Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: SAYDE ADRIANA VÉLEZ SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Temas: Requisitos para que opere la estabilidad laboral reforzada de personas que se encuentran en debilidad manifiesta por razones de salud.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez contra el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria Valle.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela1, la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez pidió la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la vida y a la dignidad humana que estimó vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria Valle.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: (…) Como Medida Provisional se suspenda la aplicación inmediata de la lista de elegibles conformada para el cargo de Escribiente Municipal Grado Nominado del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal Candelaria Valle, considerando que genera mi desvinculación, y por ende interrumpe el proceso psiquiátrico y psicológico, tan óptimo que llevo hasta el momento, dado que, empecé a reconectarme nuevamente a mis actividades, capacidades laborales y de autoestima, lo anterior hasta tanto se resuelva la acción constitucional y de ser procedente hasta que culmine mi proceso psiquiátrico y psicológico, para no sufrir un desmejoramiento en mi estado de salud.
SEGUNDO: Que el Consejo Seccional de la Judicatura Valle del Cauca y el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria Valle, suspendan la posesión al cargo de Escribiente Municipal Grado Nominado, hasta culminar mi proceso psiquiátrico y psicológico. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 La tutela fue radicada mediante correo electrónico de 10 de marzo de 2022.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. La señora Sayde Adriana Vélez Sánchez estuvo vinculada a la Rama Judicial, ocupando el cargo de escribiente municipal, grado nominado, en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria (Valle), desde el 16 de enero de 2014. 2.2.
La señora Vélez Sánchez manifestó que, desde el mes de agosto del año 2020, empezó a sentir cambios físicos (pérdida de peso, caía de cabello, entre otros) y psicológicos (baja autoestima, pérdida de memoria, entre otros) y que antes de finalizar ese año, en consulta con médico particular, se diagnosticó con cuadro de estrés severo. 2.3.
El 16 de junio de 2021, en la valoración de salud ocupacional ordenada por la Rama Judicial, se recomendó a la demandante valoración y manejo por psiquiatría de la EPS. La actora manifestó que, no obstante, no siguió las indicaciones. 2.4. El 8 de septiembre de 2021 presentó un colapso nervioso, que conllevó a que presentara carta de renuncia al cargo.
Que, no obstante, la juez segunda Promiscuo Municipal de Candelaria no aceptó la renuncia y, por el contrario, solicitó el apoyo del Área de Bienestar Social de la Dirección de Administración Seccional de Cali, que, por conducto de un psicólogo, intervino y ordenó que solicitara las citas médicas con los especialistas respectivos, además, recomendó que no renunciara al cargo. 2.5.
La actora manifestó que, una vez activada la ruta por la ARL Positiva de la Rama Judicial, fue incluida al “programa conscientemente”. 2.6. El 28 de octubre de 2021, la actora tuvo la primera cita por psiquiatría en la Clínica Nuestra Señora del Palmar, en la que se diagnosticó que padecía de “trastorno mixto de ansiedad y depresión” y prescribieron los medicamentos “sertalina” y “clonazepam”. 2.7.
El 26 de noviembre de 2021, en cita de control de psiquiatría de la demandante, se recomendó en el plan de manejo continuar tomando los medicamentos ordenados, asistir a control en 60 días, paraclínicos y valoración por psicología y terapia ocupacional. 2.8. El 19 de enero de 2022 la actora asistió a la primera cita por psicología, que ordenó continuar con el seguimiento de la enfermedad cada 15 días y prescribió cinco sesiones. 2.9.
La demandante sostuvo que le fue asignada cita con terapia ocupacional para el día 28 de marzo de 2022. 2.10. Mediante Resolución No. CSJVAR22-98 del 27 de enero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca conformó la lista de elegibles para el cargo de escribiente municipal, grado nominado, y fue remitida al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria el 11 de febrero de 2022. 2.11.
El 24 de febrero de 2022, la señora Vélez Sánchez solicitó a la juez segunda Promiscuo Municipal de Candelaria que amparara a su favor la estabilidad laboral reforzada en el empleo por la situación de salud. 2.12. Mediante Resolución No. 001 del 28 de febrero de 2022, la juez segunda Promiscuo Municipal de Candelaria designó a la señora Nelly Lorena Londoño Calderón en el cargo de escribiente municipal, grado nominado, cargo que venía siendo ocupado por la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez.
