del contenido del acta de liquidación, con sus respectivas respuestas;

(iv) en los informes de la interventoría; (v) en los resúmenes históricos de legalización del anticipo; (vi) en el flujo de inversión de la obra; y (vii) en la facturación presentada por el contratista, entre otros. Así, es claro que el acto bajo análisis no estuvo motivado en una valoración indebida del informe técnico de la SCI, como lo afirmó el Consorcio.

Ahora bien, si en gracia de discusión el referido concepto hubiera sido tenido en cuenta para la liquidación, no habría tenido incidencia en la medida en que la decisión se soportó en los documentos que eran pertinentes para ello, es decir, aquellos expuestos en líneas anteriores. Por esta razón, la Sala considera que el cargo bajo examen no logró demostrar la falsa motivación del acto de liquidación unilateral del contrato, y así, concluye que la respuesta al segundo problema jurídico también es negativa. 3.10.

Bajo las consideraciones expuestas, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.11. Finalmente, en la medida en que la Sala observa que el recurso de apelación fue presentado en vigencia del CGP180, es decir, luego del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), tratará la condena en costas bajo sus reglas181.

En ese orden, conforme con el artículo 365.8 ejusdem “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. La referida norma también establece que la condena en costas procede contra “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”182.

Respecto de su liquidación, el artículo 366 del CGP183 establece que las expensas y demás costas serán liquidadas de manera concentrada por el juez que conoció en primera instancia184. Por su parte, las agencias en derecho serán fijadas en la sentencia de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de dos mil tres (2003)185 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que inició este proceso.

Dicho acuerdo dispone que en segunda instancia se fijaran las agencias en derecho en hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas. Con fundamento en este marco normativo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia, toda vez que no se observan causadas, dado que la parte 180 Aptado. 3.2. 181 LEY 1437 DE 2011, artículo 188.

“Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. […]” 182 CGP, artículo 365. “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: // 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […]”. 183 CGP, artículo 366. “Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]”. 184 CGP, artículo 366.

“Liquidación. […] 1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. […]”. 185 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Radicado: 25000-23-36-000-2012-00075-01 (61593) Demandante: Consorcio P&P SAI Líbano 27 demandada no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR FUNDADA la manifestación de impedimento presentada por el magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia del quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. Sin condena en costas.

CUARTO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. Cópiese, notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente VF