En esa misma decisión, aclaró que si bien la señora Vélez Sánchez era merecedora de la estabilidad laboral reforzada, dada su condición de salud y tratamiento que estaba adelantando, en el presente asunto se advertía otra prerrogativa constitucional que se imponía frente los derechos del empleado nombrado en Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co provisionalidad, como lo eran los derechos de la señora Nelly Lorena Londoño Calderón, que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles para el cargo de escribiente municipal, grado nominado, en ese despacho judicial. 3.
Argumentos de la acción de tutela 3.1. La actora manifestó que las autoridades demandadas vulneraron el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que no tuvieron en cuenta el tratamiento médico que expuso y que se encuentra en curso. Que, además, la juez y el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca no podían determinar con certeza que su padecimiento no se viera incrementado como consecuencia de la decisión de desvincularla del cargo, pues lo cierto es que conllevará a un deterioro físico, psicológico y emocional en su estado de salud. 3.2.
Que aunque no tiene una calificación de pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que con la desvinculación del cargo se veía frustrada la culminación de su proceso psiquiátrico, psicológico y la recuperación integral. 3.3. Por último, la actora citó sentencias de la Corte Constitucional (T-780 de 2008, T- 1046 de 2008, T-936 de 2009, T-003 de 2010, T-039 de 2010) relacionadas con la estabilidad laboral de personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 4.
Trámite procesal 4.1. Por auto del 16 de marzo de 2022, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela, denegó la medida provisional solicitada y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, al presidente del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y a la juez segunda Promiscuo Municipal de Candelaria Valle.
Adicionalmente, vinculó como terceros con interés, a la señora Nelly Lorena Londoño Calderón y al director Seccional de Administración Judicial de Cali. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 23 de marzo de 20222. 5.
Intervenciones 5.1. La vicepresidenta del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca solicitó que desvinculara del presente trámite de tutela a esa Corporación por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: 5.1.1. Que la competencia del Consejo Seccional de la Judicatura en el proceso de concurso de méritos para la provisión de cargos de empleados de la Rama Judicial llegaba hasta la formulación de la lista de elegibles.
Que, por lo tanto, una vez se recibe la lista de elegibles, la resolución de las situaciones administrativas (nombramiento, posesión o desvinculación) estaba a cargo del correspondiente nominador. 2 Índice No. 9 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.1.2.
En ese sentido, sostuvo que no era esa corporación la encargada de definir la existencia o inexistencia de un eventual derecho laboral como consecuencia de alguno de los hechos reconocidos por la jurisprudencia o la ley, como derechos derivados de la ocurrencia de alguna de las causales de estabilidad laboral reforzada, pues “corresponde al Nominador determinar la existencia de algún evento de estabilidad laboral reforzada y, mediante decisión motivada, decidir sobre la aplicación o no y sus efectos frente a la inaplicación del acto administrativo contentivo de la Lista de Elegibles formulada por esta Corporación”.
Que, además, esa posición seguía los lineamientos fijados en la Circular No. CJC22-2 del 10 de febrero de 2022, expedida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. 5.1.3. En línea con lo expuesto, indicó que la vulneración que reclama la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez estaba directamente relacionada con la actuación que constitucional y legalmente corresponde a la autoridad nominadora. 5.1.4.
Con todo, dijo que la presente acción de tutela no era procedente debido a que no cumplía el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la actora no agotó todos los mecanismos ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico para debatir las decisiones adoptadas por medio de actos administrativos. 5.1.5. Finalmente, informó que si bien existen vacantes publicadas para cargos de escribientes municipales en los juzgados 11 y 13 Civiles Municipales de Cali, 7 de Ejecución Civil de Sentencias de Cali, 2 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartago y 7 Civil Municipal de Palmira, lo cierto es que para todos estos se presentaron opciones de sede por los integrantes del registro.
Que, además, existen cuatro cargos de escribientes municipales que se encuentran vacantes de manera definitiva, adscritos al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cali, los cuales sólo se ofertaban para traslado, en atención a que las personas que concursaron para ese cargo no pasaron las etapas del concurso. 5.2.
La directora Seccional de Administración Judicial de Cali solicitó que se denegara por improcedente la presente acción de tutela, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: 5.2.1. En primer lugar, informó que hasta donde fue legalmente posible, la Rama Judicial, a través del Grupo de Bienestar Social de Administración Judicial, brindó acompañamiento a la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez y que, incluso, se le indicó que reconsiderara sobre una renuncia unilateral que presentó el 8 de septiembre de 2021, como en efecto lo hizo.
Que, desde el 20 de septiembre de 2021, la actora estuvo vinculada con el Programa de Vigilancia Epidemiológico de Riesgo Psicosocial y venía participando en las actividades de seguimiento. 5.2.2. Por otro lado, señaló que la actora no ha acreditado incapacidad o que a la fecha esté en un estado de inhabilidad física o mental de tal entidad que le impida desempeñarse en forma temporal o permanente en cualquier actividad u oficio.
Que, de hecho, la patología que refiere la demandante no señala limitante física, sensorial o psíquica para el desempeño de las labores que venía realizando. Que, en ese sentido, no reunía las condiciones propias de la estabilidad laboral reforzada de personas en estado de debilidad manifiesta por razones de salud. 5.2.3. Destacó que la desvinculación de la señora Vélez Sánchez obedeció a una razón objetiva, que desde la perspectiva constitucional “resulta plausible y no vulnera derechos Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales”, como lo era el nombramiento de la persona con mejor derecho, por haber superado el concurso de méritos. 5.2.4.
Que tanto la demandante como la administración judicial debían acatar las decisiones de los nominadores, más aún cuando no trasgreden derecho fundamental alguno. 5.3. La directora de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó la desvinculación del proceso de la referencia por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque consideró que el competente para determinar el nombramiento en el cargo de escribiente municipal, grado nominado o la existencia de estabilidad laboral reforzada es el juez Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria. 5.4.
La juez segunda Promiscuo Municipal de Candelaria (Valle) rindió informe en el que manifestó que no vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Vélez Sánchez, por cuanto mediante Resolución No. 001 del 28 de febrero de 2022, realizó la respectiva ponderación de derechos fundamentales, dando aplicación a la lista de elegibles conforme a lo señalado por la jurisprudencia constitucional, sin desconocer el padecimiento de la actora, “más aun cuando a la fecha se encuentra pendiente de tratamientos, que considero deberán ser resueltos en el trámite constitucional”. 5.5.
La señora Nelly Lorena Londoño Calderón solicitó que “se abstengan de conceder la suspensión de la posesión al cargo de escribiente municipal”, pues esa decisión, adujo, vulneraría sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que accedió a esa vacante a través del concurso de méritos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la carrera administrativa como el mecanismo preferente para el acceso al empleo público.
Adicionalmente, informó que el 22 de marzo de 2022 aceptó la designación al cargo. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2.
La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 2.
Planteamiento del problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala resolver, en primer lugar, si la presente acción cumple con el requisito de procedibilidad de subsidiariedad. De encontrar acreditado el cumplimiento de dicho requisito estudiará el fondo del asunto, el cual, en los términos de la acción de tutela, consiste en determinar si las autoridades demandadas amenazaron o vulneraron Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez como consecuencia de la designación de la persona del registro de elegibles en el cargo de escribiente, grado nominado, que ocupaba en provisionalidad en el Juzgado Segundo Promiscuo de Candelaria Valle. 2.2.
Para resolver el problema jurídico formulado, la Sala se referirá, en primer lugar, al requisito de subsidiariedad y, de encontrar mérito, a la estabilidad laboral reforzada de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud y consecuente solución del caso. 3. Del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 3.1.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.1.1.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 3.1.2.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.1.3.
En el presente asunto, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca alegó que la acción de tutela de la referencia no cumple el requisito de subsidiariedad, porque la demandante no agotó todos los mecanismos ordinarios existentes en el ordenamiento jurídico para cuestionar los actos administrativos. 3.1.4. Al respecto, lo primero que conviene señalarse es que en el presente asunto la actora no cuestiona la legalidad de un acto administrativo, pues, de hecho, para el momento en que promovió la acción de tutela no existía acto de desvinculación del cargo de la demandante, incluso, no obra prueba en el proceso de esa circunstancia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.5.
La demandante lo que pretende es evitar que se lleve a cabo su desvinculación del cargo, porque estima que tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta dado su estado de salud. 3.1.6. Por lo tanto, el juez de tutela es competente para estudiar el caso, teniendo en cuenta que, como lo ha dispuesto la Corte Constitucional3 “la tutela ha sido excepcionalmente declarada procedente (…) cuando la parte activa es una persona en circunstancias de debilidad manifiesta, o un sujeto de especial protección constitucional que considera lesionados sus derechos fundamentales con ocasión de la terminación de su relación contractual.
Especialmente procede cuando el goce efectivo de su derecho al mínimo vital o a la salud se ve obstruido”. 3.1.7. Siendo así, la Sala concluye que se cumple el requisito de subsidiariedad. Como también se advierten acreditados los demás requisitos para la procedibilidad de la acción de tutela, se resolverá el asunto de fondo. 4. Estabilidad laboral reforzada de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud. 4.1.
El artículo 25 de la Constitución Política reconoce el trabajo como derecho y obligación social que goza de especial protección por parte del Estado. El artículo 53 ibidem, a su turno, contiene los principios mínimos fundamentales en favor de los trabajadores, entre los que se encuentra la estabilidad en el empleo. 4.2. El principio de la estabilidad en el empleo rige todas las relaciones laborales y se manifiesta en “la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como justa”4. 4.3.
Por otro lado, del artículo 13 superior se extrae el deber que tiene el Estado de promover las condiciones para que el derecho a la igualdad sea real y efectivo, para lo cual resulta indispensable que adopte medidas de protección en favor de grupos discriminados o marginados, especialmente, para aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, “con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su condición, y hacer posible su participación en las actividades de la sociedad”5. 4.4.
Los artículos 47 y 54 constitucionales consagran el deber del Estado de adelantar políticas de “previsión, rehabilitación para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”, así como garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo “acorde con sus condiciones de salud”. 4.5. Ahora bien, respecto de la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional, en sentencia SU-049 de 2017, previó que cobija a todo aquel que presente una situación grave o relevante de salud “que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores” y que, por lo tanto, esa protección especial no se debía limitar “a quienes han sido calificados con una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, o cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral”. 3 Sentencia SU-049 de 2011. 4 Sentencias T-449 de 2008 y T-320 de 2016. 5 Sentencia T-041 de 2019.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.6. Por su parte, la sentencia T-020 de 2021 indicó que para que opere la garantía de estabilidad laboral reforzada, el juez de tutela debe verificar: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones;
(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido, y (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación. 4.7. En sentencia T-342 de 2021, la Corte Constitucional reiteró que en diferentes pronunciamientos relativos a casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud, si bien no tienen derecho a permanecer de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”.
Que, en tal sentido, antes de proceder al nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos, esos funcionarios en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y, en todo caso, en la medida de lo posible, “deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”. 4.7.1.
Que justamente en esa línea de interpretación ya se había pronunciado en sentencia SU-446 de 2011, en la cual específicamente frente a un caso de personas en situación de discapacidad desvinculadas con ocasión del nombramiento de quienes ganaron el concurso de méritos para ocupar cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación, resaltó que “la entidad ha debido prever mecanismos para garantizar que estas personas fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.
Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”. 4.8.
Los anteriores postulados jurisprudenciales, que, en concreto, buscan otorgar protección a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que tengan la condición de sujetos de especial protección constitucional, fueron reiterados en jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional: sentencia T-063 de 2022. 5. Análisis del caso concreto 5.1.
En el presente asunto, la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez alega que se vulneraron los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la vida, como consecuencia de la desvinculación inminente del cargo de escribiente municipal, grado nominado, que venía ocupando en provisionalidad en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Candelaria, como consecuencia del nombramiento que se realizará de la persona que ocupó el primer lugar en lista de elegibles. 5.2.
Frente al estado de salud de la señora Vélez Sánchez, las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de lo siguiente: 5.2.1. Valoración médica ocupacional del 16 de junio de 2021, en la que se recomendó: “valoración y manejo de psiquiatría”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.2.
La historia clínica de psiquiatría registra: • Consulta 28 octubre de 2021: Motivo de consulta: “remitida por salud ocupacional” con diagnóstico de “trastorno mixto de ansiedad y depresión” medicada con “sertalina 50 mg” y “cilonazepam 2.5 mp”. • Consulta 26 de noviembre de 2021: Diagnóstico “trastorno mixto de ansiedad y depresión” • Consulta 10 de marzo de 2022: Motivo de consulta: “control”.
“Se trata de paciente (…) quien se encuentra en control y seguimiento con esta especialidad debido a antecedente de trastorno mixto de ansiedad y depresión, con indicación de manejo farmacológico con sertralina tab. 500 mg/día y clonazepam gotas 2 gotas cada 8H vía oral solo en caso de necesidad, con mejoría de síntomas, sin embargo refiere que actualmente presenta situaciones estresantes de tipo laboral “yo estoy en provisional y cuando la persona llegue la persona (sic) que ganó el concurso a su puesto, debo entregar” lo cual ha generado reagudización de síntomas afectivos de tipo ansioso, persistiendo con síntomas afectivos, en el momento niega ideación suicida, homicida o delirante, niega síntomas psicóticos agudos” 5.2.3.
La historia clínica de psicología registra: • Consulta 19 de enero de 2022: Consultante refiere: “por la ansiedad”, “actualmente con remisión a terapia ocupacional, psicología y seguimiento con psiquiatría con manejo de medicación”. Plan de manejo: “procedimiento a seguir – plan de manejo. Continuar con seguimiento cada 15 días (por favor 5 sesiones)”. • Sesión del 5 de marzo de 2022: Diagnóstico de “trastorno de ansiedad no especificado”.
Examen mental: “consultante orientada en las 3 esferas mentales: tiempo, espacio y persona; lenguaje fluido y comprensible. No verbaliza ideas de muerte, no ideación de suicidio, no plan estructurado, no cuadro psicótico, no ideas delirantes” 5.3. De las pruebas que obran en el expediente, no se constata que el estado de salud de la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones.
Es decir, no se advierte en la historia clínica alguna prescripción médica relativa a la imposibilidad de la actora de laborar, como consecuencia de la enfermedad de “trastorno de ansiedad mixto”. 5.4. La Sala no desconoce que las afecciones de la salud física o mental implican una afectación en el ámbito laboral, no obstante, como quedó expuesto anteriormente, uno de los requisitos para que opere la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta por razones de salud es que “la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones”, situación que no se vislumbra en el caso bajo análisis.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.5. Por lo tanto, al no encontrarse demostrado que en el presente asunto la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada por estar en situación de debilidad manifiesta por razones de salud y, por lo tanto, no tiene un trato preferencial que amerite medidas afirmativas a su favor, resulta claro que en el presente asunto las autoridades demandadas no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora y, en ese sentido, queda resuelto el problema jurídico planteado. 5.6.
Con todo, es pertinente precisar que, aunque la demandante estima que con la desvinculación del cargo que venía desempeñando “se ve frustrado culminar mi proceso psiquiátrico, psicológico y la recuperación integral”, lo cierto es que conforme con el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 20206, los afiliados al régimen contributivo en salud que pierden el empleo durante la pandemia derivada del COVID- 19, continúan con la prestación del servicio de salud en el tiempo que dure la Emergencia Sanitaria, con estado de “activo por emergencia”.
Así prescribe la norma: Artículo 15. Adiciónese cuatro parágrafos al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, los cuales quedarán así: "Parágrafo primero. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud —ADRES con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud de los afiliados al Régimen Contributivo, una vez finalizado el periodo de protección laboral cuando aplique, continuará pagando a las Entidades Promotoras de Salud —EPS- el valor de la Unidad de Pago por Capitación —UPC- correspondiente a los cotizantes que hayan sido suspendidos y su núcleo familiar, así como a los beneficiarios de los cotizantes que hayan fallecido, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto y Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19" (Subraya la Sala). 5.7.
Siendo así, se insiste, la separación del cargo de la actora no implicaría la suspensión de los servicios de salud, puesto que puede continuar con los servicios de salud por parte de la EPS mientras dure la emergencia sanitaria7 e, incluso, una vez termine, podría acceder de manera temporal al régimen subsidiado, tal y como prescribe el artículo 6º del Decreto 800 del 4 de junio de 20208, veamos: Artículo 6.
Adicionar el parágrafo segundo al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos: “Parágrafo segundo. Los cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios, podrán acceder temporalmente al régimen subsidiado de salud mediante la contribución solidaria, una vez finalice el beneficio estipulado en el parágrafo primero del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020, cuando el cotizante (i) no cumpla con las condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, (ii) haya finalizado su relación laboral durante la emergencia sanitaria o durante los seis (6) meses siguientes a su finalización, y (iii) haya aportado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre un Ingreso Base de Cotización –IBC– hasta de un (1) salario mínimo legal manual vigente –SMLMV– Este mecanismo estará disponible hasta por un periodo máximo de seis (6) meses después de finalizada la declaratoria de emergencia sanitaria y podrá ser prorrogado por el Ministerio de Salud y Protección Social.
La permanencia en el mecanismo no podrá ser mayor a un (1) año contado a partir de la finalización de la relación laboral, el inicio del periodo de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, cuando aplique. En todo caso, la encuesta SISBÉN primará como criterio para 6 “por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” 7 La Resolución No. 666 del 28 de abril de 2022, prorrogó hasta el 30 de junio de 2022 la emergencia sanitaria. 8 “por el cual se adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de la Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01609-00 Demandante: Sayde Adriana Vélez Sánchez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57 601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar el pago de la contribución solidaria una vez entre en implementación la metodología IV SISBÉN. 5.8.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala denegará las pretensiones de la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Sayde Adriana Vélez Sánchez, por las razones expuestas en esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO